Sentencia Social Nº 806/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1957/2013 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0001846

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001957 /2013 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000356 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s: Leoncio

Abogado/a:IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , CARLOS ARIAS VAQUERO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a seis de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001957/2013, formalizado por EL LETRADO DON IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA, en nombre y representación de DON Leoncio , contra la sentencia número 725/2012, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000356 /2012, seguidos a instancia de DON Leoncio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por la Letrada Dª Belén Guerra Dìaz, y CANTERA DE MONTESALGUEIRO SL representada por D. Saturnino Arias Fraga y asistida por el Letrado D. Carlos Arias Vaquero, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Leoncio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y CANTERA DE MONTESALGUEIRO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 725/2012, de fecha veintiséis de Noviembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Leoncio , nacidoo el día NUM000 de 1.954, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social con el numero de afiliación NUM001 , prestaba servicios en la entidad Cantera de Montesalgueiro S.A., desde el 26-11-2001, con la categoría profesional de 'oficial 1ª especialista maquinista', cuando el día 01-06-2009 sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó ' fractura de la primera vértebra cervical a nivel de arco anterior y masa lateral izda. Sin repercusión neurológica'. La entidad Cantera de [Montesal gueiro S.A., tenía concertado la cobertura de contingencias derivadas de accidente de trabajo con la entidad Mutua Fremap. La entidad Cantera de Montesalgueiro, S.A., tenía concertada la cobertura de los riesgos derivados de responsabilidad patronal con la aseguradora Asefa S.A. Por la compañía aseguradora ASEFA S.A se abono al trabajador la suma de 50.000 € en concepto de indemnización por los daños personales sufridos. Segundo.- En fecha de 10-03 2010 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución en la que se reconoce a don Leoncio el derecho al percibo de las prestaciones correspondientes a la situación de incapacidad permanente en grado de total, con efectos económicos desde el 16-12-2009 y con cargo a la Mutua Fremap. En dicha fecha el actor presentaba el siguiente cuadro clínico: 'Accidente laboral el 01-06-2009. Fractura de la primera vértebra cervical a nivel de arco anterior y masa lateral izda. Sin, repercusión neurológica'.Con las siguientes limitaciones orgánicas y/ o funcionales: Rigidez completa de columna cervical para todos los arcos de movimiento'. Tercero.- A consecuencia del citado accidente laboral, el Juzgado de Instrucción n° 3 de Betanzos tramitó diligencias penales, diligencias Previas 1013/2009 (posteriormente Juicio de Paltas 107/2011) en el que se realizaron diversas diligencias. Cuarto.- En fecha de 16 de febrero de 2011 D. Leoncio comparece en el Juzgado de Instrucción nº3 de Betanzos y suscribe la siguiente declaración: 'Que ha sido satisfecho íntegramente y a su satisfacción por Asefa S.A. Seguros y Reaseguros de todas las responsabilidades civiles, laborales y patronales derivadas de accidente sufrido el día 1 de junio de 2009, y objeto de las presentes diligencias. Por todo ello, el declarante renuncia expresa y formalmente a toda clase de acción, ya sea penal, civil, patronal y laboral que pudiera derivarse de los hechos objeto de las presentes actuaciones tanto frente a Asefa S.A Seguros y Reaseguros como frente a Cantera de Monteslgueiro, S.L , incluso las que pudiese solicitar el Ministerio Fiscal , par lo que solicita el archivo de las presentes actuaciones ' .(Documento n°6 del ramo% de prueba de la demanda , cuyo contenido damos aquí por íntegramente reproducido). Quinto .- A instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se inicia el expediente NUM002 por recargo de prestaciones del 35%. Sexto.- Tras la tramitación del correspondiente expediente y el trámite de audiencia a las partes, por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dicta resolución el 05-12-2011, por la que se resuelve: 'DENEGAR la petición de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 1 de junio de 2009 por el trabajador Leoncio , no procediendo incremento alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido. Séptimo.- Por el demandante se interpuso reclamación previa, que fue desestimada per medio de resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22-02-2012. Octavo.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Leoncio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y contra la empresa CANTERA DE MONTESALGUEIRO S.L, absolviendo a las demandadas de las peticiones contra las mismas articuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Leoncio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte CANTERA DE MONTESALGUEIRO, S.L..

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social número cinco de La Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha QUINCE DE MAYO DE DOS MIL TRECE.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día CINCO DE FEBRERO DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Leoncio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD , y la CANTERA DE MONTESALGUEIRO S.L. , en la que la actora solicitaba, con cargo a la empresa demandada, la imposición de un recargo del 35 % de las prestaciones legalmente reconocidas y derivadas del accidente de trabajo ocurrido el día 1 de junio de 2009. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo , se revoque la sentencia de instancia y se declare la procedencia del recargo prestaciones solicitado. El recurso ha sido impugnado de adverso por la empresa CANTERA DE MONTESALGUEIRO S.L.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, y con amparo en el artículo 193 a) de la LRJS , la recurrente solicita la nulidad de la sentencia dictada por incurrir la misma en infracción de las normas esenciales del procedimiento en cuanto a la incongruencia omisiva. Por su parte la impugnante del recurso entiende que este motivo no puede ser estimado al no haber citado la recurrente el precepto jurídico concreto el que apoya su postura.

El art. 196.2 de la LRJS señala que el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidos. La Sala entiende que el recurso interpuesto cumple con tal requisito técnico puesto que cita expresamente, y reproduce íntegramente, el contenido el contenido del art. 97.2 de la LRJS , así como el art. 218 de la LEC y fundamenta debidamente su pretensión de infracción , en relación al dicho preceptos, en el sentido de que al haber apreciado la sentencia de instancia, la excepción de falta de acción, no ha entrado a resolver en el fondo del asunto por lo que no ha respondido a las peticiones planteadas por la parte actora.

Planteados el primer motivo de recurso en estos términos, lo primero que ha de resolver esta Sala es si la actora tiene o no acción. De entender que no la tiene la sentencia de instancia, que estima la excepción invocada, habrá de ser confirmada, pero de entender lo contrario - esto es, que tiene acción- procedería de conformidad con lo dispuesto en el art. 202.2 de la LRJS , declarar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia al carecer la Sala de elementos para entrar a resolver sobre el fondo del asunto por no haber plasmado la Juez a quo su convicción probatoria en relación a como ha sucedido el accidente litigioso.

Para resolver la cuestión propuesta, esto es la carencia de acción, hemos de centrarnos en los siguientes datos fácticos , que resumimos, y que la sentencia de instancia ha declarados como probados:

1º.- que el actor , trabajador de la empresa CANTERAS DE MONTESALGUEIRO S.A. , sufrió un accidente de trabajo en fecha 1 de junio de 2009.

2º.- la empresa CANTERAS DE MONTESALGUEIRO S.A. tenía concertada la cobertura de los riesgos derivados de responsabilidad patronal con la aseguradora ASEFA S.A.

3º.- que a consecuencia de dicho accidente fue declarado afecto de una IPT con fecha de efectos económicos del 16 de diciembre de 2009.

4º.- que a consecuencia de dicho accidente se siguió, ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Betanzos, las Diligencias previas nº 1013/2009, posteriormente transformado al juicio de faltas 107/2011.

5º.- La aseguradora ASEFA S.A. abonó al trabajador la suma de 50.000 € en concepto de indemnización por los daños personales sufridos.

6º.- En fecha 16 de febrero de 2011 el Sr. Leoncio comparece ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Betanzos y suscribe la declaración que consta recogida en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, en la que manifiesta, que el declarante 'renuncia expresa y formalmente a toda clase de acción , ya sea penal , civil, patronal y laboral que pudiera derivarse de los hechos objeto de las presentes actuaciones tanto frente a ASEFA SA. Seguros y Reaseguros como frente a Cantera de Montesalgueiro S.L., incluso las que pudiera ejercitar el Ministerio Fiscal, por lo que solicita el archivo de las presentes actuaciones.'

7º.- Incoado expediente administrativo de recargo de prestaciones el INSS dicta resolución , en fecha 5 de diciembre de 2011 , en la que resuelve que no procede la imposición de recargo.

8º.- el trabajador, tras haber visto rechazada la reclamación previa interpuesta, interpone la demanda judicial que da lugar a la presente litis.

La sentencia de instancia entiende, a la vista de la declaración efectuada en fecha 16 de febrero de 2011 , que el actor carece de acción al haber renunciado expresamente a la misma. La Sala entiende que la solución adoptada por la sentencia de instancia no se ajusta a derecho por las razones que explicaremos a continuación .

La renuncia de acciones enjuiciada no se produce de forma aislada sino que se produce en un marco transaccional, dentro de lo que es el proceso penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Betanzos, y tras haber recibido el trabajador, de la entidad aseguradora ASEFA S.A., la cantidad de 50.000 € en concepto de indemnización por los daños personales sufridos. Por lo tanto el marco y las condiciones en las que se produce la manifestación de renuncia al ejercicio de acciones es fundamental puesto que como indica el art. 1815 del Código Civil la transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella , o que por una inducción necesaria de sus palabras , deban reputarse comprendidos en la misma. Tal precepto que está en consonancia con el art. 1283 del Código Civil - cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato , no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar- nos permite concluir que la renuncia suscrita por el actor, en fecha 16 de febrero de 2011, no priva de acción al Sr. Leoncio ya que la acción ahora ejercitada no puede incluirse dentro de la transacción realizada en el Juzgado de Instrucción .

Para apoyar tal conclusión queremos recordar cual es sistema de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo que se articula de la siguiente manera: a) por un lado la responsabilidad típica laboral, que tiene carácter objetivo y que no requiere la existencia de culpa teniendo su causa en la relación de trabajo , y cuya consecuencia es la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público; b) la responsabilidad prestacional por infracción de medidas de seguridad, que exige que concurra un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, y que tiene su manifestación en el recargo de prestaciones contemplado en el art. 123 LGSS ; y c) finalmente como cierre de sistema, la responsabilidad civil de naturaleza contractual ( art. 1101 CC ) o extracontractual ( art. 1902 CC ), por concurrir culpa o negligencia empresarial . Esta última ,y solo está ultima, es la que se puede ejercitar conjuntamente con la acción penal en tanto que derivada de un ilícito penal, por lo que la transacción realizada en dicha sede difícilmente pueda abarcar una responsabilidad de naturaleza prestacional y que además tampoco está específicamente contemplada en la comparecencia realizada en fecha 16 de febrero de 2011.

Otro argumento que sustenta la imposibilidad de que la renuncia realizada abarque la relativa al ejercicio de la acción ahora ejercitada es que el trabajador efectúa esta manifestación tras recibir la indemnización por daños personales sufridos por parte de la aseguradora de su empleadora siendo claro el art. 123.2 de la LGSS cuando señala que 'la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla ,compensarla o transmitirla.' Por lo tanto difícilmente puede admitirse que la indemnización abonada por la aseguradora esté compensando la cantidad que supondría el incremento en las prestaciones del trabajador, en el caso de prosperar la demanda de recargo, porque esta responsabilidad del empleador nunca puede ser asegurada por tercero.

A mayor abundamiento hemos de indicar que junto con la naturaleza prestacional al recargo se le ha reconocido también naturaleza sancionadora , por lo que difícilmente un posible beneficiario del mismo puede renunciar a su reconocimiento como se desprende de la doctrina sentada , entre otras, por sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2001 las cuales señalan que

1. Que los artículos 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y 27.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , nos muestran que el legislador distingue la responsabilidad en el pago del recargo por infracción de normas de seguridad, de la responsabilidad civil encaminada a la reparación de los daños y perjuicios causados por tal acción y de la responsabilidad penal y administrativa en orden a la sanción del acto infractor, así como que entiende que la imposición del recargo es independiente de la responsabilidad penal o civil que derive de esos hechos.

2. Que el recargo no constituye una mera indemnización a cargo de la empresa, pues prima su carácter público o sancionador, razón por la que la imposición del recargo es independiente de la completa indemnización de daños y perjuicios, lo que comporta que el importe del recargo no sea computable a la hora de totalizar el importe global de la indemnización correspondiente, pues el recargo supone un plus sobre esa indemnización global.

3. El recargo supone un plus de responsabilidad que se impone con independencia del perjuicio real, pues con él se pretende fomentar, coercitivamente, el cumplimiento del deber de seguridad que la Ley impone al patrono, para que no resulte menos gravoso indemnizar que prevenir.

Finalmente, aun cuando expresamente se hubiera recogido en la comparecencia realizada por el trabajador la renuncia expresa a la acción destinada a la imposición del recargo, la misma tampoco sería válida puesto que se estarían transigiendo y renunciando sobre materias indisponibles para el trabajador ya que el recargo solicitado tiene su sustento en el art. 123 de la LGSS , y el art. 3 de dicha norma - en una forma mucho más tajante que el art. 3.5 del ET - dispone que 'Será nulo tota pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie que a los derechos que le confiere la presente Ley'.

Por todo lo dicho entendemos que el actor tiene acción para reclamar el recargo de prestaciones con origen en el accidente laboral padecido el 1 de junio de 2009, y al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, la misma incurre en el vicio de nulidad denunciado por lo que en consecuencia debemos reponer las actuaciones al momento del dictado de la sentencia , y con devolución de los mismos al Juzgado de procedencia, para que la Magistrada de instancia, que presidió el acto del juicio, dicte nueva resolución, con total libertad de criterio, y haciendo uso de los medios de prueba que estime procedentes, resolviendo sobre el fondo de la cuestión planteada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Iñigo Fernández Saavedra, actuando en nombre y representación de D. Leoncio , contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , en autos 356/2012 , seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa CANTERAS DE MONTESALGUEIRO S.L, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaramos la nulidad de la sentencia de instancia, y manteniendo que el actor tiene acción para reclamar el recargo de prestaciones, reponemos las actuaciones al momento de su dictado, para que la Magistrada de instancia, que presidió el acto del juicio, dicte nueva resolución, con total libertad de criterio, y haciendo uso de los medios de prueba que estime procedentes, resolviendo sobre el fondo de la cuestión planteada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.