Sentencia SOCIAL Nº 800/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1098/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001098/2018
NIG: 3803844420180003887
Materia: Recargo prestaciones por accidente
Resolución:Sentencia 000800/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000454/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Sebastián ; Abogado: JOSE JULIAN RAMOS LASERNA
Recurrido: COMPLEJO EL CARMEN S.L.; Abogado: JUAN LUIS ALVAREZ SANCHEZ
Recurrido: PROMOTORA PUNTA LARGA S.A.; Abogado: JUAN LUIS ALVAREZ SANCHEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de julio de 2019.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1098/2018, interpuesto por D. Sebastián , frente a la Sentencia
374/2018, de 8 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad
Social 454/2018, sobre recargo de prestaciones por accidente de trabajo. Habiendo sido ponente el Magistrado
D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Sebastián se presentó el día 5 de junio de 2018 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, 'Complejo El Carmen, Sociedad Limitada' y 'Promotora Punta Larga, Sociedad Anónima', en la cual alegaba que prestando servicios para la empresa demandada había sufrido el 14 de abril de 2015 un accidente de trabajo, como consecuencia del cual se le había reconocido la incapacidad permanente absoluta, y el actor entendía que el accidente derivaba de haber omitido la empresa las medidas de seguridad exigibles, por lo que consideraba procedente la imposición de un recargo del 40%, que, sin embargo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social había rechazado fijar.

Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se condenase a las empresas demandadas a abonar un recargo del 40% en todas las prestaciones económicas que tuvieran su causa en el accidente de trabajo sufrido por el actor el 14 de abril de 2015, con efectos desde el 12 de febrero de 2016.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 454/22018, en fecha 27 de septiembre de 2018 se celebró juicio en el cual la empresa demandada se opuso a la demanda alegando que no procedía el recargo, o todo lo más solo cabría en el porcentaje mínimo, porque el accidente se debió a impericia del demandante. El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se opusieron alegando que en reclamación previa se había reconocido el recargo en un porcentaje del 30%, y que esa resolución era ajustada a Derecho.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 8 de octubre de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Sebastián y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 29 de junio de 2018 y de 13 de agosto de 2018, absolviendo a los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Don Sebastián , mayor de edad, con DNI NUM000 , NASS NUM001 , presta servicios como encargado para COMPLEJO DEL CARMEN S.L. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El día 14 de abril de 2015, el actor sufrió un accidente de trabajo en la obra realizada por PROMOTORA PUNTA LARGA S.A, reconociéndosele en fecha 7 de octubre de 2006 una incapacidad permanente absoluta por contingencias profesionales, con efectos de 9 de septiembre de 2016. (hecho no controvertido)

TERCERO.- El accidente ocurrió mientras el actor se disponía a realizar el fresado entre el kilometro 4 y 5 con el equipo de trabajo Wirtgen Gimbh modelo SF 500. Mientras el actor subía con la fresadora por el carril derecho de la calzada, era seguido por D. Juan Ignacio a una distancia prudencial con el vehículo FIAT strada adventure matrícula .... BBQ en un momento dado, el vehículo adelanta a la fresadora y, a continuación, D.

Juan Ignacio se percata de que la fresadora se desplaza hacia atrás, desconociendo por qué no se paró el equipo hasta que se inclinó debido al desnivel de la cuneta, impactando en el lateral de la misma. Segundos antes el trabajador había saltado, cayendo en el terraplén interno de la cuneta y la fresadora se desplazó 3 metros más. (informe de la Inspección de Trabajo)

CUARTO.- El 1 de Diciembre de 2015 se levanta acta de infracción por parte de la Inspección de Trabajo 'por la evaluación de la máquina fresadora, al no tenerla en cuenta ni siquiera en el plan de seguridad y salud y en el estudio básico, como causa principal del accidente de trabajo. Se levanta una segunda acta de infracción en materia de prevención de riesgos laborales de carácter grave: 1) por falta de marcado CE de la máquina utilizada y 2) por falta de formación del trabajador accidentado'. Asimismo, se propone el 30% de recargo de las prestaciones debido a aque existe una responsabilidad de la empresa de conformidad con el artículo 123 de la LGSS y unos daños al trabajador, al que el accidente le produjo hospitalización con fracturas abiertas de cadera y articulación de la cadera. La empresa no utilizó el procedimiento adecuado para la reparación de la vía, siendo consciente de que la carretera tiene partes en cuesta. Tampoco dio formación específica en el manejo de la máquina al trabajador afectado'. (folios 15 a 27 del expediente)

QUINTO.- El 15 de febrero de 2018, el INSS deniega la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajador contra la empresa COMPLEJO EL CARMEN S.L.

(folios 29 y 30 del expediente)

SEXTO.- El 29 de junio de 2018 se dicta resolución por el INSS en la que se estima la reclamación previa presentada por el actor el 19 de marzo de 2018 y, se le reconoce al actor una pensión de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. (folio 7 del expediente) SÉPTIMO.- El 13 de agosto de 2018, se dicta nueva resolución por el INSS en la que se aclara que el porcentaje del recargo asciende a un 30%, con cargo exclusivo a COMPLEJO EL CARMEN S.L.. (folio 1 del expediente)'.



QUINTO.- Por parte de D. Sebastián se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 21 de diciembre de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 15 de julio de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El trabajador demandante sufrió en abril de 2015 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para 'Complejo El Carmen, Sociedad Limitada', en una obra ejecutada por 'Promotora Punta Larga, Sociedad Anónima'. Como consecuencia del accidente sufrió lesiones por las cuales se le terminó declarando en incapacidad permanente absoluta. El accidente se produjo mientras el actor estaba manejando un vehículo para realizar el fresado en una calzada; en un momento dado la fresadora comenzó a dar marcha atrás sin que el trabajador pudiera detenerla hasta que debido al desnivel de la cuneta la fresadora volcó, habiendo el trabajador saltado de la misma un poco antes (con el impacto de la caída sufrió fracturas de cadera); según los hechos probados la máquina fresadora no estaba incluida en el plan de seguridad y salud, carecía de marcado CE, y el accidentado no tenía formación para su manejo. Inicialmente el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la imposición de recargo propuesto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pero en reclamación previa estimó que procedía en un 30%, el mismo porcentaje propuesto por la inspección de trabajo. En la demanda rectora de los autos el actor pretende que se fije el porcentaje de recargo al 40%, siendo desestimada la pretensión en la sentencia de instancia al concluir la juzgadora que no concurrían circunstancias para elevar el porcentaje al 40% como pretendía el demandante. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso no ha sido impugnado.



TERCERO.- Denuncia el trabajador recurrente que la sentencia de instancia vulnera el artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, exponiendo que ese precepto no establece los criterios a seguir para fijar el concreto porcentaje del recargo, pero que las faltas que pueden cometer las empresas en materia de prevención de riesgos laborales se dividen entre leves, graves y muy graves, y en el presente caso la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción grave por tres causas: la no evaluación de seguridad de la máquina fresadora causante del accidente; la falta de marcado CE de la máquina, careciendo, por tanto, de dispositivos de protección; y que tampoco utilizó la empresa el procedimiento adecuado para la reparación de la vía, siendo conscientes de que la carretera tenía partes en cuesta, imponiendo al final a la empresa sanción por dos faltas graves, y concluye alegando que 'la cuantificación del recargo no es materia de absoluta discrecionalidad, sino que constituye un acto de calificación jurídica que exige a la administración de la Seguridad Social, o al orden jurisdiccional social, tomar en consideración los criterios de graduación de las infracciones y sanciones administrativas impuestas, en su caso, a las empresas, y en función de ello cuantificar el porcentaje del recargo', y que también hay que tomar en consideración las consecuencias de los múltiples incumplimientos de la empresa, que han supuesto que el actor haya sido declarado en incapacidad permanente absoluta.



CUARTO.- El artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social -texto refundido de 2015- dispone que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.



QUINTO.- De la redacción de tal precepto la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000, recurso 2393/1999, de 22 de julio de 2010, recurso 1241/2009 o 12 de junio de 2013, recurso 793/2012, entre otras) deduce que para la imposición a una empresa del recargo de prestaciones son necesarios los siguientes requisitos cumulativos: 1) un accidente de trabajo con un resultado dañoso para el trabajador, 2) un incumplimiento de las normas de seguridad e higiene por parte del empleador, incumplimiento que puede referirse a normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador, como señala la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999, recurso 1727/1998; y 3) una relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el accidente: que el accidente haya sido ocasionado de forma directa por no haberse cumplido de forma correcta las normas de seguridad e higiene, sin intervenir otros factores como imprudencia del propio trabajador, intervención de un tercero, fuerza mayor u otros semejantes, que excluyan o atenúen esa relación de causalidad.



SEXTO.- Sobre la concreta cuestión de la graduación del recargo, el porcentaje concreto a aplicar no puede venir determinado por la gravedad del resultado lesivo. Y ello porque la más leve de las imprudencias puede ocasionar el peor resultado imaginable, mientras que una negligencia inexcusable en el cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene puede determinar sólo lesiones insignificantes. Tampoco es muy correcto hacer una correlación mimética entre la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el porcentaje del recargo, pues no por el hecho de que una conducta empresarial se califique como infracción leve en materia de prevención de riesgos ha de proceder siempre un recargo del 30%, o un recargo del 40% si la conducta se califica de infracción grave, o el 50% si son infracciones muy graves, aunque sí puede resultar útil aplicar los criterios de graduación que establece el artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades; gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; número de trabajadores afectados; medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos; incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos; la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales).

SÉPTIMO.- La graduación del recargo se ha de hacer tomando en consideración principalmente dos parámetros, que se deducen de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del citado recargo: 1.- En primer lugar, la gravedad del incumplimiento empresarial, de la omisión de las medidas de seguridad e higiene, procediendo un mayor recargo cuando las normas de seguridad en el trabajo omitidas eran más claras y evidentes y su cumplimiento escrupuloso más exigible; a este respecto es donde resulta útil aplicar los criterios de graduación del artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

2.- El segundo parámetro ha de ser la intensidad de la relación causal entre la omisión de las medidas de seguridad e higiene y el resultado dañoso. Debiendo imponerse un mayor porcentaje de recargo cuando el incumplimiento empresarial ha sido la causa única o principal del resultado dañoso, pero un porcentaje menor cuando concurren concausas, fuera del ámbito de disposición y control del empresario, que interfieren en el resultado y minoran, consecuentemente, la responsabilidad empresarial.

OCTAVO.- Aplicando lo anterior al presente caso, del hecho probado 4º resulta que no se había verificado la evaluación de riesgos del vehículo fresador involucrado en el accidente, pues ni siquiera se le tuvo en cuenta en el plan de seguridad y salud y estudio básico; el vehículo también carecía de marcado CE, el trabajador accidentado no había recibido formación para el manejo del vehículo, y además a la hora de planificar la actividad, no se tuvo en cuenta que la calzada tenía partes en pendiente. Hay, en consecuencia, varios incumplimientos empresariales de sus obligaciones de seguridad e higiene, de bastante gravedad teniendo en cuenta que los riesgos inherentes al uso de la maquinaria no eran meramente transitorios, sino que iban a presentarse mientras se hiciera uso de ella, hubo ausencia de medidas preventivas y de formación al trabajador, y un accidente del vehículo, por volcado del mismo, era susceptible de ocasionar lesiones graves.

NOVENO.- Por otra parte, la mecánica del accidente que se describe en el hecho probado 3º evidencia una clara relación causal con los incumplimientos patronales, pues el accidente se produjo como consecuencia de que la máquina fresadora, al subir una cuesta, empezó a dar marcha atrás sin que el demandante pudiera pararla o controlarla; las lesiones sufridas por el trabajador no se ocasionaron por vuelco del vehículo sino porque el demandante saltó del mismo poco antes de que volcara, sin duda presa del pánico al ver que no podía controlar la máquina, la misma empezaba a perder estabilidad, y en caso de vuelco podía acabar aplastado. La ausencia de evaluación de la máquina, de medidas de seguridad identificables, y de formación del trabajador antes de ordenar que la manejara han influido directamente en el accidente, porque tendrían que haberse identificado los mecanismos que permitieran al vehículo desplazarse en condiciones de seguridad en pendiente (evaluar la pendiente máxima que podía realizarse, velocidad máxima que podía seguirse, etc.), y frenar el mismo, y formar oportunamente al trabajador para realizar una y otra maniobra.

DÉCIMO.- Concurre por tanto un incumplimiento grave de las obligaciones de la empresa en materia de seguridad e higiene, y una directa e inmediata, si no exclusiva, relación de causalidad entre tal incumplimiento y la producción del accidente, pues no se puede imputar al trabajador impericia en el manejo del vehículo cuando no había recibido formación específica para su uso, ni tampoco que actuara de forma imprudente al saltar del vehículo antes de que este volcara, cuando no consta que hubiera otro medio para evitar un resultado potencialmente aún más dañoso (el quedar atrapado por el vehículo), y menos aún que se hubiera formado al trabajador sobre ese sistema para evitar el accidente. En consecuencia, procede estimar el recurso, pues fijar el recargo en el porcentaje mínimo del 30% se muestra claramente insuficiente en atención a las circunstancias del caso. La demanda ha de ser por ello estimada, si bien dado que en la resolución administrativa se declaró la responsabilidad exclusiva de 'Complejo El Carmen, Sociedad Limitada', la sentencia de instancia absolvió a 'Promotora Punta Larga, Sociedad Anónima', y en el recurso no se combate la exoneración de responsabilidad de esa demandada tanto en vía administrativa como en la sentencia de instancia, el pronunciamiento ha de consistir en mantener la resolución de 13 de agosto de 2018 con la única modificación del porcentaje del recargo, que se ha de elevar del 30 al 40%.

UNDÉCIMO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por dD. Sebastián , frente a la Sentencia 374/2018, de 8 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 454/2018, sobre recargo de prestaciones por accidente de trabajo.



SEGUNDO: Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Sebastián y, en consecuencia: 1.- Declaramos que el recargo de prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo de 14 de abril de 2015 impuesto a 'Complejo El Carmen, Sociedad Limitada' en la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Santa Cruz de Tenerife de 13 de agosto de 2018, debe fijarse en un 40%.

2.- Revocamos en parte la citada resolución administrativa, en el único sentido de elevar el porcentaje del recargo al 40%, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, y condenando a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y 'Complejo El Carmen, Sociedad Limitada' a estar y pasar por tal declaración, a los efectos oportunos, debiendo la empresa consignar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste del recargo a efectos de su posterior abono al actor por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

3.- Se absuelve a la demandada 'Promotora Punta Larga, Sociedad Anónima' de todas las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1098 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

El condenado al pago de la prestación que pretenda recurrir habrá de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que ha sido condenado en el fallo, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, dentro de los cinco días siguientes a que se le de traslado de la comunicación de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se fije el capital coste o importe de la prestación, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.