Encabezamiento
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00805/2021
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Teléfono:927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION 589 /2021
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000001 /2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ
Recurrente: Evelio, Verónica
Abogado:RODRIGO MENDOZA GARCIA DE PAREDES, JOSÉ IGNACIO MARTÍN ENCINA
Recurridos:TGSS, FOGASA, INSS, Gines, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DEL HOSTAL RESTAURANTE KARMEN S.L., Isidoro, HOSTAL RESTAURANTE KARMEN SL, BAR LA ESQUINITA, BAR LA VINOTECA
Abogados:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE FOGASA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE IGNACIO MEJIAS GALVEZ, ANTONIO MIGUEL CABALLERO OTAOLAURRUCHI, EDICTOS, EDICTOS, EDICTOS, EDICTOS
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. PABLO SURROCA CASAS
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 805 /2021
En CÁCERES, a veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno.
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 589/2021, interpuesto por los Letrados D. Rodrigo Mendoza García de Paredes y D. José Ignacio Martín Oncina, en nombre y representación de D. Evelio y Dª Verónica, respectivamente, contra la sentencia número 85/2021 y el Auto que la aclara, fechado el día 16/3/2021, dictados ambos por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de Badajoz, en el procedimiento sobre RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES DE VIUDEDAD Y ORFANDAD nº 1/2016 seguido a instancia de D. Gines (quien a su vez actúa en nombre de su hijo menor de edad Sergio), parte representada por el Letrado D. José Ignacio Mejías Gálvez, contra los recurrentes expresados, así como frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por sus respectivos Servicios Jurídicos, frente a la herencia yacente de D. Arturo (a la que posteriormente desistió la parte actora), así como frente la administración concursal del HOSTAL RESTAURANTE KARMEN S.L., representada por el Letrado D. Antonio Miguel Caballero Otaolaurruchi, la entidad FOGASA, representada por el Sr. Abogado del Estado y finalmente contra las entidades BAR LA ESQUINITA, HOSTAL RESTAURANTE KARMEN S.L., BAR LA VINOTECA y D. Isidoro, en paradero desconocido; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO SURROCA CASAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D. Gines, en nombre propio y en el de su hijo menor de edad Sergio, presentó demanda contra Evelio y Dª Verónica, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la herencia yacente de D. Arturo, la administración concursal del HOSTAL RESTAURANTE KARMEN S.L., la entidad FOGASA, las entidades BAR LA ESQUINITA, el HOSTAL RESTAURANTE KARMEN S.L., BAR LA VINOTECA y D. Isidoro, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 85 de fecha 23 de febrero de 2021, así como el Auto dictado el 16/3/2021 que la aclara.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-Los demandantes, D. Gines, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001-1976, y Sergio, nacido el NUM002-2008, esposo e hijo, respectivamente, de Dª. Camino, nacida el NUM003-1978 y fallecida en accidente de tráfico el 19 de marzo de 2014, solicitaron al INSS, el 02/04/2014, la prestación de viudedad y orfandad -ff. 21 a 26-. SEGUNDO.-Por resolución del INSS de 03/04/2014 se denegó, con fecha de 02-04-2014, la prestación de viudedad solicitada, por 'no encontrarse el causante, a la fecha de fallecimiento, en alta o en situación asimilada a la de alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de 15 años.' -f.34-. TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 24/04/2014, que fue desestimada por resolución de 06/08/2014 por 'considerarse interrumpida la situación de demanda de empleo y por lo tanto no encontrarse en alta o asimilada.' -f. 50-. En dicha resolución se aprecian los siguientes hechos: '1º. Con fecha 02.04.2014, presente usted solicitud de pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento de su esposa, doña Camino.2º. Una vez estudiado su expediente, esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, emite resolución denegatoria con fecha 02.04.2014.3º. La motivación de la denegación viene por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o en situación asimilada a la de alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de 15 años, exigido para situaciones de no alta. 4º. Se considera que la demanda es ininterrumpida aunque se haya demorado la inscripción o se haya interrumpido, siempre que dichos períodos no superen, en conjunto, la tercera parte del tiempo que va desde el cese en el último trabajo (del que se deriva la situación de paro involuntario) hasta el hecho causante de la pensión. Y no alcancen 24 meses de forma continuada.'CUARTO.-El 21 de octubre de 2015 se presentó de nuevo por la parte actora dos escritos de reclamación previa volviendo a solicitar la pensión de viudedad y orfandad, en los que se puso de manifiesto que 'Desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 3 de marzo de 2014, Dña. Camino había prestado servicios como empleada de hogar para Dña. Verónica, a tiempo completo en jornada de mañana y tarde de lunes a viernes. Con esa fecha la denunciante prescindió unilateralmente de los servicios de Doña Camino, poniendo fin a la relación. Ahora bien, la empleadora no había cursado el alta en Seguridad Social de mi esposa, pese al mantenimiento de la relación laboral durante casi dos años, incumpliendo así sus obligaciones como empleadora y motivando que en el momento del fallecimiento no hubiera situación asimilada al alta' -ff. 4, 5, 54 y 55--.QUINTO.-Dña. Camino prestó servicios retribuidos como empleada del hogar para D. Evelio y Dña. Guadalupe, en el domicilio que estos compartían en propiedad y en el que residían y vivían como matrimonio. La prestación de servicios de Dña. Camino fue a jornada completa, percibiendo el salario mínimo interprofesional, y se extendió desde el 1 de agosto de 2012 hasta el tres de marzo de 2014, sin haber sido dada de alta en la Seguridad Social en el citado periodo por la prestación de dichos servicios. SEXTO.-Dª. Camino estuvo dada de alta como demandante de empleo desde el 27/06/2013 hasta la fecha de su fallecimiento, el 19 de marzo de 2014 - ff. 39 y 40-. SÉPTIMO.-A fecha 9-5-2014 la actora tenía acreditados en la TGSS un total de 407 días de alta en el régimen general de la Seguridad Social, siendo la última fecha que consta de alta el 30-4-2006 -ff. 39 y 52-. OCTAVO.-La base reguladora de la prestación de viudedad y orfandad correspondiente a la prestación solicitada por los actores es de 558 euros mensuales.'
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando de oficio la falta de legitimación pasiva de la TGSS, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Gines, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad, Sergio, frente al INSS, D. Evelio y Dña. Mercedes, y desestimándola frente a la TGSS, HOSTAL RESTAURANTE KARMEN SL, su administración concursal, BAR LA ESQUINITA, BAR LA VINOTECA y Isidoro, debo declarar el reconocimiento del derecho de los demandantes a las prestaciones de viudedad y orfandad respectivamente solicitadas, con derecho, en el caso de D. Gines, a una pensión de viudedad consistente en el 52 % de su base reguladora mensual de 558 euros y revalorizaciones pertinentes, con efectos económicos desde el 21-7-2015, y con derecho, en el caso de Sergio, a una pensión de orfandad consistente en el 20% de la citada base reguladora mensual de 558 euros, con efectos económicos desde el 21-7-2015, debiendo las partes demandadas INSS, Dña. Mercedes y D. Evelio estar y pasar por esta declaración y condenando directa, exclusiva y solidariamente a Dña. Mercedes y a D. Evelio al abono de las citadas pensiones, absolviendo a las demás codemandadas de los pedimentos frente a las mismas formulados. No ha lugar a pronunciamiento expreso respecto de la administración concursal y del FOGASA, dada su condición de interviniente adhesivo, sin perjuicio del cumplimiento de sus respectivas responsabilidades legales.'
El mencionado Tribunal dictó Auto de fecha 16/3/2021, mediante el cual, a instancias de D. Evelio, accedía a aclarar la citada Sentencia, siendo la parte dispositiva del siguiente tenor literal: ' Que debo aclararla sentencia de fecha 23-2-2021 en los siguientes términos: En la parte del último párrafo del fundamento de derecho tercero, donde se dice que 'no se ha acreditado, a pesar de la alegación de la defensa de D. Evelio de que el actor mantiene una relación de pareja de hecho, la concurrencia de ninguna de las causas expresadas en los términos del art. 178 LGSSque pudieran dar lugar a la extinción de la prestación reconocida'.
Debe decirse: 'sin que se haya acreditado, a pesar de la alegación de la defensa de D. Evelio de que el actor mantiene una relación de pareja de hecho, la concurrencia del requisito de certificación de la inscripción de pareja de hecho en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja que para considerar la extinción de la pensión de viudedad por constitución de pareja de hecho exige taxativamente y con carácter ad solemnitatem el art. 174.4 LGSS( art. 223.2 de la actual LGSS), en relación con el art. 174.3 LGSS( art. 221.2 de la actual LGSS), así como la jurisprudencia sobre la materia, pudiéndose citar, entre otras, la STS de 23-6-205 (recurso 2578/2014 )'.
Por ello, dicho último párrafo del fundamento de derecho tercero queda con el siguiente tenor literal: 'Todo lo expuesto justifica la declaración del reconocimiento del derecho de los demandantes a las prestaciones de viudedad y orfandad respectivamente solicitadas, con derecho, en el caso de D. Gines , a una pensión de viudedad consistente en el 52 % de su base reguladora mensual de 558 euros, de conformidad con el art. 31 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, con efectos económicos desde el 21-7-2015 (tres meses anteriores a la fecha de la segunda reclamación previa, conforme al art. 178 LGSS), sin que se haya acreditado, a pesar de la alegación de la defensa de D. Evelio de que el actor mantiene una relación de pareja de hecho, la concurrencia del requisito de certificación de la inscripción de pareja de hecho en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja que para considerar la extinción de la pensión de viudedad por constitución de pareja de hecho exige taxativamente y con carácter ad solemnitatem el art. 174.4 LGSS( art. 223.2 de la actual LGSS), en relación con el art. 174.3 LGSS( art. 221.2 de la actual LGSS), así como la jurisprudencia sobre la materia, pudiéndose citar, entre otras, la STS de 23-6-205 (recurso 2578/2014 ), y con derecho, en el caso de Sergio, a una pensión de orfandad consistente en el 20% de la citada base reguladora mensual de 558 euros, de conformidad con el art. 31 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembrecitado, también con efectos económicos desde el 21-7-2015 (tres meses anteriores a la fecha de la segunda reclamación previa, según el citado art. 178 LGSS), debiendo las partes demandadas INSS, Dña. Mercedes y D. Evelio estar y pasar por esta declaración y condenando directa, exclusiva y solidariamente a Dña. Mercedes y a D. Evelio al abono de las citadas pensiones, absolviendo a las demás codemandadas de los pedimentos frente a las mismas formulados, lo que deriva en la estimación de la demanda en lo sustancial respecto al INSS, D. Evelio y Dña. Mercedes (dado que, a pesar de que se ha estimado frente a los mismos la pretensión formulada en la demanda, se ha hecho con una base reguladora inferior a la solicitada en el escrito de fecha 5-6-2018) y desestimándola frente a las demás codemandadas.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Evelio y Dª Verónica, interponiéndolos posteriormente.
Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte. Conferido el oportuno traslado de ésta última, según lo previsto en el art. 197.2 de la LRJS., los recurrentes dejaron transcurrir el plazo sin efectuar alegaciones al respecto.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 1/2016 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 31 de julio de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de octubre de 2021para los actos de deliberación, votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso, tras apreciar de oficio la falta de legitimación pasiva de la Tesorería General de la Seguridad Social, estima la demanda interpuesta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y dos personas físicas, absolviendo a otra persona física y a dos personas jurídicas y declara el derecho de los demandantes a percibir, respectivamente, pensión de viudedad y de orfandad, en la cuantía y efectos que figuran en el fallo, 'condenando directa, exclusiva y solidariamente a Dña. Mercedes y a D. Evelio al abono de las citadas pensiones'.
La sentencia considera que los demandantes cumplían los requisitos de acceso a las prestaciones dado que la causante de aquellas, viuda y madre respectivamente, estaba en situación asimilada a la de alta al momento de su fallecimiento el 19.03.14 y reunía la carencia exigida pues ' de los hechos probados se desprende que la causante trabajó como empleada del hogar durante un total de 579 días en el periodo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de su fallecimiento' si bien sin estar dada de alta ni cotizando por lo que declara 'la responsabilidad responsabilidad directa,exclusiva y solidaria en cuanto al pago de las prestaciones... conforme al art. 126LGSSde las personas físicas codemandadas'en cuanto ' titulares del hogar familiar' por ' incumplimiento de sus obligaciones que como tales empleadores le incumbían según la normativa expuesta' y sin obligación de anticipo por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social dado que la causante no estaba en alta a la fecha del hecho causante y las prestaciones de muerte y supervivencia no derivan de contingencias profesionales.
Frente a dicha sentencia se alzan los condenados por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193LRJS, achacando diversas irregularidades al proceso y a la sentencia, pretendiendo la revisión de los hechos probados y alegando infracción de diversos artículos y de la jurisprudencia citada.
Los recursos van dirigidos esencialmente a que se deje sin efecto la responsabilidad de los codemandados básicamente por no haber existido relación laboral con la causante si bien también discuten la concurrencia de otros requisitos de acceso a la prestación.
La defensa de los demandantes impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Con carácter previo y dado lo extenso de los recursos y lo variado de motivos formulados entendemos preciso realizar unas consideraciones sobre el recurso de suplicación y sus implicaciones.
1º.- El carácter extraordinario del recurso de suplicación, de naturaleza 'casi casacional' se proyecta en los requisitos exigidos para su interposición que son más rigurosos que los fijados para la apelación civil. El recurso no solo está limitado en cuanto a su objeto (determinadas sentencias o autos de los juzgados de lo social o de lo mercantil) sino también en cuanto a sus motivos pues solo pueden ser articulados los que explícita y exhaustivamente recoge el art. 193LRJS, precepto que se complementa con el art. 196LRJS que exige, en relación a los motivos, claridad y precisión en su expresión, con cita de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideran infringidas y, finalmente, pero no por ello menos importante, que se razone 'la pertinencia y fundamentación de los motivos' en términos análogos al recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 224.1 d) LRJS)
2º.- En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, nuestro Alto Tribunal advierte que ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
3º.- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo o de justicia rogada ( STS 4.10.07, rec. 5405/2005) salvo que afecten al orden público procesal, como la falta de jurisdicción, litisconsorcio pasivo necesario o inadecuación de procedimiento, entre otras.
4º.- El recurso de suplicación (al menos por los motivos b) y c) art. 193LRJS) se construye sobre la sentencia y contra el fallo de la sentencia pues se pretende, en primer lugar, su revocación. De no hacerse así el recurso fracasa pues no cabe que el Tribunal construya ex officio el recurso, situándose al lado de una de las partes, con quiebra de su imparcialidad produciendo indefensión a las recurridas que se verían sorprendidas en la sentencia de suplicación con argumentos o razonamientos jurídicos que por desconocidos no habrían tenido la oportunidad de rebatir en sus escritos de impugnación.
5º.- Los requisitos exigidos para recurrir en suplicación deben interpretarse y aplicarse de forma rigurosa pero sin incurrir en un formalismo enervante. Para ello debe atenderse al fin de protección de la norma (o de la jurisprudencia) que lo impone y sobre la base de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad lo que exige una ponderación entre la finalidad del requisito, la magnitud o intensidad de su incumplimiento y sus consecuencias partiendo siempre del principio pro actione y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).
6º.- En la arquitectura del recurso de suplicación, el art. 193LRJS se sostiene en el art. 196 de la LRJS, dedicado a la interposición del recurso, que exige una determinación concreta de los motivos, puesto que, si bien podía producirse una equivocación en la vía utilizable, lo que no puede producirse, bajo ningún concepto, es una falta de determinación y claridad en los concretos motivos esgrimidos en el recurso. Por lo tanto el error en la selección del motivo, desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) no es relevante sino la falta de determinación y claridad en los concretos motivos esgrimidos en el recurso ( art. 196.2LRJS).
TERCERO.-Nos encontramos ante un doble recurso, pues ambos condenados han formulado el suyo, en el que se alternan, sin orden ni concierto, motivos de nulidad con revisiones fácticas y censuras jurídicas.
Como es natural el examen de los recursos debe partir de los motivos de nulidad dirigidos bien a retrotraer las actuaciones al momento de la comisión del vicio o defecto (el juicio o un momento anterior) bien a la nulidad total o parcial de la sentencia.
En el caso del motivo de la letra a) del art. 193LRJS se exige un doble presupuesto: primero, que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento; segundo, que dicha infracción produzca efectiva indefensión. Quiere ello decir que puede existir infracción sin indefensión pero no al revés. La indefensión alegada debe ser causal respecto a la concreta infracción de la norma o garantía procesal. La indefensión, además, no puede ser meramente formal sino que ha de tener incidencia real y efectiva (material) en la esfera del derecho de defensa de la parte con perjuicio actual o potencial. Por último se exige un requisito contingente (no exigible si la infracción se comete por la sentencia o resolución definitiva) y es que se haya formulado protesta en tiempo y forma o se haya recurrido la resolución de trámite infractora de las normas procesales pues se entiende que en caso contrario se consiente la irregularidad procesal rompiéndose así el nexo causal entre la infracción y la efectiva indefensión.
CUARTO.-Comenzaremos por el primer recurso interpuesto que fue el formulado por la condenada en la instancia doña Verónica.
Si bien formalmente se menciona el motivo de la letra a) art. 193LRJS en varios apartados de su recurso (submotivos 3º, 4º, 7º, 8º, 9º, 11º, 12º y 14º) materialmente las únicas causas de nulidad que esgrime son las siguientes:
1º.- No debió admitirse y practicarse su interrogatorio (submotivo 4º)
Una lectura del motivo y de la extensa fundamentación que dedica el magistrado a quo a las vicisitudes de su práctica (FD 1º, 3) y la valoración de la prueba (FD 1º, 7) pone de manifiesto que no concurre causa de nulidad alguna pues la prueba de interrogatorio de la codemandada recurrente ex art. 91LRJS se practicó en tiempo y forma y con todas las garantías por la vía de las diligencias finales que ex art. 88LRJS facultan al juez para practicar 'cuantas pruebas estima necesarias' amén de que como se dice en la sentencia frente a la providencia de 16.12.20 que acordó su práctica no se formuló recurso de reposición, que era el medio de impugnación adecuado si no se estaba conforme con la decisión, por lo que se habría consentido la supuesta infracción sin que, como es obvio, el trámite de valoración de su resultado sea el momento procesal oportuno para cuestionar la decisión judicial de práctica de la prueba. Lo contrario supondría otorgar una ventaja procesal a quien se aquieta a la práctica de una prueba inadmisible para después, en función de su resultado y de la valoración efectuada por el órgano a quo, cuestionar su admisión para así tratar anularla cuando le ha sido adversa.
2º.- La sentencia es incongruente por no apreciar la caducidad de la instancia (submotivo 9º) y por condenar a los codemandados cuando no se pidió (submotivo 12º del recurso)
La incongruencia de la sentencia es alegable al amparo del motivo de recurso previsto en la letra a) del art. 193 LRJS tal y como además se desprende del art. 200.2LRJS.
Las sentencias deben ser congruentes con las demandas lo que es consecuencia del principio dispositivo o de justicia rogada ( art. 216 LECv y DF 4ª LRJS). El art. 218.1, 2º párr. LECv dispone que el tribunal sin perjuicio de que resuelva 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes' en ningún caso 'deberá 'apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'. A su vez el propio art. 87LRJS (aptdos. 3º, 2º párr.) si bien permite al juez o tribunal someter a las partes 'para alegaciones durante el juicio cuantas cuestiones deban ser resueltas de oficio o resulten de la fundamentación jurídica aplicable, aun cuando hubiera sido alegada de modo incompleto o incorrecto' fija un límite infranqueable: 'sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir que expresen las partes en la demanda y contestación.'
La congruencia sirve además de garantía al principio de contradicción, esencia de todo proceso judicial, pues como resulta de la jurisprudencia [ SSTC 20/1982, 67/1993 ( EDJ 1993/1998) , 224/1997, de 11 diciembre (EDJ 1997/8341)] no debemos olvidar la dimensión constitucional de la congruencia que conecta con el derecho fundamental a no sufrir indefensión ( art. 24 CE). La parte frente a la que se pide se defiende de una concreta pretensión. Si la misma se cambia por mutar la causa de pedir y además esta alteración se hace en el mismo acto del juicio se impide la necesaria contradicción al no poder la parte demandada articular una defensa eficaz generándose así la indefensión constitucionalmente proscrita.
Una lectura del submotivo 9º del recurso en el que ' se solicita la nulidad de la sentencia por incongruencia interna porque la sentencia no estima la extemporaneidad de la demanda al haberse presentado ésta fuera del plazo legalmente establecido dando lugar a la caducidad de la instancia' (la negrita es propia) revela que bajo el argumento de la incongruencia lo que realmente se está planteando es que no se ha apreciado por la sentencia una excepción procesal sobre la que el magistrado de instancia se pronuncia expresa y motivadamente en el FD 2º, 1º. No es incongruente la sentencia que no da la razón a la parte. Es incongruente la sentencia que deja sin resolver algunas de las pretensiones de las partes (ex silentio u omisiva); la que concede menos de lo pedido por las partes (infra petita, citra petita o por defecto); la que concede más de lo pedido por las partes (ultra petita, supra petita o por exceso); o la que se pronuncia sobre determinados extremos que no fueron solicitados por las partes (extra petita). No estamos en ninguno de estos supuestos por lo que rechazamos el motivo sin perjuicio del examen de la cuestión al abordar los motivos de censura jurídica.
También rechazamos la incongruencia fundada en que la sentencia condenó ' a los codemandados cuando no se pidió' así como en cuanto a la base reguladora y efectos económicos (submotivo 12º) pues obvia la recurrente que la primera sentencia dictada por el juzgado en la que fue condenada únicamente aquella junto el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social fue anulada a instancia suya por sentencia de esta Sala de 10.04.18 en la que precisamente se retrotraen las actuaciones a fin de que ' se proceda en el Juzgado como determina el art. 81.1LRJSa fin de que subsanen tales defectos dirigiendo el escrito también contra los demás empleadores para los que pudiera haber prestado servicios su esposa y madre fallecida y la base reguladora de las prestaciones que reclaman' y tal requerimiento fue cumplido mediante escrito de 5.06.2018 (f. 330 actuaciones) tal y como se indica en la DIOR de 11.07.18 (f. 331). En definitiva que mal puede alegarse incongruencia cuando la sentencia en su parte dispositiva de pronuncia sobre todos los codemandados, condenando a unos y absolviendo a otros, exteriorizando en la fundamentación los razonamientos que conducen a dichos pronunciamientos y reconoce las prestaciones demandadas determinando la base reguladora de la prestación, inferior a la indicada en el escrito de subsanación, siendo la cuestión de los efectos de necesaria fijación en la sentencia conforme a normas legales (iura novit curia) concretando así el alcance económico de la prestación reconocida sin que ex art. 99LRJS deban dictarse sentencias con reserva de liquidación.
3º.- La demanda no es clara (submotivo 14º). Este motivo en el que se alega infracción de los artículos 80, 81, 87, 89, 97 y 99 de la LRJS y el art.399 de la LEC y 24 de la Constitución Española, esta también abocado al fracaso. La pretensión contenida en la demanda inicial y completada con el escrito de subsanación de la misma tras la primera sentencia, es clara. Se reclaman prestaciones por muerte y supervivencia denegadas por la entidad gestora ante la falta de alta o asimilada de la causante en el momento de su fallecimiento alegando que aquella trabajó como empleada domestica en un periodo de tiempo determinado inmediatamente anterior al hecho causante sin estar dada de alta lo que conlleva, necesariamente, el examen de si en ese periodo existió o no trabajo por cuenta ajena, con obligación de alta y cotización, a efectos de determinar si concurrían los requisitos generales de acceso a las prestaciones (alta o asimilada y carencia) así como la eventual responsabilidad en el abono de la prestación de los empleadores por incumplimiento de sus obligaciones.
En los restantes submotivos formalmente amparados en la letra a) del art. 193LRJS se esgrimen materialmente motivos de censura jurídica como sucede con los submotivos 3º, 7º, 8º y 11º por lo que serán abordados donde procede.
QUINTO.-En el recurso interpuesto por el también condenado en la instancia don Evelio se formula, formalmente al menos y también con defectuosa técnica procesal, motivo de nulidad ex apartado a) art. 193LRJS dado que la sentencia de instancia sería incongruente al no estimar la caducidad de la instancia. Nos reiteramos en lo argumentado en el anterior fundamento pues no es incongruente la sentencia que rechaza de manera expresa y motivada una excepción procesal.
También se alega en el motivo de recurso 2º por la vía de la letra c) y no de la a) art. 193LRJS, como sería lo correcto, incongruencia extra petita,que en la demanda no se dirige ningún hecho contra él y que se le causó indefensión por no haber sido parte en la vía previa. Nos remitimos a lo expuesto en el FD 4º en cuanto a los dos primeros alegatos de similar tenor efectuados por la primera recurrente y, respecto al tercero, a lo que razonaremos al abordar el submotivo 5º del recurso dada su íntima relación.
SEXTO.-Respecto a los motivos de revisión fáctica planteados ex art. 193 b) LRJS:
- La recurrente doña Verónica pretende la adición de un HP 9º al que no accedemos por las razones siguientes:
1º.- En primer lugar, porque es algo no controvertido que ninguno de los condenados en la instancia tuvo intervención en el procedimiento administrativo incoado a raíz de la reclamación de las prestaciones ni en las reclamaciones previas. En fin, son circunstancias de las que podemos partir sin necesidad de que consten expresamente en el factumde la sentencia.
2º.- Porque esta Sala puede examinar con plenitud el contenido de las reclamaciones previas en la medida que configuran hechos procesales, no sustantivos o materiales, como son los relativos al trámite preprocesal de la reclamación administrativa previa.
- Si accedemos, por el contrario, a la revisión del HP 6º pretendido por la recurrente, para que modificándolo se especifiquen los periodos en los que la causante estuvo de alta como demandante de empleo, por derivarse de prueba documental hábil, autosuficiente y literosuficiente (informe de periodos de inscripción como demandante de empleo, f. 461) considerándose por la recurrente trascendente a los efectos de su pretensión pues considera que si estaba dada de alta como demandante de empleo no podía estar trabajando por cuenta ajena como empleada doméstica.
En consecuencia, el HP 6º queda como sigue:
' Dª Camino estuvo dada de alta como demandante de empleo los siguientes periodos:
12.1.2.1996 a 18.08.1997
04.05.1998 a 05.08.1998
10.09.1998 a 13.01.1999
13.01.2000 a 13.10.2003
11.05.2011 a 13.08.2012
05.09.2012 a 08.03.2013
27.06.2013 a 31.03.2014'
- Ambos recurrentes (submotivos 3º y 1º) pretenden al amparo incorrecto de la letra a) art. 193LRJS ' la nulidad del hecho probado quinto' a lo que lógicamente no podemos acceder pues aun considerando, en aras al derecho a la tutela judicial efectiva, que existe un simple error en la selección del motivo lo cierto es que en el desarrollo del mismo (la pertinencia y fundamentación requerida ex art. 196.2LRJS) lo que viene a sostenerse es que ese hecho (que recoge esencialmente las circunstancias de prestación de servicios como empleada doméstica realizada por la causante a los codemandados condenados en la instancia entre el 1.08.12 y el 3.03.14) carece de prueba alguna que lo soporte alegando además infracción del art. 91.2LRJS. Así, se obvia en el planteamiento que cualquier revisión de hechos probados debe sustentarse en prueba hábil e idónea, de tipo documental o pericial ex art. 196.3LRJS sin que quepa invocar, en fin, la ausencia de prueba para suprimir o modificar un hecho probado ( STS de 24 de octubre de 2002, rec . 19/2002) pues de lo contrario se presupondría la facultad de examinarla toda, incluyendo los elementos de convicción sustentados en pruebas practicadas con inmediación en el juicio oral, lo que no es posible. Si la sentencia declara probado un hecho que no es conforme sino controvertido o necesitado de prueba ( art. 90.1LRJS) y respecto de tal hecho no existe prueba que lo acredite debe articularse un motivo de censura jurídica por el cauce de la letra c) art. 193LRJS con cita de la normas o de la jurisprudencia sobre la lógica del juicio fáctico pues solo pueden acceder al factumde las sentencias, además de los hechos conformes o notorios, los hechos sustentados en pruebas, sin perjuicio de otros mecanismos de fijación de hechos ( art. 91.2 y 94.2LRJS).
SÉPTIMO.- En todo caso y como ya no existen más motivos de revisión fáctica y se está alegando infracción del art. 91.2LRJS por ambos recurrentes (submotivo 3º y submotivo 1º del segundo recurso), abordaremos a continuación estos motivos de manera conjunta en los que se plantea que el magistrado a quo ha hecho un uso incorrecto de lo previsto en el art. 91.2 LRJS en relación con el art. 307 LECv.
El apartado 1º del art. 92.1LRJS es un mecanismo alternativo a la prueba para la fijación de hechos. A lo anterior se añade que precisamente por su carácter discrecional tal facultad es de difícil control en suplicación cuando es el juez que preside el juicio, escucha las alegaciones de las partes y está en contacto con todo el material probatorio el que por su inmediación está en mejores condiciones de decidir si lo aplica o no. (vid. STS 19.07.18, rec. 169/2017)
Llegados a este punto y a la vista del extenso y fundado razonamiento efectuado por el magistrado a quo al aplicar el art. 91.2LRJS ante lo que consideró respuestas evasivas o inconcluyentes de la recurrente doña Verónica (vid. FD 1º, 7) no podemos sino concluir que no se aprecia arbitrariedad o manifiesta irracionalidad en la decisión judicial.
Así, el magistrado a quo, en relación con el resultado del interrogatorio de los codemandados a la hora de fijar el trascendente HP 5º, recoge:
- Que ambos estuvieron casados compartiendo domicilio y que conocían a la causante.
- Que el codemandado reconoció que la causante ' mantuvo una relación de empleada del hogar', que la codemandada declaró que 'la causante fue a su casa a cuidar de los niños y acabó reconociendo que también en ocasiones hacía la comida y llevaba a los niños al colegio en el coche familiar'
- Más adelante razona que ' sus respuestas a preguntas de la parte actora sobre lo que le pagaba a la Sra. Camino, su horario de trabajo y sobre el periodo temporal en que se extendió dicha prestación de servicios fueron imprecisas, vagas y esquivas o evasivas, especificando solo que le pagaba unos seis euros la hora y limitándose a contestar a lo demás que no sabía el horario que tenía, las labores que hacía ni las instrucciones que le daba , que iba de forma esporádica, que algunas semanas no venía y que no recordaba cuándo empezó a ir a su casa y cuándo dejó de ir. La codemandada declaró que la causante iba un día o dos por semana, sin recordar el horario, y que la relación comenzó 'en 2013 o por ahí', así como que no recordaba cuándo dejó de ir a su casa.' (la negrita es propia). Después achaca de nuevo al codemandado 'imprecisión, vaguedad y esquivezal responder sobre esta cuestión..., eludiendo una contestación que, a la vista de su reconocimiento de que la relación entre las partes existió, se considera que le hubiese sido fácil dar al menos con una mínima precisión' (la negrita es propia); y a la codemandada de nuevo su imprecisión pues 'contestó a la pregunta sobre el comienzo de la prestación de servicios, pero eludió contestar a la pregunta acerca de la finalización de dicha prestación aludiendo simplemente a que no se acordaba, lo que también se entiende como una respuesta evasiva, pues no resulta lógico ni razonable que pueda responder a una pregunta tan genérica relativa a un suceso pasado (el marco temporal en que se ubicó la citada prestación de servicios), como fue la referente al comienzo de dicha prestación, y no a otra relativa al mismo suceso pero más reciente en el tiempo, como lo fue la referida a la finalización de la susodicha prestación de servicios.'
- A continuación el magistrado razona que ' de la conjunción de estas circunstancias que sucedieron en la práctica de la prueba y poniéndolas en relación con el principio de facilidad probatoria y la aplicación del art. 91.2LRJSy 217.7 LEC, al apreciarse que existe una especial dificultad probatoria para acreditar una relación laboral cuando el empleador no ha facilitado documentación alguna a la trabajadora sobre la misma y, máxime en este caso en el que ni siquiera la trabajadora existe ya por haber fallecido y tener que ser los demandantes, ajenos a la relación laboral, los que vengan obligados a acreditar la misma, y apreciándose que las omisiones en las respuestas de los codemandados en ningún caso pueden beneficiarles, y siendo así que la codemandada, aunque también, como se ha dicho, con imprecisión, aludió al menos a la prestación de servicios en 2013, que se encuadra dentro del marco temporal en el que la parte actora alega en su demanda que se desarrolló la relación'para concluir que 'cabe apreciar como probada en este caso la citada extensión temporal de la relación laboral declarada en la demanda y considerar acreditado, por tanto, el hecho alegado por la parte actora en su demanda consistente en que la prestación de servicios de la causante tuvo lugar entre el 1-8-2012 y el 3-3-2014...' relación laboral que se habría prestado para ambos codemandados que convivían como matrimonio en el domicilio familiar donde se prestaban los servicios sin que aquellos la dieran de alta y descartando relación laboral con las demás partes codemandadas.
Una lectura de los párrafos anteriores, que hemos decidido transcribir para mejor integrar lo razonado con lo que sirve de base al mismo, revela que el magistrado a quo hizo uso de la facultad judicial que reconoce el art. 91.2LRJS de una forma razonada, razonable y ponderada. No se limita a afirmar, sino que sustenta con razonamientos inferenciales sus conclusiones de forma coordinada con el principio de facilidad y disponibilidad probatoria justificando (motivando) así su decisión de dar por probada la existencia de relación laboral y sus circunstancias entre la causante y los codemandados. No existe atisbo alguno de arbitrariedad o irracionalidad en el uso de dicha facultad que queda al arbitrio y discrecionalidad del juzgador de instancia pues está vinculada al principio de inmediación. En consecuencia, rechazamos este motivo conjunto de recurso.
OCTAVO.-En ambos recursos se plantea la 'c aducidad del procedimiento' y la 'caducidad de la instancia' (submotivos 8º y 9º del primer recurso y 6º y 7º del segundo) en términos prácticamente idénticos alegando infracción de los arts. 71.4, 5 y 6 LRJS.
Los recurrentes, por un lado, rechazan la premisa de que las dos reclamaciones previas presentadas por los interesados el 21.10.15 constituyeran reiteración de la anterior de 6.08.14, dado su distinto contenido, por lo que habiéndose presentado la demanda el 4.01.16, se habría producido la caducidad. Además, manifiestan que yerra el juzgador de instancia al considerar que las segundas reclamaciones previas no fueron contestadas pues si lo fueron mediante un escrito de 6.11.15 por lo que el cómputo de los 30 días para interponer demanda ex art. 71.6 LRJS debería iniciarse en esa fecha y no el 28.12.15 cuando el magistrado sitúa el transcurso del plazo de 45 días para resolverlas, entendiéndose desestimadas por silencio, plazo al que alude el art. 71.5LRJS que también se cita como infringido. No prospera el motivo.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 3.03.15 (EDJ 45759) y 16.05.15 ( EDJ 173723). (TS 3-3-15, EDJ 45759; 16-9-15, EDJ 173723) a la hora de ' determinar si es válida una segunda reclamación previa efectuada ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social(en ese caso en una reclamación de incapacidad permanente)coincidente con la petición de la posterior demanda ante el Juzgado, o si por el contrario, al haberse efectuado ya una primera reclamación previa, la segunda reclamación carece de validez y eficacia' ha concluido que 'la segunda reclamación administrativa, a la que siguió demanda con igual contenido y pretensión, es válida, y produce los efectos de tenerse por agotada la preceptiva vía previa administrativa, que establece el artículo 71 de la LRJS(EDL 2011/222121)' Lo determinante no es, pues, como parece inferirse de lo argumentado, que la segunda reclamación tenga idéntico contenido a la anterior, sino que se refiera a la misma decisión administrativa (en este caso denegatoria de las prestaciones por muerte y supervivencia) y que la segunda reclamación previa venga seguida de demanda en plazo con igual contenido y pretensión como aquí acontece (como luego veremos al tratar del motivo de falta de congruencia entre la vía administrativa y el proceso judicial) y, por supuesto, sin perjuicio de los efectos económicos que en este caso la sentencia correctamente retrotrae a los tres meses anteriores a la presentación de la segunda reclamación previa en aplicación de los art. 71.4 LRJS y 43.1LGSS 1994 ( art. 53.1LGSS 2015). Por lo tanto, si ya existe un acto administrativo que se trata de impugnar y que en el presente caso sería la resolución denegatoria de las prestaciones de 2.04.14, para la reapertura de la instancia bastaba con interponer una nueva reclamación previa, sin que fuera preciso tramitar un nuevo expediente administrativo. Y ello es así tanto si contra la resolución inicial no se interpuso en su día reclamación previa en plazo como si (como aquí sucedió) una vez desestimada la reclamación previa por resolución de 6.08.14 no se interpuso la demanda en el plazo legal marcado por el art. 71.6LRJS.
Por otro lado, y respecto al cómputo del plazo de 30 días para interponer demanda ex art. 71.6LRJS lo cierto es que no constan en el expediente administrativo la contestación a las reclamaciones previas de 21.10.15 y el escrito al que aluden los recurrentes como documento nº 78, y que será el de fecha 6.11.15 aportado con el ramo de prueba de doña Verónica, no consta que fuera notificado ni en qué fecha al demandante por lo que no concurre la infracción alegada pues si no consta su notificación esta Sala considera correcto el razonamiento del magistrado de instancia de computar el plazo para interponer la demanda desde que debieron entenderse desestimadas por silencio las dos reclamaciones previstas de 21.10.15.
NOVENO.-Continuando con los motivos de censura jurídica ex art. 193 c) LRJS y respecto a la prescripción alegada en ambos recursos (submotivo 7º y 4º respectivamente) se denuncia infracción del art. 59ET pues, como se razona, habría transcurrido más de un año entre la supuesta finalización de la relación laboral de la causante y la interposición de la demanda.
En el presente caso mal puede infringirse el precepto indicado pues no es de aplicación a la acción ejercitada. Los actores reclaman prestaciones de muerte y supervivencia (viudedad y orfandad) tras el fallecimiento de su causante, que son prestaciones de Seguridad Social sujetas en cuanto a la prescripción a lo previsto en el art. 43LGSS 1994 ( art. 53LGSS 2015) que establece un plazo de 5 años para el reconocimiento sin perjuicio de que existen prestaciones vitalicias y, por tanto, imprescriptibles, como es el caso de la viudedad ( art. 171 b) LGSS 1994 y art. 216 b) LGSS 2015) y de la limitación de los efectos económicos dada la regla de la retroactividad máxima de 3 meses ex art. 43.1, párrafo 2º LGSS 1994 ( art. 53.1, párrafo 2º LGSS 2015).
En el presente caso no se ejercita una acción declarativa de laboralidad. La cuestión de si durante un determinado periodo de tiempo existió o no relación laboral es prejudicial para determinar si concurre uno de los requisitos de acceso a la prestación (la situación asimilada a la de alta) así como para fijar eventuales responsabilidades en orden a su abono, responsabilidades que no se pueden exigir si previamente no se ha reconocido la concurrencia de los requisitos de acceso a la prestación.
DÉCIMO.-En los submotivos 10º y 5º, respectivamente, de los recursos se alega por el cauce de la letra c) art. 193 LRJS infracción de los arts. 72, 80.1 c) y 143.4LRJS por variación sustancial del proceso en relación con la vía administrativa previa. Todo el argumento de los recursos, prácticamente idénticos, gira en torno a la cuestión de que los codemandados no fueron parte en el procedimiento administrativo que concluyó con la resolución denegatoria de las prestaciones por lo que la introducción de la eventual responsabilidad de aquellos por falta de alta y cotización en virtud de un periodo de prestación de servicios por la causante como empleada doméstica es una alegación novedosa.
Ciertamente a la hora de abordar este motivo y dado que efectivamente consta en el expediente administrativo que ninguno de los codemandados intervino como supuesto empresario en el procedimiento administrativo de referencia, es preciso hacer unas consideraciones:
1º.- La regla general es que la responsabilidad de las prestaciones recae sobre la Entidad Gestora, Mutua o empresa colaboradora en la gestión (en el supuesto específico del art. 102.1 a) LGSS) siempre que se den los requisitos generales y particulares de acceso a la prestación ( artículo 167.1LGSS 2015, anterior 126.1 LGSS 1994) y que son, en el caso de los generales hallarse el beneficiario afiliado y en situación de alta o asimilada al sobrevenir la contingencia o situación protegida y haber cumplido el periodo de cotización (carencia genérica y específica) exigido en cada caso ( artículo 165.1LGSS, anterior 124.1)
2º.- La excepción a la regla viene constituida por la responsabilidad empresarial prevista para supuestos de incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, alta o cotización que impone la normativa al empresario ( arts.139.1 y 142.1LGSS 2015 y art. 100.1 y 104.1LGSS 1994) 'previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva' ex art. 126.2LGSS 1994 y 167.2 LGSS 2015. Se trata de una responsabilidad directa por incumplimiento de los deberes que la norma impone al empresario sin perjuicio de que en virtud de principio de automaticidad de las prestaciones, a fin de no dejar desprotegido al beneficiario, exista el deber de anticipo ex art. 126.3LGSS 1994 y 167.3 LGSS 1995 por parte de la entidad gestora o colaboradora o servicios comunes sin perjuicio de su derecho a repercutir contra el empresario infractor, subrogándose en los derechos y acciones de los beneficiarios.
3º.- El problema surge por cuanto más allá de aludir al incumplimiento genérico de los deberes de afiliación, alta y cotización ni el art. 126.2LGSS 1994 ni ningún otro en el texto vigente de la LGSS fija los supuestos específicos de imputación, su concreto alcance (responsabilidad total o proporcional y parcial) ni se ha desarrollado el específico procedimiento administrativo para determinarla y hacerla efectiva sin perjuicio de la posterior vía judicial. De ahí que la jurisprudencia haya declarado la vigencia de los arts. 94, 95 y 96 de la LSS de 1966 de acuerdo con la DT 2ª del Decreto 1645/1972, de 23 de junio, de desarrollo de la Ley 24/1972
4º.- El artículo 94 LSS 1966 regula la imputación de responsabilidad en orden a las prestaciones. En el número 2 de ese precepto la norma indica que ' el empresario respecto a los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación del Régimen General, será responsable de las prestaciones previstas en el mismo: a) por falta de afiliación o alta; b) por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente, a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago, en consecuencia las cotizaciones efectuadas fuera de plazo, a que se refiere el apartado b) de la norma primera del número 3 del artículo 92(cotizaciones efectuadas fuera de plazo, a consecuencia de actuación inspectora, o espontáneamente previa comprobación de la Inspección), no exonerarán de responsabilidad al empresario, salvo los casos de concesión de fraccionamiento o aplazamiento de pago u otros supuestos que se determinen reglamentariamente, con exclusión expresa de la responsabilidad del empresario establecida en este artículo'.
El artículo 95 LSS 1966 se refiere al alcance de la responsabilidad empresarial y al anticipo de las prestaciones. En el número 1. 2ª señala que ' las prestaciones de vejez serán a cargo del empresario, y se abonarán al trabajador a través de la Entidad Gestora correspondiente. A tal efecto, el empresario constituirá el capital necesario para que se proceda con él al abono de la prestación, El empresario responsable, así como el alcance total o parcial de su responsabilidad, se determinará con arreglo a lo dispuesto en las normas reglamentarias, en el supuesto de que la obligación de cotización exigida para las prestaciones haya sido incumplida a lo largo del tiempo por uno o varios empresarios'. En el número 2 añade que 'reconocido el derecho a pensión de vejez a un trabajador que estuviese en alta, cuando el empresario no estuviera al corriente en el pago de las cuotas a la totalidad de sus trabajadores, la Entidad Gestora anticipará al beneficiario el pago de la pensión'. En el número 4 apunta que 'en el supuesto a que se refiere el apartado b) del núm. 2 del artículo 94(falta de ingreso de las cotizaciones), podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial, cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores; en tal caso, la Entidad Gestora asumirá,en la medida en que el empresario quede exonerado, la responsabilidad resultante'.
Finalmente, el artículo 96 regula el procedimiento para la exigencia de responsabilidad. En el número 1 indica que ' cuando la Entidad Gestora deniegue su responsabilidad por una o varias prestaciones, en aplicación del artículo 94, lo hará en resolución fundada, oído el empresario o empresarios afectados siempre que sea posible. Cuando se trate de la prestación por invalidez, corresponde a las Comisiones Técnicas Calificadoras, determinar la responsabilidad por las prestaciones y la imputación'.
Además, el apartado 5º dispone que en los supuestos en los que la entidad gestora deniegue su responsabilidad en el abono de las prestaciones en aplicación del art. 94, ' la acción del trabajador para reclamar frente al empresario o empresarios responsables prescribirá al año, a contar desde la fecha en que la entidad gestora comunique al trabajador su resolución administrativa firme por la que se le deniega en todo o en parte la prestación solicitada.'
5º.- Por otro lado, no podemos olvidar que conforme al art. 2 o) LRJS este orden jurisdiccional es competente para pronunciarse ' en materia de prestaciones de Seguridad Social' sobre la imputación de responsabilidades a empresarios... respecto de las prestaciones de Seguridad Social en los casos legalmente establecidos'.
6º.- Finalmente y en relación con el art. 72 LRJS invocado, así como respecto al también invocado art. 143.4LRJS, que es el específicamente aplicable a los procesos en materia de prestaciones de seguridad social como el que nos ocupa, requieren congruencia entre la vía administrativa previa y el proceso, pero no en cuanto al sustento jurídico de la pretensión que se ventila, sino en su soporte fáctico. No en vano el art. 143.4LRJS impide alegar ' hechos distintos' de los alegados en el expediente administrativo salvo hechos nuevos o de nueva noticia, pero no menciona nada acerca de los argumentos jurídicos. En este sentido se viene a pronunciar el art. 80.1. c) LRJS, cuando impide alegar en demanda hechos distintos de los aducidos en conciliación remitiéndose al art. 72LRJS respecto a la vía administrativa.
Entender lo contrario lleva a considerar que es la vía previa la que condiciona o vincula, desde el punto de vista de la fundamentación jurídica, el ulterior proceso judicial y esto, sencillamente, no es así, máxime cuando la reclamación administrativa previa no exige dicha fundamentación como tampoco la papeleta de conciliación (ni la propia demanda, como regla general) que sí exigen un sustento fáctico y una petición concreta que no puede alterarse sustancialmente en el proceso so pena de ocasionar indefensión e impedir el efecto útil del trámite preprocesal que es conocer lo que se pide y poder solucionar la controversia evitando el litigio. Así lo ha tendido tradicionalmente nuestro Alto Tribunal al interpretar la exigencia de congruencia entre el procedimiento administrativo de seguridad social y el proceso judicial pues ' este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y 'se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).'
Sentado lo anterior de las actuaciones resulta:
1º.- Los demandantes solicitaron prestaciones de muerte y supervivencia por el fallecimiento de su causante que les fueron denegadas por la entidad gestora por resolución de 3.04.14 al no estar la causante a la fecha del fallecimiento en situación de alta o asimilada y no reunir el periodo mínimo de cotización exigido de 15 años.
2º.- Frente a dicha resolución denegatoria interpusieron reclamación previa que fue desestimada por resolución de 6.08.14 no seguida de posterior demanda.
3º.- El 21.10.15 los interesados presentaron dos nuevos escritos de reclamación previa en la que alegaban como sustento de su pretensión que ' Desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 3 de marzo de 2014, Dña. Camino había prestado servicios como empleada de hogar para Dña. Verónica, a tiempo completo en jornada de mañana y tarde de lunes a viernes. Con esa fecha la denunciante prescindió unilateralmente de los servicios de Doña Camino, poniendo fin a la relación. Ahora bien, la empleadora no había cursado el alta en Seguridad Social de mi esposa, pese al mantenimiento de la relación laboral durante casi dos años, incumpliendo así sus obligaciones como empleadora y motivando que en el momento del fallecimiento no hubiera situación asimilada al alta'
4º.- En la demanda inicial (hecho 2º) se reproduce lo anterior.
5º.- El proceso concluyó por sentencia en la que fue condenada únicamente doña Verónica junto el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.
6º.- La anterior sentencia fue anulada tras prosperar el motivo de recurso interpuesto por aquella en sentencia de esta Sala de 10.04.18 en la que precisamente se retrotraen las actuaciones a fin de que ' se proceda en el Juzgado como determina el art. 81.1LRJSa fin de que subsanen tales defectos dirigiendo el escrito también contra los demás empleadores para los que pudiera haber prestado servicios su esposa y madre fallecida y la base reguladora de las prestaciones que reclaman' y tal requerimiento fue cumplido mediante escrito de 5.06.2018 (f. 330 actuaciones) ampliando la demanda contra el otro codemandado hoy recurrente.
Por lo tanto, de lo razonado cabe concluir:
a) Que si bien no existe un procedimiento administrativo específico o ad hoc desarrollado para exigir responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización en el abono de prestaciones es posible declarar dicha responsabilidad en el propio proceso iniciado para el reconocimiento de la prestación mediante ' resolución fundada, oído el empresario o empresarios afectados siempre que sea posible.' (art. 96.1 LSS 1966)
b) Que esta circunstancia (falta de alta y cotización) y a los efectos de la eventual responsabilidad empresarial fue puesta de manifiesto por los demandantes a la entidad gestora en sede de reclamación previa. La entidad gestora pudo entonces haber iniciado un nuevo procedimiento administrativo a los efectos de concluir con el dictado de la resolución a la que se refiere el art. 96.1 LSS 1966.
c) Que la posterior demanda no introduce hechos distintos de los contenidos en la reclamación previa que la antecede.
d) Que la posterior ampliación de la demanda al otro codemandado fue acordada por esta Sala al prosperar el primer recurso de la ahora recurrente sin que fuera precisa una nueva vía previa ex art. 64.2 b) LRJS.
e) Por lo tanto, el que los condenados en la instancia no hubieran tenido intervención en la vía previa es algo no imputable a los recurridos e inocuo pues no supone ningún vicio o defecto causante de nulidad total o parcial de las actuaciones ya que ninguna indefensión se les generó desde el momento en el que han podido intervenir en el procedimiento judicial, con plenas posibilidad de alegación y prueba, hasta el punto de haber logrado la anulación de la primera sentencia.
f) No existe incongruencia entre la vía previa y la posterior demanda: el reconocimiento de unas prestaciones de muerte y supervivencia y la eventual responsabilidad de los condenados por falta de alta y cotización. No podemos perder de vista que el fin de protección de la norma ( art. 143.4, así como también art. 72 LRJS que es el invocado en los recursos) es evitar la indefensión a las partes y desde luego, como hemos razonado, ninguna indefensión se ha ocasionado a los recurrentes.
UNDÉCIMO.-En el submotivo 5º del primer recurso se alega infracción de los artículos 91 de la LRJS, 1214 del Código Civil (ya derogado por la propia LEC) y 217.2, 218, 282 y 304 de la LEC (también en el submotivo 1º del segundo recurso). Su argumento es que no existe prueba que se pueda deducir del interrogatorio de parte para sustentar la conclusión de que la recurrente era empresaria.
El motivo de recurso está condenado al fracaso desde el momento en el que permanece incólume el relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el HP 5º, al no haber prosperado los motivos de revisión fáctica suplicacional. El juzgador a quo ha construido el hecho basándose no solo en la prueba de interrogatorio sino también en el mecanismo de fijación de hechos previsto en el art. 91.2LRJS sobre el que ya se ha razonado sin que se infrinjan las normas sobre carga de la prueba previstas, precisamente, para dar salida procesal a los supuestos de falta o insuficiencia de prueba lo que aquí no concurre.
Pretende la recurrente con su recurso realizar una particular, subjetiva e interesada valoración de la prueba frente a la objetiva e imparcial efectuada por el juzgador a quo sobre la base del interrogatorio (medio de prueba inhábil a efectos revisores) y de la facultad judicial del art. 91.2LECv (ejercitada de forma razonada, razonable y equilibrada) cuando ni siquiera se ha pretendido la modificación del HP 5º del que claramente se desprende (subsunción) la existencia de un relación laboral especial de empleada de hogar con los recurrentes ex art. 2. b) ET y RD 1620/2011, de 14 de noviembre.
Este mismo argumento se vuelve a reiterar, con distinta normativa invocada como infringida, en los submotivos 6º (infracción del art. 1.1ET por falta de prueba sobre la laboralidad), 11º (falta de legitimación pasiva pues el titular del hogar familiar era el otro codemandado) 13º (inexistencia de la condición de empresaria) y 16º (infracción del art. 126 LGSS en relación con el art. 7.2 del RD 1646/1972 y Ley 24/1972) del primer recurso y en el submotivo 4º (falta de legitimación pasiva) del segundo recurso.
De nuevo toda la pertinencia y fundamentación de los motivos pivota, una y otra vez, sobre el supuesto error en la valoración de la prueba cuando no se han alterado las bases fácticas de las que partió el magistrado a quo para sentar la conclusión de que los recurrentes fueron empleadores de la causante en una relación laboral especial de empleada de hogar en el periodo discutido. Ni siquiera la introducción del HP 6º desvirtúa lo anterior pues es evidente que se puede, aunque no se debe, estar dado de alta como demandante de empleo y trabajar al mismo tiempo. Cuestión distinta es que eso se considere una circunstancia a valorar a efectos de rechazar la existencia de relación laboral, pero de nuevo choca la recurrente contra un muro sólido y bien cimentado, cual es el HP 5º del que esta Sala debe partir inexorablemente y en el mismo se describen las circunstancias propias una relación laboral especial de servicio doméstico, no un arrendamiento de servicios.
DUODÉCIMO.-En los dos motivos recogidos con el mismo ordinal 17º del primer recurso se alega infracción de los art. 174 y 175LGSS afirmando que la causante no estaba en situación de alta o asimilada al momento del hecho causante, que es el de su fallecimiento el 19.03.14. Este fue el primer motivo de denegación de la prestación por parte de la entidad gestora.
Del relato de hechos probados se extrae que la causante inició una relación laboral especial de empleada de hogar con los recurrentes el 1.08.12 que finalizó el 3.03.14 por decisión unilateral de aquellos y que en ese momento estaba inscrita como demandante de empleo de manera ininterrumpida desde el 27.06.13 por lo que a la fecha del fallecimiento en accidente de tráfico estaba inscrita como demandante de empleo.
El art. 361º) del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social recoge como situación asimilada a la de alta ' La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantengan la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.'
En el presente caso la causante no estaba en estas situaciones pues ni percibía prestación ni consta que previa a su inscripción como demandante de empleo hubiera agotado una prestación contributiva o asistencial. Sin embargo, es bien sabido que conforme a la jurisprudencia (TS 7-5-98, EDJ 4692; 14-4-00, EDJ 11266; 19-7-01, EDJ 69390; 23-11-00, EDJ 44335; 23-12-05, EDJ 256067) el elenco de situaciones asimiladas a la de alta no es exhaustivo siendo susceptible de ampliación por vía jurisprudencial en atención a un criterio humanizador que flexibiliza el requisito para evitar manifiestas situaciones de desprotección. Y así se considera situación asimilada al alta la del causante que sufre un accidente no laboral a los pocos días de causar baja en su última ocupación, con intención de iniciar con otra empresa una nueva relación laboral en las próximas fechas, sin haberse inscrito como demandante de empleo en la oficina pública correspondiente (TS 23-2-17, EDJ 23565). En el presente caso la causante permanecía inscrita como demandante de empleo cuando finalizó su última ocupación revelando así una voluntad de disponibilidad en la búsqueda de empleo. Por otro lado, tampoco es indiferente el hecho de que la causante fuera una empleada doméstica, trabajadores que carecen (por ahora) de derecho a la prestación por desempleo ( DA 39º, 3º f) Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social y vigente art. 251 d) LGSS) lo que impediría siempre apreciar la existencia de una situación asimilada a la de alta como la definida en el art. 36 citado. Así la STS 30.01.07 (rec. 1574/2005) se pronuncia en un caso similar si bien referido a un afiliado al RETA. El Alto Tribunal razona que el ' El hecho de que este último precepto(artículo 2.4 de la O.M. de 13 de febrero de 1967) exija que el paro involuntario asimilado a la situación de alta sea aquél que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo (agotamiento que consta también en el caso enjuiciado) no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas. De acuerdo con el canon de la interpretación finalista, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria, puesto que durante la situación de desempleo subsidiado la asimilación al alta se produce por ministerio de la ley ( art. 95.2 de la LGSS-74 Art.95.2 D 2065/1974 de 30 mayo de 1974 , art. 125.2 de la LGSS-94).'(la negrita es propia)
Además, no debemos olvidar que a tenor de las circunstancias señaladas los periodos de inscripción como demandante de empleo son amplios, así como que el último periodo de prestación de servicios que finalizó 16 días antes de su fatal accidente. No consta pues voluntario apartamiento del mercado laboral. Al haber entendido así la sentencia de instancia que la causante estaba en situación asimilada a la de alta al producirse el hecho causante no concurre la infracción denunciada y por eso desestimamos el motivo de recurso.
A continuación la sentencia analiza como segundo requisito general de acceso a las prestaciones la carencia (quinientos días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante) considerándolo cumplido dado que ' la causante trabajó como empleada del hogar durante un total de 579 días en el periodo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de su fallecimiento' Sin embargo, el fallecimiento fue consecuencia de un accidente de tráfico, esto es, por la contingencia de accidente no laboral ( art. 117.1LGSS 1994 y 158.1 LGSS 2015) y que en tal caso el art. 174.1 LGSS 1994 ( 219.1 LGSS 2015) no exige carencia alguna para acceder a la prestación, como tampoco para la pensión temporal de orfandad ( art. 175.1LGSS 1994 y 224.1 LGSS 2015).
DÉCIMOTERCERO.-El penúltimo motivo de censura jurídica que abordamos es el relativo a la infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la responsabilidad empresarial en los supuestos de falta de alta y cotización en atención a su incidencia en la protección. Así se razona en el submotivo 15º del primer recurso con cita de artículo 126 de la LGSS, que es idéntico al actual 167 de la LGSS, en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la LGSS y la STS nº 700/2020, de fecha 22 de julio del 2020 en el recurso 737/2018. También se alude a la falta de proporcionalidad en el submotivo 5º del segundo recurso.
No concurren las infracciones denunciadas pues lo relevante es la trascendencia del incumplimiento empresarial en orden al reconocimiento de la prestación. Así, si bien es cierto que la causante no estaba dada de alta a la fecha del hecho causante, que es el fallecimiento a consecuencia del accidente no laboral, pues la relación laboral había finalizado por decisión de los recurrentes dieciséis días antes, es precisamente la falta de alta durante el periodo de la relación laboral especial que precedió al trágico accidente la que impediría la consideración de una situación asimilada a aquella. Por lo tanto, el incumplimiento empresarial objetivo, grave y culpable (pues no hay dudas acerca de la naturaleza de la relación laboral especial y la obligación de alta y cotización por parte de los empleadores) tuvo trascendencia en orden a la concurrencia de uno de los requisitos generales de acceso a la prestación pues sin tal incumplimiento se habría podido reconocer la prestación por lo que sus consecuencias deben imputarse de manera total y absoluta a los recurrentes sin responsabilidad alguna de la entidad gestora al tratarse de prestaciones derivadas de una contingencia común tal y como entendió la sentencia de instancia.
La jurisprudencia que se entiende infringida y que se cita en la sentencia invocada alude a incumplimientos que se proyectan sobre el periodo de carencia ( STS de 25.09.08 y de 14.12.04) o que afectan a la cuantía de la prestación (como el supuesto de hecho de la sentencia invocada como infringida) en los que cabe el juego del principio de proporcionalidad a la hora de moderar el alcance de la responsabilidad empresarial (en atención al periodo no cotizado o por las diferencias en la cuantía de la prestación en atención a la base reguladora y/o al porcentaje) pero no a incumplimientos por falta de alta que impiden, como es este el caso, el acceso a la prestación, en el que no cabe moderación alguna de la responsabilidad conforme al principio de proporcionalidad invocado (TS 23-9-08, EDJ 197310).
DECIMOCUARTO.-Por último, la defensa de don Evelio invoca como motivo de censura jurídica en el submotivo 8º infracción del art. 223.3LGSS afirmando que el cónyuge supérstite de la causante ' ha contraído relación análoga al matrimonio' de la que habría incluso nacido un hijo. Invoca por ello una causa de extinción de la pensión de viudedad ex art. 223.2LGSS. Sin embargo la sentencia de instancia lo rechazó al considerar que no había quedado acreditado tal extremo fáctico (FD 3º, último párrafo) y en suplicación ni siquiera se ha tratado de introducir tal hecho por la vía de la letra b) art. 193LRJS por lo que el recurrente formula su motivo de censura jurídica incurriendo en el vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión' que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS de 23 de noviembre de 2016, recurso 94/2016 y de 16 de diciembre de 2016, recurso 65/2016) por lo que también rechazamos este motivo.
En consecuencia, fracasados los motivos de recurso, confirmamos la sentencia de instancia con imposición de costas a los recurrentes ex art. 235.1LRJS al no gozar del beneficio de justicia gratuita.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Con desestimaciónde los recursos de suplicación interpuestos por Doña Verónica y por Don Evelio contra la sentencia dictada el 23.02.21 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz, recaída en autos sobre seguridad social, promovidos por don Gines, en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad Sergio contra Doña Verónica y por Don Evelio, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y como consecuencia confirmamosdicha sentencia con condena a los recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de 350 € así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2LRJS.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64 058921., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
