Sentencia SOCIAL Nº 8/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 621/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00008/2020

-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

NIG:06015 44 4 2019 0000363

Equipo/usuario: MES

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000621 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000088 /2019

RECURRENTE/S D/ña Hugo

ABOGADO/A:JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Inocencio ABOGADO/A:JORGE ANTONIO PALACIOS RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 08/19

En CÁCERES, a nueve de enero de 2020.-

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº621/2019, interpuesto por el Sr. Letrado D. Juan Francisco Montero Carbonero, en nombre y representación de D. Hugo, contra la sentencia de fecha 30/07/2019, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº2 de Badajoz, en el procedimiento sobre DESPIDO OBJETIVO nº 88/2019, seguido a instancia del recurrente frente a Inocencio, representado por el Sr. Letrado Don Jorge Antonio Palacios Rodriguez, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D PEDRO BRAVO GUTIERREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Hugo presentó demanda contra D. Inocencio siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 232/2019, de fecha 30 de julio de 2019.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- PRIMERO. D. Hugo prestó servicios laborales para el empleador Inocencio. A estos efectos su antigüedad es de 02-11-2018, su categoría profesional de conductor+20TN y su salario de 47,25 euros diarios (incluido p. p. extras).SEGUNDO. Consta contrato de trabajo fechado el 02-11-2018 entre la empresa MATAMOROS CARMONA, JOSÉ ANTONIO y el trabajador Hugo. Se trata de un contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción. Los servicios eran de conductor, el centro de trabajo estaba en Talavera la Real, la jornada a tiempo completo de 40 horas semanales de lunes a sábados, la duración del contrato desde el 02-11-2018 hasta el 01-02-2019. No consta firma alguna, pero sí comunicación al Servicio Público de Empleo Estatal en fecha 08-11-2018. TERCERO. El trabajador recibió carta del siguiente tenor: 'D. Hugo. Entrega en mano. Badajoz, a 13 de diciembre de 2018.Ref. Comunicación de cese por no superación de período de prueba. Estimado trabajador. El motivo de esta carta es comunicarle de modo fehaciente la decisión de la empresa de proceder a la extinción de la relación laboral que le une a la misma desde el día 2 de noviembre de 2018. Esta decisión obedece a que, una vez examinada la tarjeta del tacógrafo digital, se observan la comisión de infracciones leves, graves y muy graves que motivarían en caso de que las mismas sean solicitadas y comprobadas por la administración.

La empresa pone a su entera disposición el informe realizado por el administrativo de la Cooperativa que indica las diferentes categorías de gravedad, junto a la multa que legalmente lleva aparejada el grado de incumplimiento mencionado. Dentro del Régimen Disciplinario que queda recogido en el Convenio Colectivo y que considera faltas graves: 'La desobedientes a las órdenes e instrucciones del empresario en cualquier materia de trabajo, incluido el control de asistencia, no dar cumplimiento a los trámites administrativos que sean presupuesto o consecuencia de la actividad que ha de realizar el trabajador'. Se hace imposible la continuación de usted en la empresa y de la misma forma le pido, que con cualquier medio de prueba válida en derecho, se haga usted responsable de las posibles consecuencias que puedan originar las reiteradas faltas cometidas en la conducción del tractor-camión por su parte, como así especifica el artículo 32 del Convenio Colectivo de transporte de Mercancías de Badajoz que manifiesta: 'Las multas impuestas a consecuencia de infracciones a la Legislación de Transportes serán abonadas por la empresa, salvo en el caso de que se deban al incumplimiento expreso del trabajador de las órdenes directas de la empresa, en este caso serán responsabilidad del trabajador y abonadas por el mismo al ser responsable de dicho incumplimiento. Las sanciones impuestas a consecuencia de infracciones a la Legislación de Tráfico, imputables al trabajador serán abonadas por éste'. CUARTO. El 14-12-2018 por la tarde el trabajador acudió a la Asesoría de la empresa junto con su esposa que esperó en el vehículo. Se marcharon conduciendo él mismo el coche. QUINTO. El 14-12-2018 a las 21:11 horas D. Hugo acudió al servicio de urgencias del hospital de Badajoz por 'traumatismo hombro izquierdo y dorsal'. Aparecía:

- Enfermedad actual: 'Varón de 43 años que acude a SUH refiriendo traumatismo en zona dorsolumbar y hombro izquierdo tras caer del camión hace 48 horas mientras trabajaba. Tras el traumatismo ha podido continuar movilización MSI y zona dorsolumbar aunque con dificultad...' - Diagnóstico: o Policontusión sin criterios de alarma en el momento actual o Lesión ms supraespinoso o Lumbalgia mecánica SEXTO. La empresa consideraba que el trabajador cometió infracciones en la conducción a la vista de unos informes que constaban en su poder. El trabajador firmó un documento al respecto.SÉPTIMO. Se expedieron nóminas:-Del 2 al 30 de noviembre de 2018

Salario base 355,38

Gratificaciones extraordinarias 66,63

Plus con 44,36

Beneficios 33,31

499,68 euros brutos

457,72 euros netos

- Transferencia bancaria por importe de 772,65 euros el 19-12-2018.

OCTAVO. El trabajador reclamaba en la demanda:

26 dietas completas y 29 comidas más (incluido la del 2/11/2018) 1.374,60

Comisión del 8% acordada sobre facturación que desde el 2/11/2018 al 13/12/2018 supone sobre 7.150 euros + 4.500= 932

Segundo día de descanso ya que debía trabajar sólo 5 días: 8 h x 11,26 x 28 días/semana 2.522,24

Festivo trabajado, día 6/12/2018, como horas extras, 8, más plus festivo de 11,10€:8x11,26=90,08+11,10 101,18

Parte proporcional de vacaciones no disfrutadas 2/11 de 1.249,96 208,33

Total 5.138,35

Rectificó en juicio:

23 dietas nacionales x 35,55 817,65

6 dietas internacionales x 37,99 227,94

13 comidas x 11,85 154,05

Comisión del 8% acordada sobre facturación que desde el 2/11/2018 al 13/12/2018 supone sobre 7.150 euros + 4.500= 932

Segundo día de descanso ya que debía trabajar sólo 5 días: 8 h x 11,26 x 6 días/semana 540,98

Festivo trabajado, día 6/12/2018, como horas extras, 8, más plus festivo de 11,10€:8x11,26=90,08+11,10 101,18

Parte proporcional de vacaciones no disfrutadas 2/11 de 1.249,96 208,33

Reclamado 2.997,68

NOVENO. Es aplicable el Convenio Colectivo de Trabajo 'Transporte de mercancías por carretera de Badajoz y su provincia' (DOE de 29-08-2018).

Art. 6 Retribuciones No tendrán la consideración legal de salario: ...

Indemnizaciones o suplidos, por gastos que deban ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral...

Cualquier otra cantidad que se abone al trabajador por conceptos compensatorios similares a los anteriormente relacionados.

Art. 8 Gratificaciones Gratificaciones extraordinarias. Todo trabajador/a afectado por el presente convenio percibirá tres gratificaciones extraordinarias, consistentes en 30 días de salario base más antigüedad y plus Convenio, pagaderas en los meses de marzo, julio y diciembre.

Art. 9 Dietas Para 2018 quedan establecidas como siguen:

España: 11,85 euros comida 11,85 euros cena 11,85 euros pernoctación

Portugal: 14,25 euros comida 14,25 euros cena 09,49 euros pernoctación

Las empresas vendrán obligadas a pagar la dieta cuando se den las siguientes circunstancias:

Comida: Cuando el trabajador/a comience el servicio antes de las 13.00 horas y finalice después de las 15.00 horas.

Cena: Cuando el trabajador/a comience el servicio antes de las 20.00 horas y finalice después de las 22.00 horas.

Art. 20 Pluses El plus de Convenio es un complemento del salario base, formando un todo, a percibir por la jornada laboral, pero que no computa a efectos del cálculo de los pluses de antigüedad y del puesto de trabajo, el mencionado plus será de 102,38 euros para 2018 y 103,92 euros para 2019, abonable en las 15 pagas

Plus de Festivos. Será aplicado al personal que trabaje en un día festivo (no domingos) y su importe será de 10,11 euros al día para 2018 y 10,26 euros al día para 2019 y abonable en el

mes siguiente, o compensable en día libre equivalente.

Art. 23 Jornada diaria Descansos semanales mínimos. La distribución de la jornada semanal deberá realizarse en cinco días de trabajo y dos de descanso... El descanso semanal será de 48 horas como mínimo y deberá comprender dos días naturales completos, como regla general el sábado y el domingo.

Art. 24 Horas extraordinarias. El valor mínimo de la hora para el 2018 será de 11,26 euros y para el 2019 de 11,43 euros

Anexo Salario base Conductor/repartidor vehículo de p.m. a 20 tm.....820,11 euros

DÉCIMO. D. Jose María elaboró un informe pericial que se da por reproducido.

UNDÉCIMO. El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.

DUODÉCIMO. El día 17 de enero de 2019 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC (Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación), que se celebró el día 04 de febrero de 2019 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Condeno a la empresa a que abone al trabajador la diferencia resultante de la siguiente operación: a la cantidad de 1.405,67 euros brutos deberá practicar las deducciones correspondientes y tras ello descontar 772,65 euros netos incrementado lo obtenido con los intereses según fundamento de derecho noveno. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Hugo, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados los autos por el Juzgado de lo Social a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 11 de diciembre de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se declara improcedente el despido contra el que reclama el trabajador y se condena a la empresa también a que le abone una cantidad por salarios adeudados y contra ella interpone recurso de suplicación el demandante para que se anule la sentencia recurrida o, subsidiariamente, se amplíe la condena por salarios.

En el primer motivo del recurso se pretende la nulidad de la sentencia recurrida, alegando el recurrente, en un primer apartado, la infracción del artículo 99.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con cita posterior del 1.256 del Código Civil porque la condena que en ella se contiene no es a una cantidad líquida, sino que se deja para ejecución, alegación que no puede prosperar.

En efecto, respecto a la obligación que se contiene en el primer de los citados artículos, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre y 11 de noviembre de 2014, recs. 2.688/2013 y 957/2014, que 'el artículo 99 LRJS veda la posibilidad de dejar para ejecución de sentencia la concreción de las cantidades objeto de condena y obliga a fijar una en la sentencia una cantidad líquida o que se pueda fijar por una simple operación aritmética' y eso se ha cumplido en el fallo o parte dispositiva de la sentencia de instancia en la que puede determinarse fácilmente lo que, en definitiva, la empresa debe abonar, aplicando primero los intereses que se dicen en el fundamento de derecho noveno y después restando la otra cantidad que también se determina, todo ello, claro está, con las retenciones que en ello deba hacer la demandada pues, como señaló esta Sala en sentencia 23 de diciembre de 2010, rec. 563/10, en ejecución de sentencia, el condenado a abonar salarios está obligado a practicar retención e ingreso, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, en la cantidad que se determine reglamentariamente y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y en la forma que se establezcan ( art. 99.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas 22.4 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre) y la misma obligación se contiene, respecto de las aportaciones del trabajador a las cotizaciones del Régimen General de la Seguridad Social en el art. 104.2 (ahora 142.2) LGSS y 22.4 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, lo cual se mantiene también en la SSTS de STS de 18 de mayo de 2010 (RUD 3917/2009), reiterando la doctrina establecida en la de 24 de noviembre de 2009 (RUD 2757/2008). Con ello no se deja al arbitrio del deudor el cumplimiento de su deuda pues lo que resulte de esas operaciones ha de abonarlo obligatoriamente o, de lo contrario puede procederse en contra de él por la vía de apremio.

SEGUNDO.-En un segundo apartado, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 107.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la de Enjuiciamiento Civil por incongruencia.

No se aprecia infracción alguna en la sentencia recurrida. En cuanto al primero de los artículos, no nos dice con claridad el recurrente que es cuales de las circunstancias que según el art. 107.a LRJS deben constar en los hechos que se estimen probados en la sentencia que se dicte en un proceso por despido faltan en la sentencia recurrida ni tampoco que trascendencia iba a tener lo que falta en su fallo cuando sobre lo que en ella se dispone sobre el despido del demandante nada se intenta en el recurso.

En cuanto al art. 218 LEC, en la sentencia se resuelven todas las cuestiones que se plantearon por las partes en el proceso y se exponen con suficiencia y hasta con exhaustividad las razones por las que se adopta la decisión sobre cada una de tales cuestiones.

Puede que al recurrente no le satisfagan ni los hechos que en la sentencia se declaran probados ni las decisiones que en ella se adoptan, pero, como se dice en las sentencias de esta Sala de 4 de agosto de 2014 y 31 de enero de 2017, [Otra cosa es que esa conclusión y la solución que se ha dado en la sentencia no satisfagan el recurrente o que no sea la adecuada, pero eso no determina la nulidad porque, como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 245/1993, de 19 julio, 'el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el hipotético derecho al acierto judicial, no comprende la reparación o rectificación de equivocaciones, incorrecciones jurídicas o incluso injusticias producidas en la interpretación o aplicación de las normas ( SSTC 27/1984, 50/1988, 256/1988 y 210/1991)' y en el mismo sentido puede verse la STC 226/2000, de 2 de octubre. En el mismo sentido, la STC 107/1994, de 11 de abril nos dice que 'el art. 24.1 CE no garantiza el acierto del órgano judicial en cuanto a la solución del caso concreto ( SSTC 50/1988 y 210/1991, por todas)' y, en fin, la STC 230/1992, de 14 de diciembre mantiene que 'el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas'], lo cual, se repite, se cumple sobradamente en la sentencia recurrida.

En todo caso, el artículo 202.2 LRJS nos dice que si la infracción cometida en la sentencia versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, lo que aquí sucede con los arts. cuya infracción alega el recurrente, la estimación del motivo que se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del art. 193, obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate y solo si no pudiera hacerlo por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución, lo cual aquí no sucede pues, como se verá al resolver los demás motivos del recurso, con lo que consta probado en la sentencia basta para resolver lo que se plantea por el recurrente, aunque puede que no sea conforme a sus intereses.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo una nueva redacción para el primero y lo que parece la adición de uno nuevo.

La nueva redacción propuesta para el hecho probado primero es 'el actor solo percibió durante la relación laboral mantenida con la demandada dos pagos por transferencia bancaria los días 03/11/2018 por 1.021,06 euros (folio 38) y el día 19/12/2018 por transferencia bancaria 772,65 euros (folio 40)', sin que pueda accederse a ello porque el recurrente no se apoya en medios hábiles para acreditar la certeza de lo que afirma. Así, lo que señala como 'allanamiento parcial o no oposición' debe referirse a lo que se denominan hechos conformes que están exentos de prueba para aplicarlo a la afirmación de que el trabajador solo percibía su salario por transferencia bancaria, pero esa circunstancia no se da aquí pues, como expresan las sentencias de esta Sala de 12 de noviembre de 2009, nº rec. 477/2009 y 3 de noviembre de 2010, rec. 430/10, 'no tiene la naturaleza de hecho conforme; para que determinado dato fáctico pueda tener dicha característica es absolutamente necesario que el mismo aparezca claramente de los hechos aducidos en la demanda o en la contestación a la misma y que la parte contraria preste de manera indubitada su conformidad al mismo' y así la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 1.986 indica '... no es de estimar el recurso pues de la simple afirmación incluida en un hecho de la demanda, a cuya estimación se opuso la parte demandada sin reconocer explícitamente el hecho afirmado... no cabe concluir la existencia de un hecho conforme que sin necesidad de figurar en los probados pueda ser tenido en cuenta por la Sala'; pueden verse, así mismo, las Sentencias del Alto Tribunal de 15 de octubre de 1.987 y 9 de junio de 1.988.

De todas formas, aunque partiéramos de que la empresa abonaba los salarios del demandante por ese medio bancario, por un lado, que en autos figuren los justificantes de unas transferencias, a las que se refiere el recurrente en la revisión, ello no impide que se produjeran otras o, incluso, otros medios de pago pues esta Sala, como en la sentencia de fecha 4 de enero de 2011, ha señalado que la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998, el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999, el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997, el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999, el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998, el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998 , el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996, 4 de julio de 1.997, 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999, así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991, o en la de 19 de febrero de 1991, en la que se expone que no cabe 'fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso - sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986 , 15 de julio de 1987 , 31 de octubre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990-'. La más reciente STS de 21 de abril de 2015, rec. 296/2014, nos dice que 'el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria'.

Lo mismo sucede con la adición de que 'el actor tenía una jornada que trabajaba de lunes a sábados', aparte de lo que al respecto se dirá en el fundamento siguiente, se apoya en el contrato de trabajo, al que ya se remite la juzgadora de instancia en el hecho probado segundo, por lo que, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia, añadiendo el recurrente como apoyo 'los propios razonamientos de la demandada' lo cual no es medio de revisión de los previstos en el art. 193.b) LRJS, amparador del motivo.

CUARTO.-Con carácter subsidiario al motivo primero, en el último del recurso se denuncia la infracción de los arts. 22, 23 y 24 del convenio colectivo de aplicación, el de transporte de mercancías por carretera para la provincia de Badajoz publicado en el Diario oficial de Extremadura de 22 de agosto de 2018, pretendiéndose la estimación íntegra de la demanda porque el trabajador tenía una jornada de lunes a sábado y le corresponden horas extraordinarias por un segundo día de descanso no disfrutado, alegación que no puede prosperar.

El primero de los arts. del convenio cuya infracción se alega lo que dispone es:

'Para aquellos trabajadores con jornada partida, la duración de la jornada semanal será de cuarenta horas, siendo su distribución la siguiente: De lunes a viernes excepto pacto en contra, ocho horas diarias, que en cómputo anual será de 1.816 horas/año, en caso de desacuerdo resolverá la comisión paritaria. En jornada continuada se establece un descanso de treinta minutos que tendrá la consideración de trabajo efectivo'.

Por su parte, el art. 23 establece que 'El descanso semanal será de 48 horas como mínimo y deberá comprender dos días naturales completos, como regla general el sábado y el domingo'.

Pero, como se razona en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2014, rec. 377/14, [la doctrina jurisprudencial es unánime en materia de prueba de la realización de las horas extraordinarias, así, por citar algunas, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 que conforme se desprende del indicado precepto regulador del 'onus probandi' y de reiterada jurisprudencia concordante, la carga de la prueba de haber prestado servicios en horas extraordinarias y en días festivos corresponde a la parte que lo alega, en este caso, a la actora; la de 26 de junio de 1.990, que la jurisprudencia ha sentado que la carga de la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse 'día a día y hora a hora'; y la de 11 de junio de 1.993, que 'corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado' y esa doctrina es igualmente seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como, por ejemplo, el de La Rioja, en sentencia de 22 de septiembre de 1.998; el de Asturias, en la de 15 de enero de 1.999, el de Cantabria, en la de 23 de junio del año 2.000, el de Cataluña, en la de 6 de septiembre del mismo año; o el de Navarra en la de 30 de septiembre de 1.999; aunque también es cierto que, como señala esta última resolución, 'dicha exigencia cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, pues siendo obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo, es por lo que, dominando esta acreditación obligada, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante la demostración de la realización de una jornada habitual superior a la ordinaria, se grave al empresario incumplidor con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza, en el sentido de condenarle por las reclamadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.990, 21 de enero de 1.991 y 22 de diciembre de 1.992)'].

En este caso el demandante no ha logrado probar ni la realización de las horas extraordinarias que reclama ni que llevara a cabo habitualmente una jornada superior a la ordinaria porque de los artículos del convenio que se han transcrito antes se desprende que el descanso del sábado no es obligatorio pues la jornada de lunes a viernes es 'excepto pacto en contra' y que las 48 horas como mínimo de descanso semanal han de ser durante el sábado y el domingo 'como regla general' y en el contrato de trabajo que las partes suscribieron se pactó que la jornada era de lunes a sábado, resultando del quinto fundamento de la sentencia con valor de hecho probado (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005) que no consta que no se observaran las 48 horas de intervalo y los tres domingos que trabajó se han computado en la sentencia como horas extras condenando a la empresa a su abono, lo que también sucede con otro festivo durante el que también trabajó.

En definitiva, el recurso ha de fracasar y la sentencia ha de ser confirmada, aunque lo que no cabe es la imposición de costas al recurrente que también se pide en la impugnación pues no procede por la vía del art. 235.1 LRJS al tener, como trabajador, reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita en virtud del 2.d) de la 1/1996, de 10 de enero y no apreciarse ni alegarse que haya procedido con temeridad o mala fe.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Hugo contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, en autos seguidos a instancia del recurrente frente a D. Inocencio, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66062119, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.