Sentencia SOCIAL Nº 797/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 414/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000414/2017
NIG: 3501644420160002058
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000797/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000202/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente FREMAP M.A.T Y E.P. DE LA S.S. Nº61 DAVID SANTANA RODRIGUEZ
Recurrido Gracia SUSANA MIRAS MIGUEL
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido CEIPS SAN MARTIN DE PORRES S.L.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000414/2017, interpuesto por FREMAP M.A.T Y E.P. DE LA S.S.
Nº61, frente a la Sentencia 000405/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictada
en los Autos Nº 0000202/2016-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER
RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gracia , en reclamación de Prestaciones siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP M.A.T Y E.P. DE LA S.S. Nº61 y CEIPS SAN MARTIN DE PORRES S.L. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 15 de noviembre de 2016 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora se encuentra afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social y ha venido prestando servicios para la empresa demandadadesde el 1-9-04 como profesora de educación infantil, habiendo sufrido un accidente de trabajo el 26-6-14 y por resolución del INSS de 25-5-15 , basada en informe del EVI que consta en autos y se da por reproducido, fue declarado en situación de lesiones permanentes no invalidantes.

La entidad tiene cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua demandada, estando al corriente de pago de las correspondientes primas. Siendo la base reguladora 2.330,44 Euros/mes.



SEGUNDO.- Las funciones del puesto de trabajo de la actora consisten en impartir clases de enseñanza y educación a los usuarios el centro y tareas escolares propias, promoviendo el desarrollo físico e intelectual de los niños mediante actividades educativas y de juego; periodo de adaptación, ayudar a vestirse, socialización, impartición de normas, aprendizaje de número y letras, utilización de utensilios como lápiz tijera, participación en juegos; planificar y organizar actividades individuales y de grupo para facilitar desarrollo de las destrezas motoras, cooperación y sociales confianza en sí mismos y comprensión; examinar los progresos o problemas de los niños con los padres y los demás miembros de personal, estableciendo actuaciones adecuados y en su caso remisiones a otros servicios. En concreto, la actora da clases a alumnos de enseñanza infantil de 3 años.



TERCERO.- Ha quedado acreditado que la parte actora presenta una rigidez en el codo derecho dominante secuela de fractura abierta intervenida y como limitaciones proceso osteoarticular MMSS crónico establecido con limitación de la movilidad global de codo dominante del 50%.



CUARTO.- La parte actora interpuso reclamación previa sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Gracia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y CEIP San Martín de Porres S.L. debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, abonando a la actora la Mutua las prestaciones inherentes a la misma, con efectos del día en que fue examinada por el EVI.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por FREMAP M.A.T Y E.P. DE LA S.S. Nº61, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que, denegando el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, le reconoció indemnización por lesiones permanentes no invalidantes a cargo de la Mutua FREMAP, solicitando en su demanda que se le declarase afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo, viendo estimada su demanda mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria.

Frente a la anterior sentencia la Mutua FREMAP se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica respecto del hecho probado 1º conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS , y otro motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denunciaba la infracción del antiguo art. 137 de la LGSS (hoy art. 194), interesando la desestimación de la demanda.

La parte demandante impugnó el recurso, manteniendo el ajuste a derecho de la referida sentencia por los propios fundamentos de la misma, aunque interesaba la revisión del hecho probado 3º al amparo de lo dispuesto en el art. 197.1 LRJS .



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de suplicación subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Analizaremos separadamente las solicitudes revisorias de una y otra parte: 1.- Lo que la parte recurrente persigue en este primer motivo es que se añada en el hecho probado 1º que la beneficiaria ha venido teniendo asignado el ciclo de niños de 3 a 5 años, tal y como constaba en el informe de análisis del puesto de trabajo obrante en autos (folios 109 y siguientes, reproducido en los folios2 09 y siguientes). La pretensión revisoria no debe ser aceptada pues, aunque es cierto lo que por la recurrente se afirma, no es menos cierto que en su profesión de profesora de educación infantil la demandante puede ser asignada a uno u otro ciclo.

2.- La parte impugnante interesa una nueva redacción del hecho probado 3º, en los siguientes términos: quot; Ha quedado acreditado que la parte actora presenta una rigidez en el codo derecho dominante secuela de fractura abierta intervenida y como limitaciones proceso osteoarticular MMSS crónico establecido con la siguiente limitación de movilidad.: 2.- El codo presenta rigidez en flexión, con un arco de movilidad limitado a 20º de flexión y 30-35ª de extensión.

3.- A nivel de muñeca presenta un déficit para la supinación del 50% dado que no puede realizar los útimos 45º de ese movimiento (N 90º).

4.- Se observa discreta atrofia muscular del miembro superior derecho: antebrazo y hombro (cintura escapular), así como limitación de los últimos grados de movilidad para la rotación interna del hombre derechoquot;.

Para ello se basa en primer lugar en el informe médico forense aportado con su demanda -donde la Forense concluye que coincide con el INSS en que la actora quot;tiene una incapacidad permanente parcial para su profesión habitualquot;-, y en segundo lugar en el contenido del informe médico pericial propuesto por la parte demandante en el acto del juicio, en cuya página 3 (resultado de la exploración física) se aludía a lo que la parte impugnante desea que se incluya en el hecho probado 3º.

Pues bien, respecto del informe médico forense, la expresión quot;tiene una incapacidad permanente parcial para su profesión habitualquot; ha de tenerse por no puesta, ya que incluye valoraciones jurídicas.

Además, si la Forense coincidiera con el INSS, la coincidencia sería realmente en la presencia de lesiones permanentes no invalidantes, que es la prestación por baremo reconocida en vía administrativa.

Y en cuanto al detalle de la exploración clínica a que alude el informe pericial de la parte actora, repárese en que dicho informe fue ya valorado por el Juez a quo, tal y como se deduce del fundamento de derecho 1º de la sentencia de instancia, de modo que la conclusiones fácticas del Juez de instancia solo podrían revisarse cuando, como arriba decíamos,un posible error apareciese de manera evidente y concurriese una valoración contraria a las reglas de la sana crítica, lo que aquí no sucede.



TERCERO.- En el plano jurídico sustantivo la Mutua recurrente discrepa de la valoración que se hace por el juez a quo del cuadro que presenta la trabajadora en relación con las tareas propias de la profesión habitual alegando que no podía entenderse que la limitación física que padecía le hiciera acreedora del grado de incapacidad permanente parcial.

Recordemos que se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Entiende el Juez a quo que la limitación física que constan en los hechos probados (limitación de la movilidad global del codo dominante del 50%) reduce en más de un tercio la capacidad laboral de la reclamante teniendo en cuenta que el trabajo con niños de tres años va más allá de las funciones normales de un profesor, dado que la poca edad de los mismos obliga necesariamente a un contacto físico mayor que implica el uso del miembro afectado de una manera mucho más exigente que en cualquier otra edad, y que dichas funciones, sin ser las básicas de la labor de un enseñante, están íntimamente ligadas a la misma, considerando que superan en un 33% las normales del día a día.

Sin embargo, la Sala no es del mismo parecer. En el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

Siendo esto así, coincidimos con la parte recurrente en que la demandante no debe ser declarada afecta de incapacidad permanente parcial pues en el antes mencionado análisis del puesto de trabajo se indica (tal y como recoge el hecho probado 2º de la sentencia de instancia) que las principales tareas de la actora consisten en impartir clases de enseñanza y educación a los usuarios el centro y tareas escolares propias, promoviendo el desarrollo físico e intelectual de los niños mediante actividades educativas y de juego; en el periodo de adaptación, ayudar a vestirse, socialización, impartición de normas, aprendizaje de número y letras, utilización de utensilios como lápiz tijera, participación en juegos; planificar y organizar actividades individuales y de grupo para facilitar desarrollo de las destrezas motoras, cooperación y sociales confianza en sí mismos y comprensión; examinar los progresos o problemas de los niños con los padres y los demás miembros de personal, estableciendo actuaciones adecuados y en su caso remisiones a otros servicios.

Ello viene a ser corroborado por las conclusiones del análisis, donde claramente consta que para el ejercicio del puesto de la demandante los requerimientos físicos de los miembros superiores son bajos, siendo la carga mental la que más pesa desde un punto de vista funcional. El ilustrativo cuadro explicativo del apartado 6º del análisis del puesto de trabajo (folio 113, que se repite en el 213) deja claro lo que acaba de exponerse.

Recordemos que la Ley General de la Seguridad Social exige para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial la concurrencia de dos requisitos, siendo el primero que las limitaciones disminuya la capacidad de la actora en más de un 33%, y el segundo que pueda realizar la mayor parte de las tareas propias de su profesión. Y lo cierto es que en el caso de autos el que falla es el primer parámetro, pues no hay datos en autos que permitan sostener la afectación en más de un 33%, sino lo contrario. No creemos que los tiempos de trabajo en relación con las tareas a realizar y las limitaciones que la lesión produce puedan conducir al reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial reclamado, por lo que debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua y, en consecuencia, desestimarse la demanda.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua FREMAP contra la sentencia dictada el 15/11/2016 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos n.º 202/2016, sentencia que se revoca, acordando la Sala la desestimación de la demanda rectora de las actuaciones.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/041417 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.