Sentencia SOCIAL Nº 800/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3658/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3658/19 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a cuatro de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 800 /20

En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Juan Antonio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 931/17 se presentó demanda por D. Juan Antonio, sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la Mutua Universal Mugenat y Caixabank S.A, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/09/19 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.-D. Juan Antonio, de profesión empleado de banca, desempeñando funciones de auxiliar administrativo el día 10/01/64, está afiliada en el al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, venía prestando servicios por cuenta y dependencia de por cuenta y dependencia de la empresa CAIXABANK, S.A., teniendo cubierta las contingencias por accidente de trabajo con la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. En el desempeño de su actividad profesional la parte demandante

desempeña las siguientes funciones: atención al cliente, taras comerciales en el

centro de trabajo, gestión de efectivo, utilización de ordenador y teléfono como

herramienta de trabajo, manipulación de documentación y de archivo, apertura y cierre de oficina valija, complementar tareas en otros puestos, y ocasionalmente la realización de cursos de formación y reuniones en centros de trabajo (folio 114). La parte demandante es diestra.

SEGUNDO.-Con fecha 7/07/16, la parte demandante padeció un accidente de trabajo iniciándose un proceso de incapacidad temporal , siendo dado de alta con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes el 27/01/17.

TERCERO.-Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se procedió a la

incoación del oportuno expediente de incapacidad, y seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 29/03/17 (folio 72 vuelto), calificando a la parte demandante afecta a lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, siéndole reconocido con arreglo al baremo (073 codo: limitación movilidad en menos del 50% del codo izquierdo), 1350 euros, con arreglo al código 100 (rodilla: extensión residual entre 135 y 180 grados), 860 euros, y con arreglo al código 540 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores), el importe de 540 euros.

Obran en las actuaciones el informe médico de síntesis de fecha 10/03/17 (folios 87 vuelto a 89), así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 16/03/17 (folio 115), que se dan por reproducidos.

CUARTO.-Formulada por el actor reclamación previa con fecha 18/05/17, la

misma fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17/08/17 (folio 136 de los autos).

QUINTO.-La parte demandante como consecuencia del accidente de trabajo referido padece fractura de clavícula , olecranon izquierdo y meseta tibial izquierda.. Como consecuencia de tales patologías la parte demandante presenta limitaciones consistentes en movilidad de l codo izquierdo con limitación extensión a 10 º, movilidad de rodilla izquierda con limitación extensión a 10º y flexión a 110º, atrofia cuádriceps izquierdo, cicatrices en codo y rodilla izquierda sin repercusión funcional, marcha claudicante con bastón.

Se dan por reproducidas las fotografías relativas a las cicatrices padecidas por el actor unida a os folios 214 y 214 vuelto).

SEXTO.-Se dan por reproducidos los informes de rendimiento unidos a los folios 173 a a 174 de los autos.

SÉPTIMO.-Agotada la vía previa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la parte actora, trabajador empleado de banca que solicitaba ser reconocido en situación de I. Permanente Parcial derivado de accidente de trabajo que se le había denegado en vía administrativa, donde se le reconoció en situación de LPNI indemnizables conforme a baremo, indemnización cuyo incremento que también rechaza la sentencia de instancia se solicitaba a titulo subsidiario, se alza en Suplicación, dicho actor por el trámite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado quinto para que quede redactado como sigue: 'Como consecuencia de tales patologías la parte demandante presenta limitaciones consistentes en movilidad del codo izquierdo con limitación extensión a 10º y flexión a 110º, atrofia cuádriceps izquierdo, cicatrices en codo y rodilla izquierda CON repercusión funcional, marcha claudicante con bastón, con dolor crónico postraumático, realizando su trabajo con evidentes limitaciones funcionales que implica una mayor dificultad, sobreesfuerzo, mayor riesgo, mayor penosidad, mayor dedicación, y/o cambios en el modo de realizarlo. Se dan por reproducidas las fotografías relativas a las cicatrices padecidas por el actor a los folios 214 y 214 vuelto, consistiendo dichas cicatrices en: Cicatriz de forma irregular discrómica con diámetro entre 55mm y 45 mm en región posterior del codo. Cicatriz de 15 x 3,5 cm irregular suprarrotuliana de rodilla izquierda. Cicatriz anfractuosa en cara externa de la rodilla izquierda de 6 cm de longitud por 9 mm de anchura.'

No ha lugar a lo solicitado en lo que al primer párrafo se refiere, porque ademas de que la redacción que se propone contiene cierto carácter valorativo, impropio de figurar en los hechos probados de la sentencia porque podría resultar predeterminantes de fallo, tampoco del informe pericial invocado en apoyo de la pretensión de revisión, se deriva error patente y evidente de valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, a quien el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuye, en exclusiva, la tarea de valoración de las pruebas, lo que ha de efectuarse respecto del total material probatorio, (elementos de convicción dice la ley), y revelándose tal valoración lógica, ponderada y adecuada, no procede sustituir tal valoración por la mas subjetiva de parte.

En cuanto a la precisión que trata de efectuar el actor respecto de las cicatrices, tampoco ha de accederse, habida cuenta que de los documentos que se invocan, obrantes a los folios 76 y 88, no se deduce lo que el actor pretende constatar; es mas, en el Informe Médico de Síntesis se indica expresamente que las cicatrices que le han quedado en el codo en codo y rodilla izquierda, carecen de repercusión funcional.

Por último ha de hacerse una precisión en cuanto al párrafo que contiene el hecho probado controvertido, en cuanto a las fotografiás que obran a los folios 214 y 214 vueltos y ello aunque el recurrente no cuestione tal párrafo que dice: Se dan por reproducidas las fotografías relativas a las cicatrices padecidas por el actor unida a os folios 214 y 214 vuelto).

La reproducción fotográfica de la imagen, es un medio de prueba que venía ya a admitir el artículo 230 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; después lo admitió expresamente en el articulo 299.2 de Ley de Enjuiciamiento Civil, se regula expresamente en el artículo 382.1 y 2 del mismo texto legal y se admite sin reparo en el artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En ninguna de las normas antedichas, sin embargo, se prevé la incorporación de imágenes en el cuerpo de la sentencia, ni en los antecedentes, ni en la relación fáctica de la misma, ni en la fundamentación jurídica; ni siquiera dando las fotografiaras por reproducidas, porque naturalmente los medios de prueba, entendidos como instrumentos en los cuales el juez funda su convicción, no pueden ser incorporados a la sentencia, sino que lo que ha de ser incorporado es el resultado de su valoración que, en el caso de medios de reproducción de imágenes, han de ser valorados por el juzgador de instancia además, por disposición expresa de lo dispuesto en el artículo 282.3 de Ley Enjuiciamiento Civil conforme a la sana critica, sin que tales medios, por no tener carácter de prueba documental, sirvan a efectos de revisión fáctica tal como ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 junio 2011, ratificando el criterio la posterior Sentencia de 26 noviembre 2012.

Partiendo de lo antedicho, teniendo además en cuenta que esta especializada jurisdicción que, basada en el principio de instancia única, que no se grado, la valoración de la prueba le corresponde en exclusiva al juzgador de instancia conforme se extrae del contenido del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que la Sala pueda valorar ex novo toda la prueba en vía de recurso de Suplicación, por ser este recurso extraordinario y de contenido casi casacional, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, en sus sentencias números 230/00, 71/02 o las más recientes 4/06 y 292/06, procede tener por no puesto en la sentencia el párrafo referenciado.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social, para defender que se encuentra el accionante en tal situación que, por sus patologías ha de serle reconocido el grado de invalidez postulado, esto es Incapacidad Permanente Parcial.

Para resolver el motivo de recurso, dedicado a examinar el derecho que la sentencia aplica, ha de partirse de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación que contenían los artículos 137 y siguientes de Ley General Seguridad Social, redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, y la que se contiene en el artículo 194 de Ley General de la Seguridad Social vigente, redacción aplicable que es la que contiene la Disposición transitoria vigésima sexta, por expresa disposición de esta, en tanto no se desarrolle reglamentariamente aquel artículo, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la profesión que este ejerce, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones, pudiendo ocurrir que idénticas dolencias, determinen el reconocimiento de invalidez permanente en determinado beneficiario, en función de la profesión que habitualmente ejerce y no en otro, por ser la incidencia de tales dolencias escasa en relación con la capacidad profesional. Concretamente el artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social, define la I. Permanente Parcial de la siguiente manera: Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En relación con la profesión habitual, el apartado 2 del citado artículo 194, define, a estos efectos, la profesión habitual de la siguiente manera: Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

El Tribunal Supremo, ha precisado lo que ha de entenderse por profesión habitual, concretando que el concepto de profesión habitual, no se identifica con el concreto puesto de trabajo, ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo y así en su Sentencia núm. 898/2016 de 26 octubre, recogiendo doctrina anterior, ha decidido lo siguiente: La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 (RJ 1989 , 259) , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015 , 1654) (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 )

Dicha conceptuación ha de ser trasladada al supuesto enjuiciado, y dado que la profesión el actor es la de auxiliar administrativo, (empleado de banca), ha de tenerse en cuenta la variedad de funciones que se encuentra llamado a realizar, entre lasque se encuentran las que se especifican, en el hecho probado primero, del contenido fáctico de la sentencia, de donde se extrae que el recurrente presentaba a la fecha del hecho causante de la prestación que aquí se debate, consecuencia de la fractura de clavícula , olecranon izquierdo y meseta tibial izquierda en accidente de trabajo, limitaciones consistentes en movilidad del codo izquierdo con limitación extensión a 10 º, movilidad de rodilla izquierda con limitación extensión a 10º y flexión a 110º, atrofia cuádriceps izquierdo, cicatrices en codo y rodilla izquierda sin repercusión funcional, presentando marcha claudicante con bastón.

Pues bien, aun siendo variadas las funciones que ha de realizar un empleado de banca en el desarrollo de sus cometidos laborales, ha de concluirse como la sentencia que se recurre en que el desempeño laboral del actor, no se ve comprometido en su rendimiento normal, hasta disminuir tal rendimiento en porcentaje no inferior al 33%, porcentaje este de disminución que es el que establece el artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social, pues las dolencias que le aquejan y limitaciones que acarrean, afectan al trabajador levemente ya que las lesiones del miembro inferior izquierdo no afectan a la sedestación y las del codo izquierdo con limitación extensión a 10 º, tampoco son de especial transcendencia ya que es diestro, con lo cual la función del codo afectado es de apoyo y ayuda al miembro dominante. De esta manera ha de concluirse en que, aunque en sus cometidos laborales deba de emplear algo de mayor empeño o resulten algo mas penosos, no son susceptibles las limitaciones que padece el recurrente de disminuir el rendimiento ordinario hasta los extremos antedichos.

Por lo expuesto, ciertamente no encaja, por el momento, la situación del actor en la prevista en el Artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad y ha de ser desestimado el motivo de recurso que nos ocupa, todo ello, sin perjuicio de que, si en periodos de especial algidez de las dolencias, estas hicieran imposible la ocupación laboral y precisara el trabajador de asistencia medica, pudiera iniciar proceso de Incapacidad Temporal y percibir la correspondiente prestación, si cumpliera los requisitos que legalmente se determinan en la actualidad en el artículo 169 de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, porque es la situación jurídica de Incapacidad Temporal la que protege la situación de aquellos trabajadores que, encontrándose de alta en el sistema, transitoriamente no pueden trabajar por impedírselo lesiones o dolencias que, aun siendo crónicas, pueden alternar periodos silentes y sin manifestación clínica importante, con periodos de algidez impeditivos, como pudiera ser el caso del actor.

En el siguiente motivo de recurso, sin citar la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes, aunque es obvio que a ella se refiere, se alega la infracción de lo dispuesto en los baremos 98 y 100 que aplica la resolución administrativa y acepta la sentencia de instancia para cuantificar la indemnización que corresponde al actor por la lesión de rodilla ya que sólo tiene en cuenta la limitación extensión a 10º y no la flexión a 110º que cuantifica el baremo en 1210 €. En este punto ha darse razón a la recurrente. El movimiento de flexo-extensión es el movimiento principal de la rodilla y baremo citado, cuantifica por separado las limitaciones en la extensión y en la flexión. La extensión es el movimiento que aleja la cara posterior de la pierna de la cara posterior del muslo, en tanto que la flexión, es el movimiento que aproxima la cara posterior de la pierna a la cara posterior del muslo. Pues bien limitada la rodilla del actor, en cuanto a la flexión se refiere a 110º, la aplicación del baremo citado, en su apartado A 98, (dentro de las rigideces articulares afectantes a la rodilla a 'Flexión residual entre 135 y 90 grados' ), obliga a indemnizar al trabajador por esta lesión en 1.210 €, y no entendiéndolo de tal modo la sentencia de instancia, en este punto concreto se equivoca y ha de ser estimado el motivo de recuro estudiado.

También defiende el actor que tampoco han sido valoradas correctamente las cicatrices del codo y rodilla, pretendiendo en aplicación de lo previsto en el baremo 110, la indemnización máxima prevista y no la que se le reconoce de 540 € que es la mínima . El citado baremo según las características de las cicatrices en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan, prevé una indemnización de 540 a 2.130 €. Pero careciendo de repercusión funcional las cicatrices que padece el actor en codo y rodilla y sin constancia de ninguna circunstancia especial valorable, no ha lugar a la indemnización con la cantidad máxima que se pretende, ni con ninguna otra superior a la que se ha reconocido en vía administrativa y admite la sentencia de instancia, de manera que este concreto motivo del recurso, ha de ser desestimado.

Recapitulando y como corolario de lo expuesto, se impone la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia, de manera que confirmado el pronunciamiento desestimatorio de dicha sentencia en cuanto a la denegación de reconocimiento de Incapacidad Permanente Parcial, procede incrementar el importe de la indemnización por las LPNI que padece el actor en la cantidad de 1210€, por limitación en la flexión, de la rodilla derecha, condenado al abono, a la Mutua MUGENAT codemandada con quien la empleadora del actor había concertado la cobertura de las contingencias por accidente de trabajo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Juan Antonio, contra la sentencia dictada en los autos nº 931/17 por el Juzgado de lo Social número nueve de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Juan Antonio, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal Mugenat y Caixabank S.A, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, confirmado el pronunciamiento desestimatorio de dicha sentencia en cuanto a la denegación de reconocimiento de Incapacidad Permanente Parcial, pero incrementando el importe de la indemnización por las LPNI que padece el actor en la cantidad de 1210 €, condenado directamente a su abono a la Mutua Universal Mugenat y al Instituto Nacional de la Seguridad Social subsidiariamente.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte igualmente a la Mutua condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar ante esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la referida cuenta de 'Depósitos y Consignaciones', tal consignación podrá sustituirla por aval bancario en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3658.19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3658.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.