Sentencia Social Nº 7988/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8095/2006 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2006 - 0000037

EL/mm

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 14 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7988/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 15 de marzo de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 9/2006 y siendo recurrido/a UNIZINC S.A. y AXA AURORA IBERICA S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de enero de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2006 . que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Jesús , contra UNIZINC, S.A y contra AXA AURORA IBERICA, S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, a los citados demandados de las pretensiones deducidas en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la empresa demandada desde el 08-05-1.995, con la categoría profesional de grupo 6.

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 16 de marzo de 2002 mientras se encontraba realizando su trabajo en las instalaciones de la empresa.

TERCERO.- La parte actora estuvo de baja por IT derivada de contingencias profesionales desde el día 16-3-2002 al 2-3-2003; del 4-3-2003 al 15-2-2004; del 19-2-2004 al 22-2-2004; del 4-3-2004 al 7-3-2004; del 15-4-2004 al 9-5-2004 y del 30-6-2004 al 16-9- 2004, fecha en que se le extendió el alta con propuesta de incapacidad.

CUARTO. - Por resolución del Director Provincial del Instituto de Seguridad Social, de fecha 13/12/2004, el actor fue declarada en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde 17/09/2003 y el derecho a percibir una pensión mensual que asciende a 853,20 euros más las revalorizaciones de pensión a que haya lugar, pensión a percibir desde el 18/09/03.

QUINTO.- Las lesiones que presenta el actor son las siguientes:

" Fractura calcáneo derecho y luxación astrágalo escafoidea con evolución torpida por necrosis cutánea, que precisó colocación de injertos y colgajo fascio-cutáneo, por persistencia del dolor preciso artrodesis subtalar.

" Limitación funcional y úlcera recidivante en región posterior del pie derecho.

SEXTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el C.M.A.C. en fecha 23 de noviembre de 2005 , con el resultado de intentado sin efecto. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que impugnó la demandada AXA AURORA IBERICA S.A., a la que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso por el demandante Jesús en base a dos tipos de motivos: en primer término, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de varios de los hechos declarados probados; posteriormente, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción de las normas que se citarán. El recurso es impugnado por la representación de Axa Aurora Ibérica S.A.

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas. No obstante, antes de pasar a analizar los elementos concretos del recurso y su impugnación, cabe señalar que la sentencia es un tanto escueta en la fijación de los hechos declarados probados, pues no se señalan los hipotéticos daños sufridos por el trabajador: no obstante, es de reseñar que dicha resolución es coherente en sí misma en la medida en la que determina que no hay responsabilidad final al concurrir las culpas de empresa y trabajador. Pero sucede que el recurso no plantea motivo alguno al amparo de la letra a) y el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impide -en su versión vigente, introducida por el art. único cincuenta y siete LO 19/2003 de 23 diciembre - decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal, elementos estos últimos que no concurren. Ello tiene por consecuencia que esta Sala debe limitarse a fijar los hechos declarados probados en consonancia con la petición de la parte, y en cuanto al resto tan solo tomará aquellos aspectos que sean incontrovertidos por ambas partes.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso se solicita que se adicione un nuevo hecho declarado probado con el siguiente contenido " En la investigación de! accidente efectuada por la empresa se reconocen como causas del accidente las siguientes: suelo irregular, incorrecto punto de apoyo, contracción de la viga y no empleo de un sistema de sujeción de lo viga adecuado. En el apartado de recomendaciones de dicho informe se indica la necesidad de colocar una jaula de sujeción de dimensiones adecuadas para evitar que las vigas vuelquen y de adoptar las medidas necesarias para que el suelo sea estable y sin irregularidades ".

Fundamenta su pretensión en el acta de la Inspección de Trabajo girada a consecuencia del accidente sufrido por el demandante que obra en los folios 49 y siguientes. Señala que las demandadas no practicaron prueba alguna que tratase de desvirtuar lo recogido en el acta de inspección; razona su trascendencia en que determina la posible culpa de quienes intervinieron en el accidente.

El escrito de impugnación, por cuanto a los hechos probados se refiere, realiza una oposición genérica en el sentido de negar la presunción de certeza las actas de la inspección de trabajo y en la innecesariedad de determinar la culpa de la empresa. Por cuanto se refiere a este hecho concreto se opone por cuanto entiende que del acta de la inspección no se deriva necesariamente la culpa del empleador, e introduce el elemento de que nos hallamos ante una responsabilidad extracontractual.

Pero, aún admitiendo que la culpa empresarial no se deduce necesariamente del acta de inspección, ello no es óbice para que se incluya este párrafo, en el que la inspección reproduce las palabras con las que la propia empresa describe la forma en que se produjo el accidente.

Se estima este motivo y se acepta la modificación propuesta.

Propone después el recurso la adición de un nuevo hecho declarado probado con el siguiente contenido : "El trabajador no había recibido formación en materia preventiva, ni general ni especifica centrada en los riesgos del puesto de trabajo, ni formación relativa a tales riesgos y forma correcta de trabajar, incluida la postura correcta de colocación de las vigas para su enfriamiento. Las causas inmediatas del accidente se encuentran en el incorrecto sistema de apoyo de la viga, la irregularidad del suelo y el desplazamiento de la viga consecuencia de la contracción sufrida. La causa mediata es la falta de habilitación de un espacio protegido para el enfriamiento de las vigas de hierro, con protección de los trabajadores frente al riesgo de contacto o atrapamiento. Las vigas descansaban en una zona abierta sin que existieran vías de circulación de trabajadores señalizadas que lo delimitaran. En las proximidades de dicha zona existen otros puestos de trabajo que requieren la existencia de trabajadores, que de esta manera se pueden mover y circular a una distancia inferior a un metro de las vigas. El propio Inspector actuante pudo comprobar estas circunstancias en situ en la visita de inspección." . Los argumentos en favor y en contra, respectivamente, del recurso y su impugnación vienen a ser los reseñados antes, si bien se añade ahora por la aseguradora que el trabajador venía realizando el mismo trabajo desde hace varios años y el accidente es una imprudencia por su parte.

Lo dicho nos lleva a aceptar la propuesta, por resultar la misma trascendente, sin que consideremos que el hecho de haber realizado el mismo trabajo durante varios años implique imprudencia que exceda su comportamiento ordinario desde su pericia profesional; ni que por el contrario el hecho de que se viniera realizando de una forma determinada el trabajo de enfriar las vigas, implique que ese protocolo de actuación sea correcto y se ajuste a la diligencia de un ciudadano medio: el hecho de que se haya realizado durante mucho tiempo una actividad de una forma determinada, ni implica que esa sea la forma correcta, ni tampoco que sea la que mayor seguridad da a quienes participan en el proceso.

Se estima este motivo y se acepta la modificación propuesta.

Propone a continuación la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: " El actor, como consecuencia del accidente, sufrió sendas intervenciones quirúrgicas en las fechas siguientes: 16-03-02, 22-03-02, 08-04-02, 24-04-02, 10-05-02, 24-05-02 y 13-6-02." Opone la impugnación su íntrascendencia, que no compartimos, pues es relevante el número de operaciones quirúrgicas. tal como se verá posteriormente. Razón por la que no aceptamos dicha propuesta.

Propone a continuación la adición de otro nuevo hecho probado con el siguiente contenido: "El actor estuvo internado en la Clínica Midat desde 1 6-03-2002 hasta 21-06-2002 y desde 30-03-2003 hasta 05-04-2003 y en el Centro de Recuperación Funcional de Cabrils en régimen de internado para seguir tratamiento rehabilitador intensivo durante los siguientes períodos: de 23-09-2002 a 08-11-2002; de 25-11-2002 a 10-01-2003,.y de 07-07-2003 a 03-10-2003." En este caso es trascendente la modificación propuesta, según se verá después, y ello aún a pesar de lo alegado en él escrito de impugnación sobre la inexistencia de daño moral debe ser aceptado.

Se estima este motivo y se acepta la modificación propuesta.

TERCERO.- En el quinto motivo, formulado también al amparo de la letra b), se propone la adición de dos párrafos al hecho probado quinto que tendrían la siguiente redacción: "La limitación funcional se concreta en lo siguiente: abolición total de la inversión/eversión del pie, flexión (dorsal a 0°, extensión a 30°

Sufre cicatrices en extremidad interior derecha de:

21x 7 cm hiperpigmentada, en región dorsal de 1/3 inferior de pierna.

5x7 cm abultada e hipercroma en 1/3 distal región interna de pierna.

16x6 cm deprimida e irregular en 1/3 medio de cara interna.

22x2 cm lineal, irregular e hipercroma que se inicia en 1/3 medio de cara externa hasta el tobillo, con marcada alteración de la pigmentación.

Circular de 7,5 cm de diámetro en 1/3 proximal de cara externa, con bordes hiperpigmentados.

Lineal de 10 cm sobre ala ilíaca derecha (zona dadora de injerto óseo). 13x16 em en región anterior de muslo derecho (zona dadora de piel)."

Se razona que la propuesta se basa en el informe de pericial propuesto por la parte actora, y que el mismo no contradice la resolución del INSS, por lo que vendría a ser un hecho conforme. Respecto su trascendencia se razona que la concreción de las lesiones es precisa pues estas lesiones determinan la existencia de uno de los componentes de la cuantía de la indemnización por los daños físicos. El escrito de impugnación se opone a la pretensión y razona que la misma resulta intrascendente.

La Sala entiende que resulta de interés la concreción de la limitación funcional causada por las secuelas remanentes pues ello puede facilitar la fijación de la indemnización complementaria por culpa en la medida en que se concreta el daño.

En el siguiente motivo, se pretende la adición al hecho probado cuarto de la siguiente frase " La base reguladora de la pensión es de 18.615,19 ¤ anuales. La fecha de nacimiento del actor es de 22-02-1972. ". Señala que es un hecho incuestionable, se cita el documento en el que se sustentaría y razona que es trascendente de cara a la fijación de la indemnización pretendida. El escrito de impugnación se opone y razona sobre su intrascendencia. La Sala comparte en este caso la opinión del escrito de impugnación sobre la intrascendencia de la pretensión, pues tal como se verá después no es necesario de cara a la fijación de la posible indemnización por responsabilidad derivada del accidente de trabajo. Se desestime el motivo.

CUARTO.- Al amparo de la letra C) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral significación por violación del artículo 1.101 del código civil, del 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, del 14.1, 18.1 y 19.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del Real Decreto 836/1997 , sobre condiciones mínimas de seguridad. Al margen de las normas específicamente denunciadas se desarrolla la tesis de que existe una responsabilidad contractual por culpa o negligencia empresarial, en la medida en que el accidente se ha producido dentro de una relación amparada en un contrato de trabajo y a su vez ha supuesto una infracción de el principio general "neminem non laedere" así como de otras normas específicas, en particular la falta de información y de formación al trabajador en materia de riesgo de accidente. Y subsidiariamente razona que de no aceptarse la existencia de responsabilidad derivada del contrato de trabajo nos hallaríamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, derivada del articulo 1902 del código civil .

Más adelante razona que no existe ningún tipo de culpa por parte del trabajador en la causación del accidente, concurrente con la de la empresa, ya que sólo cumplía órdenes de trabajo de esta. Subsidiariamente, para el caso de que se entienda que también existe culpa por parte del trabajador en el origen del accidente, estaríamos ante un supuesto de concurrencia de culpas y ello debería dar lugar tan sólo a la disminución de la indemnización pero no a su desaparición.

El escrito de impugnación, niega en todo caso la culpa empresarial, y razona que en todo caso estaríamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, para la que se exige imprudencia o dolo por parte del causante, en este caso la empresa, daño y relación de causalidad entre uno y otro; lógicamente niega la existencia de la primera y por tanto no procede indemnización alguna. Se añade que sería aplicable la teoría de "la causalidad adecuada", cita la sentencia del Tribunal Supremo del 30-9-1997 , y señala que no cabe responsabilidad objetiva al estar esta cubierta por las prestaciones de la seguridad social, y tampoco la responsabilidad por culpa al no existir esta; razona demás que él trabajador llevaba más de siete años en el mismo puesto de trabajo y había recibido información tanto práctica como teórica. La única causa del accidente habría sido la conducta de la víctima.

A la vista de lo expuesto la Sala entiende que debemos dar una respuesta ordenada a las planteadas, a cuyo fin procederemos en el siguiente orden:

1.- Determinación del tipo de responsabilidad de la que estamos debatiendo, objetiva o por culpa.

2.- Determinación de si dicha responsabilidad tiene su origen en un contrato o nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual.

3.- Determinación de si en el caso presente existe o no algún tipo de culpa por parte de la empresa demandada: de no existir la misma no tendrá sentido continuar con el estudio de los siguientes temas, y por el contrario, de existir algún tipo de responsabilidad empresarial, deberemos analizar si también concurre con la misma culpa del trabajador: es de concurrir culpa empresarial habrán de analizarse las siguientes cuestiones.

4.- Análisis del daño causado y estudio de sus distintos componentes.

5.- Estudio de las pretensiones indemnizatorias del recurso (y de la demanda) así como la fundamentación de las mismas.

6.- Aplicación al supuesto concreto debatido este recurso.

QUINTO.- Respecto al tipo de responsabilidad que estamos debatiendo, cabe señalar como bien hace la sentencia del Tribunal Supremo de 17-7-07, RCUD 513/2006 (Ponente Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernández) en su FJ 4º, el sistema de responsabilidad empresarial derivada de AT es en la actualidad el que sigue:

a) responsabilidad objetiva, con la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público;

b) concurriendo un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, la existencia de un recargo de aquellas prestaciones, ex art. 123 LGSS ; y

c) como cierre del sistema, responsabilidad civil de naturaleza contractual [art. 1101 CC ] o extracontractual [art. 1902 CC ], por concurrir culpa o negligencia empresarial [cualquiera que sea el grado exigible o la carga de la prueba; cuestiones ajenas a las propias de estas actuaciones].

Con lo que -resumiendo- puede distinguirse entre la responsabilidad típica laboral, que no requiere culpa y tiene causa de imputación en la relación de trabajo; la prestacional por infracción de medida de seguridad; y la genuina civil, que exige culpa en el agente y trae causa en la producción ilícita del daño".

Conviene señalar, como cuestión meramente teórica, que todo accidente de trabajo activa una serie de mecanismos que tienden a reparar el daño originado por tal evento, y en particular a recuperar -en la medida de lo posible- la salud de la persona accidentada, a subvenir la pérdida de ingresos que se haya originado, y bajo determinadas circunstancias a indemnizar otros daños causados por el mismo.

Al respecto ha de tenerse en cuenta que el sistema de seguridad social otorga al accidente de trabajo una protección que, basada en el principio de responsabilidad objetiva, cubre las actuaciones necesarias para recuperar la salud totalmente o hasta dónde -en términos de razonabilidad médica- sea posible, y para reponer -en su caso- los ingresos perdidos por la incapacidad para trabajar, si bien con el límite de las normas que configuran las prestaciones de seguridad social.

El sistema se fundamenta en el principio de responsabilidad objetiva empresarial, con origen en la ley de accidentes de 1900 , y es financiado con las cotizaciones que para cubrir la contingencia deben realizar las empresas; las prestaciones están sujetas a determinadas limitaciones cuantitativas establecidas por la normativa vigente; consecuencia de lo descrito es que en determinadas ocasiones el sistema público de seguridad social no permite reponer completamente ni la salud ni la pérdida de ingresos. Estas limitaciones están asumidas socialmente en la medida en que se trata de un sistema público que responde a la necesidad de proteger eventos en buena medida imprevisibles, circunstancia a la que trata de responder el principio de responsabilidad de objetiva.

Este sistema de responsabilidad objetiva tuvo históricamente la consecuencia inicial de hacer inmune al empresario ante las reclamaciones de cualquiera de sus trabajadores que hubiera sufrido un accidente de trabajo. Sin embargo, la inmunidad total del empresario ha sido históricamente puesta en cuestión como consecuencia de algunas normas legales, en particular el artículo 53 del Reglamento de Accidentes de Trabajo, Texto Refundido de 22 de junio 56 , que establece que "la calificación de accidente de trabajo de un hecho no obsta para que puedan ejercitarse por el perjudicado las oportunas acciones civiles o criminales por negligencia o dolo", de tal modo que en la práctica "la percepción de las reparaciones legales no impide la obtención de otras indemnizaciones hasta la total cobertura del daño real cuando concurran requisitos que caracterizan la responsabilidad civil en sentido estricto". De modo que junto a la responsabilidad objetiva, ha venido teniendo cabida en nuestro ordenamiento otra posible responsabilidad basada en elementos subjetivos de culpa o dolo.

Esta pluralidad de vías de reparación se mantiene en la actualidad, dado que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ("Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional") establece en su apartado 3 que la "responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

En definitiva y en el momento actual, un accidente de trabajo da lugar a las prestaciones del sistema de seguridad social, pero en determinadas ocasiones -de concurrir algún tipo de culpa empresarial en el acaecimiento del accidente- superando la doctrina de la responsabilidad objetiva, se entiende que el causante del daño deberá resarcir plenamente las consecuencias de este: la teoría es pues que el daño causado debe repararse en su totalidad, en aquellos supuestos en los que existe culpa empresarial.

Pues bien, no cabe duda de que en el presente caso, el tipo de responsabilidad del que estamos debatiendo no es la objetiva (que ya ha sido cubierta por la prestación del Sistema de Seguridad Social), ni tampoco se debate el recargo por falta de medidas de seguridad del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (que aun cuando no se recoge en la declaración fáctica de la sentencia impugnada, fue impuesto por Resolución firme del INSS de 26-4-04 ), sino la responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia empresarial.

Lo que la demanda pretende es que se imponga a la empresa, o a su aseguradora, el pago de una indemnización añadida que compense totalmente el daño causado por el accidente, sin las limitaciones de las normas del sistema de seguridad, que -de todos es conocido- no resarce plenamente el daño causado por la contingencia profesional, como no puede hacerlo con facilidad un sistema publico de prestaciones.

SEXTO.- El segundo tema a dilucidar es si la responsabilidad empresarial a la que se pretende anudar el resarcimiento del daño, tiene su origen en un contrato o nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual. En esta materia existe un fuerte debate, con consecuencias que afectan incluso a la competencia de los distintos ordenes jurisdiccionales, con enfrentamiento ente el orden civil y el social.

Conviene recordar que los órganos del orden jurisdiccional civil reiteradamente han justificado sus decisiones en la responsabilidad extracontractual, ex artículo 1902 del Código Civil , lo que les lleva a aducir el carácter supletorio del derecho civil y la competencia residual de ese orden, ex artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; en tal sentido, entre otras, las sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de de 13-7-98 (recurso 1299/94), 13-10-98 (recurso 2009/94), 18-11-98 (recurso 1758/94), 30-11-98 (recurso 2346/94), 24-11-98 (recurso 2291/94), 18-12-98 (recurso 2178/94), 1-2-99 (recurso 2573/94), 10-4-99 (recurso 3111/94), 13-7-99 (recurso 3619/94) y 30-11-99 (recurso 1110/95 ), doctrina a su vez, vuelta a reiterar por la sentencia de 18 de noviembre de 2005 .

Por el contrario los órganos del orden social tienden a vincular su actuación a la responsabilidad contractual, aunque no es extraño que hablen indiferentemente de una y otra sin dar mayor importancia a la diferente fundamentación y regulación que derivaría de cada una de ellas (asi la Sentencia de esta Sala de 9-3-2006 ). Como bien señala el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 28-2-07 ,

1.- En la relación jurídico-laboral entre empresario y trabajador, la responsabilidad tiene un marcado carácter contractual al derivarse el daño precisamente de un contrato de trabajo, cuyo contenido no participa de la naturaleza de ningún otro contrato.

2.- Normativamente la obligación general de prevención forma parte del contrato de trabajo, como se desprende de los artículos 4.2 .d) (consagrando el derecho de los trabajadores a su integridad física "en la relación de trabajo" y 19.1 ("derecho a una protección eficaz en materia de seguridad..." del Estatuto de los trabajadores, y del artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el cual establece, en clara lógica contractual, el derecho del trabajador a una "protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo" (apartado 1), el correspondiente deber empresarial de adoptar "cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores" (apartado 2), afirmando que "el empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales" (apartado 3), siendo conveniente recordar, que conforme al artículo 1.255 del Código Civil , el contenido del contrato no sólo comprende lo dispuesto en sus cláusulas, sino lo que prevén como obligatorio las normas estatales imperativas.

3.- Esta obligación, impuesta ex lege, debe implicar que la no observancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo, por el empleador, constituye un incumplimiento del contrato de trabajo, contrato que es el parámetro esencial para determinar y delimitar la competencia del orden jurisdiccional laboral, conforme prescriben los artículos 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL).

Aplicando lo expuesto al caso presente es obvio que, de existir, la responsabilidad civil de la empresa estará directamente vinculada al contrato de trabajo, pues el accidente se ha producido en el desarrollo de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y en el centro de trabajo, siendo su fundamentacion jurídica la previsión del artículo 1.101 del Código Civil . Carece, por el contrario, de sentido hablar en este caso de responsabilidad aquiliana. Y ello tiene una serie de implicaciones en el establecimiento de responsabilidad y en las técnicas jurídicas que nos habrán de llevar a analizar la misma.

SÉPTIMO.- Es el momento ahora de determinar de si en el caso presente existe o no algún tipo de responsabilidad derivada de culpa por parte de la empresa demandada, pues de no existir la misma no tendrá sentido continuar con el estudio de los siguientes temas.

En este punto es trascendental cuanto ha quedado sentado como consecuencia del Acta de la Inspección de Trabajo, de la que se deduce que las causas del accidente son debidas a un deficiente estado de las instalaciones y a una deficiencia en materia de formación del trabajador (segundo hecho adicionado en el RJ 2º de esta sentencia); razón a la que se anuda también el recargo por falta de medidas de seguridad del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Y si hay incumplimiento de las obligaciones empresariales derivadas de la ley, básicamente la vulneración de la obligación de protección , existe un daño para el trabajador (la totalidad de las consecuencias del accidente) y hay relación de causalidad entre una y otra, la consecuencia ha de ser -a priori- la declaración de responsabilidad empresarial, que en este caso queda condicionada a la cuantificación de los daños causados y no resarcidos por el Sistema de Seguridad Social, y limitada a resarcir los mismos.

Debe determinarse también si ha existido o no concurrencia de culpas, a lo que la sentencia de instancia contesta afirmativamente en su razonamiento jurídico quinto, párrafo segundo; ello le lleva, con escueto razonamiento a entender que existe compensación de culpas y ello implica desestimar la demanda. Sin embargo no se incluye ningún elemento en la declaración factica que permita sustentar dicha culpa concurrente del trabajador. Por su parte el escrito de impugnación alega también la concurrencia de culpas, pero no explica en que basa la misma, i.e., cual es la conducta del trabajador que implica su responsabilidad en el accidente.

Al modo de ver de la Sala, si el accidente se produjo debido a un movimiento de la viga por las irregularidades del suelo, es insostenible mantener la concurrencia de culpa del trabajador, que se limitó a realizar su trabajo como lo hacia ordinariamente y a apartarse de la viga con la sencilla finalidad de seguir con su trabajo. No hay pues concurrencia de culpas.

OCTAVO.- La existencia de responsabilidad empresarial exige realizar algunas concreciones previas a su determinación concreta. Asi ha de señalarse que:

a) El trabajador tiene derecho a un reparación integra de los daños causados por el accidente. Como bien señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17-7-07, RCUD 4367/2005 (Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana) en su FJ 2º.2, "En la materia que nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, que la indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, esto es lo que en derecho romano se llamaba "restitutio in integrum" o "compensatio in integrum".

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha, RCUD 513/2006 (Ponente Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernández) señala en su FJ 2º.2 que "Para empezar, observemos que nuestra doctrina es unánime a la hora de mantener el derecho a la reparación íntegra, porque «como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios [daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales], que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social».

b) No se debe producir ningún tipo de enriquecimiento injusto siendo exigible la proporcionalidad entre el daño causado y la reparación exigida. Las sentencias citadas señalan que, RCUD 4367/2005 , "La aplicación del principio estudiado por esta jurisdicción debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable, cual ocurriría, por ejemplo, en el caso de autos si se accediese a las pretensiones de la aseguradora recurrente, ya que, de accederse a los descuentos por ella propugnados se llegaría al absurdo de que el perjudicado, al descontársele las prestaciones de la Seguridad social cobradas, no percibiría cantidad alguna, ni siquiera la mejora que establece el Convenio Colectivo".

Y la RCUD 513/2006 razona en el FJ 2º.3 que "Asimismo, la Sala sostiene que del referido principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación; y, a sensu contrario, que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por en-cima del límite racional de una compensación plena".

c) Para alcanzar una adecuada compensación del daño debe seguirse la técnica de la suplementariedad o acumulación relativa, como reiteradamente vienen haciendo los órganos del orden Social, técnica que implica deducir de la cuantía que se entienda representa el daño total causado, las compensaciones (pensiones, subsidios, etc) o indemnizaciones que haya recibido por otros conceptos en el caso de que indemnicen los mismos daños (ver más adelante). Al respecto señala la primera de las sentencia del Tribunal Supremo citadas, RCUD 4367/2005, en su FJ 3º.2, p.2 , que "Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto......Para concluir, resaltar que la idea es que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la Ley para obtener el resarcimiento total de los daños sufridos, pero que esta acumulación de acciones no puede llevar a acumular las distintas indemnizaciones hasta el punto de que la suma de ellas supere el importe del daño total sufrido, ya que, como ha señalado algún autor, de forma muy resumida, la finalidad de las diversas indemnizaciones es "reparar" y no "enriquecer".

La otra sentencia (RCUD 513/2006) señala, FJ 4º.2, que "En este cuadro de responsabilidades, la Sala Cuarta ha seguido indefectiblemente -frente a la Primera- el criterio opuesto de la acumulación relativa o técnica de la complementariedad, en apoyo de la cual puede decirse -con autorizada doctrina- que como la finalidad de las indemnizaciones es «reparar» y no «enriquecer», una cosa es que el perjudicado pueda ejercer todas las acciones a su alcance para obtener la adecuada compensación de los daños sufridos [acumulación de acciones] y otra muy distinta que las compensaciones que reciba por el ejercicio de esas acciones puedan aumentar su patrimonio más allá del daño sufrido [acumulación de indemnizaciones]. Y al efecto se ha indicado con carácter general que «[...] Ante las distintas opciones que al perjudicado se le ofrecen, en orden a concretar si las acciones de distinta naturaleza que nacen de un mismo hecho son ejercitables, cabría entender que son compatibles e independientes o que se excluyen entre sí. Se ha llegado a considerar, o bien que esas acciones tendentes a fijar el importe de la indemnización son autónomas, sin tener en cuenta lo percibido anticipadamente con la misma finalidad resarcitoria del perjuicio patrimonial sufrido, o para compensar el daño moral, o bien tomar la otra solución, esto es, que nos encontramos ante formas o modos de resolver la misma pretensión, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos, que han de ser estimadas como parte de un total indemnizatorio, de modo que las cantidades ya percibidas han de computarse para fijar el "quantum" total, aceptando esta segunda concepción, con el argumento de que el importe total resarcitorio ha de ser único, pues no puede decirse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias, y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio". Afirmación que es reiterada en el FJ 5º.1 y FJ 10º.4.

d) No cabe valoración global del daño, sino que la misma ha de ser vertebrada, determinándose los distintos tipos de daños que concurren en cada caso concreto. Señalan las sentencias citadas que, RCUD 4367/2005, en su FJ 2º.1, p 2º , que "Ello supone que no puede realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los perjuicios que ha valorado y su cuantía parcial, sino que debe hacer una valoración vertebrada del total de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado. Esa tasación estructurada es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva, pues, aparte que supone expresar las razones por las que se da determinada indemnización total explicando los distintos conceptos y sumando todos los valorados, no deja indefensas a las partes para que puedan impugnar los criterios seguidos en esa fijación, por cuándo conocerán los conceptos computados y en cuánto se han tasado. Una valoración vertebrada requerirá diferenciar la tasación del daño biológico y fisiológico (el daño inferido a la integridad física), de la correspondiente a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y de la que pertenece al daño patrimonial separando por un lado el daño emergente (los gastos soportados por causa del hechos dañoso) y por otro los derivados del lucro cesante (la pérdida de ingresos y de expectativas). Sólo así se dará cumplida respuesta a los preceptos legales antes citados, como se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional num. 78/1986, de 13 de junio , donde se apunta que el principio de tutela judicial efectiva requiere que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos, así como que se razonen los criterios empleados para calcular el "quantum" indemnizatorio del hecho juzgado, requisitos que no se habían observado en el caso en ella contemplado, lo que dio lugar a que se otorgara el amparo solicitado".

La otra sentencia (RCUD 513/2006) señala en su FJ 7º.3 , que "No está de más añadir que la imprescindible concreción de los daños excluye su valoración conjunta, puesto que con tan simplificado procedimiento se obstaría conocer si se respetan las bases de valoración [de necesaria constancia] y se dificultaría en extremo su impugnación vía recurso, soslayando la obligada tutela judicial [art. 24 CE ]; aparte de vulnerarse los preceptos relativos a la necesaria motivación -rectamente entendida- de la sentencia [arts. 120.3 CE ; 218 LECiv; y 97.2 LPL]. Con lo que es claro que la exigible especificación de los daños y perjuicios únicamente puede llevarse a efecto distinguiendo entre los que corresponden a las categorías básicas: el daño corporal [lesiones físicas y psíquicas], el daño moral [sufrimiento psíquico o espiritual], el daño emergente [pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso] y el lucro cesante [pérdida de ingresos y de expectativas laborales]; precisiones con los que se da satisfacción al principio I.3 de la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa [14/Marzo/75], expresivo de que «en la medida de lo posible, en la sentencia deberán mencionarse de forma detallada las indemnizaciones concedidas por los distintos perjuicios sufridos por la víctima».

e) La compensación ha de ser entre conceptos homogéneos (articulada) y no global. Señala la sentencia RCUD 4367/2005, FJ 3.3, p 2º y 3º , que "los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civil que el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie. Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos".

Y la RCUD 513/2006, lo reitera en su FJ 8º.

Esta última sentencia, nos recuerda también que no es compensable el Recargo por falta de medidas de seguridad derivado el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

NOVENO.- Se trata ahora de analizar el daño causado por el accidente y de sus distintos componentes. Siguiendo una clasificación al uso que recoge en parte lo señalado en las dos sentencias del Tribunal Supremo de referencia, pero también otros elementos analizados por la más relevante doctrina científica sobre valoración del daño, podemos concluir que hipotéticamente se pueden presentar, a consecuencia de un accidente de trabajo, las siguientes clases de daño:

1. El daño patrimonial, dentro del cual habremos de distinguir entre el daño emergente y el lucro cesante (ex articulo 1106 del código civil ), distinguiendo en este ultimo entre la perdida de ingresos en supuestos de incapacidad temporal (IT) e invalidez permanente (IP); también, en su caso, la perdida familiar de ingresos por muerte y subsiguientes prestaciones a favor de familiares y la perdida de expectativas de progresión profesional.

Al respecto de lucro cesante es interesante recordar que las prestaciones de seguridad social, precisamente por el carácter reequilibrador que tiene el sistema, no alcanzan a reponer la totalidad de los ingresos que se venían percibiendo antes del hecho causante, en este caso del accidente de trabajo.

2. El daño extrapatrimonial, y dentro de él el daño corporal o biológico y el daño Moral estricta. En el caso del primero cabe a su vez distinguir entre Lesiones físicas, incluyendo entre estas la Incapacidad temporal (con el que nos estamos refiriendo la situación de estar sujeto a tratamiento médico y sin posibilidad de desarrollar una vida de salud plena), la Incapacidad permanente (que se concreta en la pérdida de la integridad física, como concepto distinto de la pérdida de capacidad laboral, que como hemos visto es originadora de lucro cesante) y, por fin, las Secuelas físicas remanentes cuando sean ajenas a la IP así como las lesiones psíquicas y, en su caso, la muerte. Dentro del daño moral cabe distinguir entre el dolor físico y el sufrimiento psíquico, conceptos estos de los que se admite doctrinalmente su posibilidad de valoración en términos económicos, por mucho que la misma resulte de una extraordinaria complejidad (al respecto es interesante reseñar su reconocimiento expreso por el legislador en el Anexo del RDL 8/2004).

De ellos, unos concurrirán en todos los supuestos y no otros, por lo que debe analizarse casuísticamente las pretensiones de cada proceso.

Resulta obvio que, en el presente caso, el trabajador podría haber sufrido un daño material que podemos concretar en un lucro cesante por pérdida de retribución durante el periodo de Incapacidad Temporal (la diferencia entre el salario que percibía antes del accidente y la cuantía del subsidio económico). Pero dado que no se ha reclamado, nada se puede otorgar por ese concepto, pues en otro caso iríamos contra la obligada congruencia de las resoluciones judiciales.

Se pretende que ha existido lucro cesante en la pérdida de ingresos que, con carácter vitalicio, va a afrontar a consecuencia de haber visto reconocida tan solo una invalidez permanente en grado de total que le impide trabajar en su trabajo anterior pero no le asegura idéntica retribución; lo que le supone una pérdida del 45 % de sus ingresos. Por este concepto reclama 242.639 ¤.

Puede ser que exista un daño material por daño emergente (gastos añadidos, perdidas materiales de ropa, etc), pero no pueden ser tenidos en cuenta en este proceso por cuanto no se han reclamado en el mismo. Vale lo explicado antes

Por otra parte se alega que existe un daño extrapatrimonial, dentro del que cabe distinguir entre el daño biológico y el daño moral estrictu sensu. Respecto al primero se reclama el derivado directamente de la existencia de los días de incapacidad temporal distinguiendo entre los de internamiento hospitalario (7.150 ¤) y el resto (7.095 ¤).

Por daño moral directo derivado de las intervenciones quirúrgicas (entendemos que dolor estricto) reclama 21.000 ¤.

Por las secuelas definitivas, en conjunto de daños materiales y morales reclama 30.275 ¤.

A lo que tan solo resta por añadir 18.000 ¤ reclamados por daño moral por la perdida de perspectiva profesional vinculada a la incapacidad permanente.

DÉCIMO.- La demanda y el recurso razonan en diversas cuestiones para cada uno de los supuestos reclamados. No obstante como primera cuestión queremos señalar que la articulación de la demanda y del recurso es correcta en cuanto a la reclamación "vertebrada" del daño se refiere, distinguiendo cada uno de los conceptos y razonando separadamente su realidad y cuantificación en cada caso concreto. Nada que objetar en ese sentido.

1. Respecto al daño patrimonial por lucro cesante, varios son las modalidades que podrían haberse adoptado para sustentar la demanda: en primer lugar, cabe un cálculo actuarial de las expectativas de ingresos, con descuento posterior del capital coste de la Seguridad Social. En segundo lugar, cabe también la utilización de las tablas de Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en cuyo caso deberá asimismo deducirse el capital coste de la pensión con cargo a la Seguridad Social. Pero, por fin, también es valido el sistema propuesto en el que se realiza el calculo (en valor o moneda nominal, no constante) de la perdida de ingresos ante la hipótesis de que no se va a realizar trabajo alguno y teniendo en cuenta la diferencia entre lo que se venia percibiendo antes del accidente y lo que se percibe a posteriori de la Seguridad Social: debiéndose resaltar que en este sistema de calculo no es necesario descontar el capital coste, pues no se ha tenido en cuenta el 100 por ciento de los ingresos futuros sino tan solo los que van a dejar de percibirse, precisamente por no alcanzar el capital coste para garantizar un salario igual al que se venia percibiendo; afirmación esta ultima coherente con cuanto señala la sentencia del Tribunal Supremo RCUD 513/2006, FJ 6º.2, párrafo 2º , cuando señala que no se puede "deducir el capital/coste de las prestaciones de Seguridad Social si previamente no se ha capitalizado el lucro cesante [del que deducir -precisamente- el derecho a las percepciones periódicas]; o que tampoco proceda tal deducción si se ha calculado la suma indemnizatoria conforme al sistema tasado previsto en la LRCSCVM [Decreto 632/1968, de 21/Marzo], pues en tal supuesto se actuaría -indebidamente- con dos parámetros absolutamente heterogéneos [el tarifado para determinar el monto íntegro de la indemnización; y el actuarial ordinario para calcular las deducciones], llegándose a una conclusión muy poco satisfactoria para el trabajador accidentado [de hecho, con tal anómalo cálculo el accidentado difícilmente alcanzaría a percibir indemnización adicional alguna]; aparte de que con tal proceder se restaría de un concepto [indemnización por daño corporal y moral] el importe de otro de diferente naturaleza y plena compatibilidad [indemnización por lucro cesante]".

El sistema que se pretende responde a los criterios de las dos recientes sentencias del TS (que vienen a ser una actualización de sus líneas doctrinales) en las que se exige que el sistema sea razonado, razonable, explicado y coherente, de manera que permita conocer no solo las bases del cálculo sino el desarrollo concreto del mismo en la cuantificación posterior; ello es exigencia de la necesaria tutela judicial para que sea viable el recurso en la medida que permita discutir las bases de cálculo o la congruencia de bases y cuantía final; por fin es interesante recordar que la fijación de los daños compete al Juzgado de lo Social, por ser cuestión de hecho, pero puede corregirse en trámite de recurso extraordinario cuando concurran circunstancias singulares, según nos recuerda el FJ 7º.1, párrafo 1º, de la sentencia del Tribunal Supremo de 17-7-07, RCUD 513/2006 . Y en este caso es obvia nuestra capacidad para hacerlo dada la ausencia de pronunciamiento de la sentencia combatida.

La parte pretende en demanda y recurso que se fije por este concepto la cantidad de 242.639 ¤ en base a razonar como sigue:

"Al haber pasado el actor a la situación de Incapacidad Permanente Total, dado que el importe de la pensión es inferior al salario que venía percibiendo, va a tener unos perjuicios económicos y, asimismo, unos daños morales, que seguidamente se exponen:

Al actor le ha sido reconocida una Incapacidad Permanente en grado de Total, cuya base reguladora anual es 18.615,19¤ anuales (HDP 4º), que, dado el sistema de cálculo que para la misma establece el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo , equivale al salario real que estaba percibiendo el firmante en la fecha del accidente. La prestación que le ha sido reconocida ha sido del 55 por 100 de dicha base, que hace un total anual de 10.238,35¤ anuales (853,20¤/mes x 12 meses). Por ello, la pérdida económica anual será de 8.376,84¤ (18.615,19¤-10.238,35¤)

La resolución señala como fecha de efectos iniciales de la pensión la de 18-9-2003.

Partiendo del dato de que el actor nació el día 22-02-1972, tendrá una pérdida de ingresos del 45 por 100 de su salario (8.376,84 ¤/año) desde la fecha de efectos del reconocimiento de la pensión (18-9-2003) hasta la fecha en que cumpla 55 años, que será el día 22-02-2027. A partir de esa fecha al pasar a cobrar el 75 por 100 y hasta que cumpla 65 años de edad (22-02- 2037) sufriría una pérdida de ingresos de 25 por 100 de su salario (4.65 3,79¤/año).

Ello produce los perjuicios económicos cuyo cálculo se desgiosa a continuación:

a) Desde 18-9-2003 hasta 22-02-2027 (23 años y 5 meses)

8.376,84¤/año x 23,41 años= 196.101,82 euros

b) Desde 22-02-2027 hasta 22-02-37 (10 años)

4.653,79¤/año x 10 años = 46.537,90 euros"

La Sala considera correcta la propuesta, y en este punto entiende que debe accederse a lo pretendido por la parte, y ello por cuanto es un sistema de cálculo explicado y razonable, lo que permite combatir el mismo en un hipotético posterior recurso, pretende el resarcimiento del lucro cesante que se concreta por la pérdida de ingresos salariales, y se basa en datos objetivos que derivan de cuanto se declara probado en la propia sentencia (cuantía de la pensión en el hecho declarado probado cuarto) y la aplicación a los mismos de la normativa legal vigente (la base reguladora anual responde exactamente a la pensión que se reconoce percibe con cargo a la seguridad social).

2. Por cuanto se refiere al daño extrapatrimonial, en su manifestación de daño biológico, se reclama una cifra derivada directamente de la existencia de los días de incapacidad temporal distinguiendo entre los de internamiento hospitalario (7.150 ¤) que calcula a razón de 25 euros diarios y el restante período (7.095 ¤) que calcula a razón de 15 euros diarios. También debe aceptarse la pretensión, y ello por cuanto las cifras sobre las que se calcula el daño diario son muy inferiores a aquellas que recoge el Anexo del RDLeg 8/2004 (tabla V, 56 ¤ para el periodo hospitalario y 45 para él no hospitalario con imposible de trabajar) en la que sin duda se incluyen los daños morales; y si el legislador ha entendido que dichas cifras compensan el daño moral, dado que se reclama una cantidad sensiblemente inferior entendemos que debe aceptarse la propuesta. En consecuencia, por daño moral directamente derivado del período de incapacidad debe reconocerse la cantidad de 15.055 ¤.

3. Por daño moral derivado de las siete intervenciones quirúrgicas a las que se ha visto sometido quién en el momento del accidente tenía 30 años de edad, se reclama la cantidad de 21.000 ¤, como producto de multiplicar 3000 ¤ por el número de intervenciones quirúrgicas. Entramos aquí en el espinoso terreno de el daño estrictamente moral, que a mayor abundamiento se concreta por la parte en dolor físico y psíquico (prejudice d'agrement) y en el que no cabe a la Sala sino realizar un cierto arbitrio judicial para determinar dicha cifra. Pues bien entendemos que la misma no es desproporcionada, a la vista de la lesión causada y el número de operaciones a que se ha visto sometido el trabajador: en el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, y tras individualización del supuesto, entendemos adecuada la cifra solicitada de 21.000 ¤.

4. Solicita por fin una indemnización por daños económicos y morales por las secuelas que han quedado al trabajador en el momento en que le han dado el alta. Para ello utiliza el sistema de puntos y valoración introducida por la ley de 34/2003, de 4 de noviembre , y sus tablas de desarrollo: ello le lleva a determinar la cuantía de 30.235,70 ¤. La Sala entiende adecuado el sistema propuesto pues resulta razonable y puede ser objeto de revisión en un hipotético RCUD; y por tanto sólo queda determinar si la cifra concreta es correcta, a lo que debemos señalar lo siguiente: primero, hemos de tener en cuenta que nos hallamos ante una deuda de valor (así lo señalan las sentencias del 17 de julio del 2007 citadas) y cuyo cálculo debe efectuarse con arreglo al valor correspondiente al momento de fijar la cuantía; segundo, lo reclamado es inferior a cuanto se establece en el Anexo del RDLeg 8/2004 (tabla III), vigente en la actualidad; tercero, el número de puntos responde a el nuevo hecho declarado probado admitido por esta sentencia en el que se concretan las secuelas remanentes; a la vista de lo cual entendemos que la cifra concreta es correcta.

5. Como daño moral derivado de la situación de incapacidad permanente en grado de total que le ha sido reconocida, reclama la cifra de 18.000 ¤ por cuanto se alega no va a "poder ejercer más su profesión habitual para la que se había preparado". Pues bien, entiende la Sala que no debe accederse a esta pretensión, pues ni queda acreditada la concreta profesión que venía desempeñando (en los hechos declarados probados, y en la demanda, se señala que estaba encuadrado en el grupo profesional 6, pero no cuál era la profesión) ni tampoco que dicha profesión tenga algún tipo de especialización que la haga singular o que el trabajador hubiera realizado algún tipo de formación específica para su desempeño; por el contrario parece que no se había realizado ninguna formación ajena a la práctica y desempeño de su trabajo habitual. Todo ello nos lleva a no acceder a esta pretensión, por cuanto la misma no está suficientemente razonada, no se basa en un sistema que pueda ser sujeto a control posterior, y carece de sustento fáctico al que anudar el supuesto daño moral.

Lo cual hace que esta Sala entienda adecuada la cifra de 308.930,42 ¤ como compensación del daño causado por el accidente sufrido, al responder a conceptos a los que no hace frente el sistema de seguridad social y anudarse a la responsabilidad subjetiva empresarial en cuanto no se tomaron las medidas adecuadas y suficientes para mantener en buen estado las instalaciones, lo que hubiera impedido la actualización del riesgo. Cifra ésta que no debe ser compensada con ninguna otra.

DECIMOPRIMERO.- No podemos terminar esta resolución sin antes haber dado respuesta a algunas de las alegaciones que muy profusamente se contienen en la impugnación al recurso formulada por AXA Aurora Ibérica S.A.

En primer lugar se trae a los autos la doctrina jurisprudencial definidora del principio de "causalidad adecuada", plenamente aplicable en los casos que quedan sujetos al derecho civil y al derecho penal. Sin embargo entendemos que dicha doctrina no es aplicable en el derecho social, donde el artículo 42 de de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que "El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar ... a responsabilidades ... civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento", obligaciones estas que vienen establecidas en el artículo 14 y siguientes de la misma norma; este último artículo establece que "Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el empresario él correlativo deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores", debiendo desarrollar una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua la actividad en mejora de la prevención. No es que con ello queramos significar que todo accidente de trabajo vaya a dar lugar a una responsabilidad por culpa del empresario, pues ello sería tanto como ir contra el principio de responsabilidad subjetiva en relación de trabajo, eje esencial en la materia que nos ocupa. Pero si que es necesario dejar establecido que en aquellos casos en los que concurra falta de medidas de seguridad, se halla o no impuesto el recargo del articulo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , se darán los elementos para la fijación de indemnización complementaria por culpa empresarial vinculada al incumplimiento de una de las obligaciones que son inherentes al contrato de trabajo; lo cual no implica que en todo caso vaya a existir deuda indemnizatoria.

En el caso concreto es evidente que no se había desarrollado una actividad de control de las condiciones de trabajo para evitar un posible accidente, dado que existía un terreno irregular sobre el que se estaba trabajando, y no se había realizado actividad alguna para mejorar el mismo.

Alega después la impugnación del recurso que, en este último, se invocan hechos y motivos nuevos no invocados en la demanda ni en el juicio. En tal sentido señala que es nueva al principio "alterum non laedere" y la cita al artículo 1902 del código civil . Al respecto conviene señalar que esta resolución ya explica arriba que no nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, sino estrictamente vinculada al contrato de trabajo, lo que hace irrelevante la cita del artículo 1902 del código civil . En cuanto al principio de derecho citado, el mismo está presente en toda la regulación de esta materia, y en concreto en las normas reseñadas de la de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y su cita nominatim nada nuevo introduce respecto al contenido del debate que configura todo el proceso.

Alega después la concurrencia de culpas, a lo que basta con reproducir arriba reseñado, y también que no existe daño moral ni lucro cesante, señalando que algunas partidas se duplican (como sería el caso de la reclamación por daño moral de incapacidad temporal que dice estar compensado con el subsidio de la seguridad social). Entiende la Sala que se ha dado adecuada respuesta a cada una de las objeciones en los párrafos precedentes.

DECIMOSEGUNDO.- Pretende el recurso que se imponga el recargo del 20% a la compañía aseguradora por no haber hecho frente al pago de indemnización que se reclama en los plazos que establece la ley de contrato de seguro. Al respecto hemos de citar cuanto señala la sentencia del Tribunal Supremo, RCUD 4367/2005 ; dice:

"A partir de la fecha de la sentencia de instancia, el perjudicado conservará el poder adquisitivo mediante el cobro de los intereses por mora procesal del artículo 576 de la L.E.C . y en su caso mediante el cobro de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro. (FJ 2º.5, p 4 )

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, la de si se deben los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980 , resulta que la sentencia de contraste, al reconocer los intereses cuestionados desde el dictado de la sentencia de instancia, aplica, realmente, el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, el citado precepto establece los intereses por mora procesal, a pagar por el condenado a abonar determinada cantidad de dinero desde el dictado de la sentencia de instancia, por la cuantía que allí se establece, salvo que por disposición legal especial deban abonarse otros. Esa disposición legal especial en el caso de condena a compañías de seguros, es el artículo 20, regla 4ª de la Ley 50/80. (FJ 4, p 2 )

Sentado lo anterior, procede revisar, no obstante, la aplicación que hace la sentencia de contraste del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, al reconocer un interés anual del 20 por 100 por haber transcurrido más de dos años desde la fecha del siniestro hasta la de la sentencia de instancia. Esta Sala en su sentencia de 16 mayo de 2007 (2080/05), dictada en Sala General , al igual que la de la Sala 1ª de este Tribunal del pasado 1 de marzo de 2007 (Rec. 2302/01 ), han resuelto que el interés del 20 por 100 del artículo 20 de la Ley 50/80 sólo se debe transcurridos dos años desde el inicio de la obligación de pagar intereses, esto es la fecha del siniestro, mientras que durante los dos primeros años sólo se adeuda un interés anual equivalente al interés legal del dinero más el 50 por 100. La aplicación de esa doctrina al caso de autos nos lleva a estimar que, cuando se reconocen los interés por mora procesal del artículo 576 de la L.E.C ., durante los dos primeros años, a contar desde la notificación de la sentencia de la instancia, se adeuda, cuando se trata de compañías aseguradoras, un interés anual equivalente al legal del dinero más el 50 por 100, tipo de interés que pasa a ser del 20 por 100 anual a partir de los dos años de aquella notificación. Tal solución la impone el hecho de que la aseguradora no incurre en mora hasta que se dicta la sentencia de instancia, pues antes estaba justificada su negativa al pago, como con reiteración viene señalando esta Sala, ya que su deber de indemnizar era incierto, tanto en la determinación de su existencia por haber incurrido en responsabilidad el patrono que obró culposamente, como en la fijación de la cuantía que dependía de la acreditación de los daños causados, razón por la que con arreglo a la norma 8ª del artículo 20 de la Ley 50/80 no venía obligada al pago de intereses. (FJ 4 , p 3).

Lo que al modo de la Sala da respuesta suficiente a la pretensión del recurso, en el sentido de desestimar la misma.

DECIMOTERCERO.- No se ha debatido en el recurso -ni tampoco lo aborda la sentencia- la responsabilidad de la aseguradora. En tal sentido no podemos sino hacer una declaración genérica en el sentido de establecer que la misma es responsable solidaria con la empresa causante del daño, en virtud a contrato de seguro suscrito y a la normativa legal vigente en dicha materia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar como lo hacemos el recurso interpuesto por Jesús frente a la sentencia de fecha 15 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers en autos 9/2006 seguidos a su instancia contra UNIZINC S.A. y AXA AURORA IBÉRICA S.A., y estimando parcialmente el mismo debemos revocar dicha sentencia y declarar el derecho del demandante a percibir una indemnización en cuantía de 308.930,42 ¤, declarando la responsabilidad solidaria de ambas codemandada es para el pago de la misma

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.