Sentencia Social Nº 808/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 312/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000312/2015

NIG: 3803844420140001370

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000808/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000194/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Ismael ANTONIO DARIAS PADRON

Recurrido CHIPERAL S.L.

Recurrido FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de noviembre de 2015.

En el recurso de suplicación 312/15 nterpuesto por D. Ismael contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 194/2014 sobre despido.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Ismael contra la empresa 'CHIPERAL, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 13 de febrero de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El demandante, Ismael , comenzó a prestar servicios retribuidos para la empresa demandada CHIPERAL, SL el 27- 07-10. Con anterioridad estuvo prestando servicios por cuenta de las empresas y en los períodos que se indican a continuación: -para la empresa FORTHOR TRANSCANARIAS, SL durante el período 09-08-07/08-11-07. -para la empresa TRANSCHINEA, SL durante el período 09-11-07/08-02- 08. -para la empresa LAEYCO, SL durante el período 11-02-08/10-08-08. -para la empresa LAEYCO, SL durante el período 10-09-08/09-12-08. - para la empresa LAEYCO, SL durante el período 19-01-09/18-07-09. -para la empresa OLICAN TF, SL durante el período 19-07-09/18-07-10. A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido del informe de vida laboral del actor que figura unido a las actuaciones al folio nº 81. 2º) A la fecha del despido (27-12-13), venía realizando las funciones propias de la categoría profesional de Conductor y devengando, por ello, un salario diario a efectos de despido de 26,89 euros. 3º) Con fecha 27-12-13 y efectos de ese mismo día, la empresa demandada notifica al trabajador demandante el despido por causas objetivas en base a la comunicación que se acompaña, dentro de su ramo de prueba (folio nº 18 de las actuaciones) y cuyo contenido damos íntegramente por reproducido. 4º) El demandante no es ni ha sido representante legal, o sindical, de los trabajadores durante el año anterior al despido. 5º) Se presentó la papeleta de conciliación el día 27-01-14, que se celebró el día 18-02-14 con resultado de celebrada SIN EFECTO, y el día 24-02-14 se presentó la demanda.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

1. ESTIMO, en parte, la acción de despido contenida en la demanda presentada por Ismael frente a la empresa CHIPERAL, SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. 2. DECLARO el despido IMPROCEDENTE. 3. CONDENO a la demandada CHIPERAL, SL a que, a su elección, que deberá manifestar en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita al demandante, bien le pague como indemnización, la cantidad de 3.616,70 Euros (seuo). 4. CONDENO a la demandada CHIPERAL, SL para el caso de que opte por la readmisión del demandante, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (exclusive) hasta la de notificación de la sentencia (inclusive). 5. CONDENO, también, al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FGS) a estar y pasar por los pronunciamientos de esta sentencia, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria futura en los casos que proceda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por el actor, D. Ismael , trabajador que con la categoría profesional de Conductor de Camiones ha venido prestando servicios desde el día 9 de agosto de 2007 sucesivamente para las empresas, 'FORTHOR TRANSCANARIAS, SL', 'HORMIGONES OLICAN TENERIFE, SL', 'LAEYCO, SL', 'CHIPERAL, SL' y 'TRANSCHINEA, SL', que interesaba que se declarara la improcedencia de la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas (concretamente económicas) hecho que tuvo lugar el día 27 de marzo de 2013, por no haber quedado acreditada la realidad de las mismas, así como el derecho a percibir las cantidades que se les adeudaba en concepto de liquidación a dicha fecha, condenando a la empresa demandada, pero no estimando ni el salario ni la antigüedad postulada por el actor.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada parcialmente la sentencia de instancia, se rectifique al alza la cuantía de la indemnización por despido improcedente que le corresponde.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte demandante y ahora recurrente la modificación del relato de hechos declarados probados por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente:

'El demandante, Ismael , comenzó a prestar servicios retribuidos para la empresa demandada CHIPERAL, SL el 27- 07-10. Con anterioridad estuvo prestando servicios por cuenta de las empresas y en los períodos que se indican a continuación: -para la empresa FORTHOR TRANSCANARIAS, SL durante el período 09-08-07/08-11-07. -para la empresa TRANSCHINEA, SL durante el período 09-11-07/08-02- 08. -para la empresa LAEYCO, S.L. durante el período 11-02-08/10-08-08. -para la empresa LAEYCO, SL durante el período 10-09-08/09-12-08. - para la empresa LAEYCO, SL durante el período 19-01-09/18-07-09. -para la empresa OLICAN TF, SL durante el período 19-07-09/18-07-10. A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido del informe de vida laboral del actor que figura unido a las actuaciones al folio nº 81. A través de la documental que obra en autos se acredita la vinculación entre todas las citadas empresas, existiendo coincidencia en la persona que firma los contratos y hojillas de salarios, y dándose precedentes de reclamaciones judiciales anteriores formuladas por otros trabajadores, en los que las demandas se dirigen indiscriminadamente contra todas ellas'.

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 44 a 47, 49, 52, 60 y 64, 66, 68, 69 y 83 a 91 de las actuaciones, consistente en copias de los contratos suscritos por el actor y de diversos edictos publicados en el Boletín Oficial de la Provincia.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado, pues el texto propuestos para sustituir al original, lejos de incorporar hechos, es en sí mismo considerado un conjunto de valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que, como tal, no puede acceder a la declaración de hechos probados de una sentencia.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo procesal del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 1 , 15 , 44 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Alega en su discurso impugnatorio, en esencia, que al encontrarnos ante un grupo de empresas laboral utilizado por D. Obdulio con evidente finalidad fraudulenta y en detrimento de terceros, entre ellos los trabajadores, su antigüedad en la empresa demandada, a efectos de calcular la indemnización por despido improcedente, se ha de fijar a la fecha en que se concertó el primer contrato con empresas del grupo, es decir, el 9 de agosto de 2007.

Discrepa la parte recurrente de la aplicación que la sentencia de instancia hace de la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo y los grupos de empresas y de su proyección en el supuesto enjuiciado pues, entendiendo que la misma es aplicable, ello conllevaría la unidad de vínculo contractual.

Se puede hablar de grupo de sociedades desde tres puntos de vista distintos: mercantil, fiscal y laboral.

Desde el punto de vista mercantil el concepto de grupo de sociedades se define en el artículo 42 párrafo 1º del Código de Comercio , el cual establece que:

'.Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

-a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

-b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del -órgano de administración.

-c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

-d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.'.

Por tanto, existe grupo mercantil de sociedades cuando éstas están sometidas a una misma unidad de gestión al estar controladas por una única dirección, lo que ocurre cuando una de ellas tenga la mayoría de votos en la Junta General de Accionistas (ya sea por si misma o por medio de pactos o acuerdos con otros socios) o cuando ostente la mayoría en el órgano de administración (bien por haber nombrado la mayoría o por poderla nombrar o destituir).

Desde el punto de vista fiscal o contable, el artículo 67 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Vigente hasta el 31 de Diciembre de 2013), bajo la rúbrica 'Definición del grupo fiscal. Sociedad dominante. Sociedades dependientes,'dice textualmente:

'1. Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones, así como las entidades de crédito a que se refiere el apartado 3 de este artículo, residentes en territorio español formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de ésta.

2. Se entenderá por sociedad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:

a) Tener alguna de las formas jurídicas establecidas en el apartado anterior o, en su defecto, tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades. Los establecimientos permanentes de entidades no residentes situados en territorio español podrán ser considerados sociedades dominantes respecto de las sociedades cuyas participaciones estén afectas al mismo.

b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por 100 del capital social de otra u otras sociedades el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación, o de, al menos, el 70 por 100 del capital social, si se trata de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado. Este último porcentaje también será aplicable cuando se tengan participaciones indirectas en otras sociedades siempre que se alcance dicho porcentaje a través de sociedades dependientes cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado.

c) Que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo. El requisito de mantenimiento de la participación durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada.

d) Que no sea dependiente de ninguna otra residente en territorio español, que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.

e) Que no esté sometida al régimen especial de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y de uniones temporales de empresas.

f) Que, tratándose de establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español, dichas entidades no sean dependientes de ninguna otra residente en territorio español que reúna los requisitos para ser considerada como dominante y residan en un país o territorio con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.

3. Se entenderá por sociedad dependiente aquella sobre la que la sociedad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.

También tendrán esta misma consideración las entidades de crédito integradas en un sistema institucional de protección a que se refiere la letra d) del apartado 3 del artículo 8 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión ,, recursos propios y obligaciones de información de los Intermediarios Financieros, siempre que la entidad central del sistema forme parte del grupo fiscal y sea del 100 por ciento la puesta en común de los resultados de las entidades integrantes del sistema y que el compromiso mutuo de solvencia y liquidez entre dichas entidades alcance el 100 por ciento de los recursos propios computables de cada una de ellas. Se considerarán cumplidos tales requisitos en aquellos sistemas institucionales de protección a través de cuya entidad central, de manera directa o indirecta, varias cajas de ahorros de forma concertada ejerzan en exclusiva su objeto como entidades de crédito, conforme se dispone en el apartado 4 del artículo 5 del Real Decreto Ley 11/2010, de 9 de julio , de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros.

4. No podrán formar parte de los grupos fiscales las entidades en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que estén exentas de este impuesto.

b) Que al cierre del período impositivo se encuentren en situación de concurso, o incursas en la situación patrimonial prevista en el artículo 363.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, aun cuando no tuvieran la forma de sociedades anónimas, a menos que con anterioridad a la conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales esta última situación hubiese sido superada.

c) Las sociedades dependientes que estén sujetas al Impuesto sobre Sociedades a un tipo de gravamen diferente al de la sociedad dominante.

d) Las sociedades dependientes cuya participación se alcance a través de otra sociedad que no reúna los requisitos establecidos para formar parte del grupo fiscal.

e) Las sociedades dependientes cuyo ejercicio social, determinado por imperativo legal, no pueda adaptarse al de la sociedad dominante.

5. El grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter'.

Así las cosas la normativa fiscal limita la obligación de presentar cuentas anuales consolidadas a los grupos en los que exista un control efectivo por parte de una sociedad dominante sobre el resto de empresas dominadas.

Por tanto, para que exista un grupo de empresas desde el punto de vista mercantil y contable, debe existir una persona, ya sea física o jurídica, que domine y controle el resto de empresas integrantes del grupo.

Pero desde la perspectiva laboral, según reiterada jurisprudencia, teniendo en cuenta que el artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores califica como empresarios a las personas físicas o jurídicas y a las comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores asalariados, el grupo de sociedades no puede ser considerado como tal. Por ello, como punto de partida se entiende que la mera existencia de un grupo de empresas sometido a dirección común, no es suficiente para que exista repercusiones en el ámbito laboral, es decir, la sola existencia de una posición empresarial unitaria dentro de un grupo de empresas, no determina la responsabilidad solidaria de todas ellas en orden al cumplimiento de las obligaciones laborales, pues las empresas, componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídica independientes que son.

Así lo corrobora nuestro Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 23 de octubre de 2012 , en la que viene a mantener que:

'...a efectos laborales no hay grupo de empresas cuando el único dato que consta al respecto es que la denominación o nombre comercial gira bajo la denominación de un mismo grupo, en el que participa el mismo administrador'.

Sin embargo la jurisprudencia social distingue entre la existencia de grupo de empresas en sí mismo y las consecuencias laborales derivadas del mismo, atribuyendo la condición de empresario a las sociedades que componen un grupo para corregir las desviaciones que pueden derivarse en el ámbito de las relaciones laborales.

Levantar el velo de una persona jurídica es técnica eficaz para lograr decisiones justas cimentadas sobre una reconstrucción de la auténtica dimensión fáctica subyacente, mas allá de formalismos y apariencias jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociales que suelen ser difíciles de descubrir, así como la constitución de empresas ficticias y sin garantías de responsabilidad.

Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2001 que:

'...levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones (incluidos los norteamericanos, donde se habla de penetración del velo: piercing the veil), y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y la sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero tiene también tiene su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento.

Los criterios o factores principales a partir de los cuales se construyen las líneas argumentales básicas en las que viene apoyándose la jurisprudencia para establecer la comunicación de las responsabilidades empresariales entre sociedades, pertenecientes a un mismo grupo, según se comprueba con la simple lectura del fallo casacional que reproduce la sentencia recurrida, son los siguientes:

- 1) la confusión de plantillas;

- 2) la confusión de patrimonios sociales;

- 3) la apariencia externa de unidad empresarial; y

- 4) la dirección unitaria.

Habitualmente, estos elementos aparecen en los hechos probados de la sentencia de instancia, y suelen ir unidos. Provocándose así una jurisprudencia de indicios, que valora la presencia de un conjunto de circunstancias, para concluir, de una compleja situación fáctica, que se ha producido una utilización desviada del instituto jurídico de la sociedad con responsabilidad limitada; por lo que se tiene como justificada la ruptura del principio de separación patrimonial y se concluye la comunicación de responsabilidad, con técnicas que nos acercan a la ya aludida teoría del levantamiento del velo, primariamente utilizada respecto de una sociedad única y los titulares individuales de la misma'.

Y en sentencia más reciente, de fecha 20 de marzo de 2003 , viene a decir:

'La jurisprudencia que se cita como infringida es la que se contiene en la STS 4ª de 4 de abril del 2002, dictada en el recurso 3045/2001 en la que se recuerda y matiza la doctrina tradicional de la Sala sobre grupo laboral de empresas, para decir lo siguiente:

'Esta Sala, desde 1990, viene manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero y 9 de mayo de 1990 , 30 de junio de 1993 , 26 de enero de 1998 , 21 de diciembre del 2000 , 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002 , entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de enero de 1998 , en la que se manifiesta:

El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993 ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993 , los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 )'.

Del contenido de esa doctrina y del que se desprende de sentencias posteriores, como la que se cita también, además de las anteriores, en la sentencia recurrida - STS de 25 de junio de 2009 (recurso 57/2008 )- cabe decir en primer lugar que el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de nueve empresas como el que hoy tenemos delante, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma'.

Pero la nueva doctrina general sobre grupos de empresas laborales parte de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 (Caso ASERPAL ), dictada precisamente en un proceso de despido colectivo seguido en instancia ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que declara ajustada a derecho la decisión extintiva de la empresa y desestima la existencia de grupo laboral. Se asienta en la base de que grupo mercantil y grupo laboral son conceptos jurídicos parcialmente coincidentes, siendo el grupo laboral un grupo mercantil y algo más.

El grupo mercantil parte de dos elementos definitorios: la independencia jurídica de sus miembros y la dirección económica unitaria.

Para que se considere la existencia de un grupo laboral será necesario, pero no suficiente, acreditar la existencia de un grupo mercantil y será preciso además acreditar la concurrencia (de alguno, no todos) de los siguientes requisitos adicionales, que no son un numerus clausus, sino que dependerá de cada caso concreto.

- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo. La referida sentencia la deslinda en un plano individual (prestación de servicios indistinta simultanea o sucesiva para varias empresas del grupo) y otro colectivo (confusión de plantillas de forma que las diversas empresas reciben la prestación de servicios).

Es este indicio el más concluyente a la hora de verificar la existencia de grupo laboral de empresas, atendida la ligazón de la construcción con el concepto laboral de empresario recogido en el artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , conforme al cual la condición de empresario corresponde a la organización receptora de los servicios.

- Confusión patrimonial y unidad de caja. Se produce cuando entre las empresas que integran el grupo existe un alto grado de comunicación entre sus patrimonios, bien porque existe una comunidad patrimonial (unidad de caja), bien porque se produce un funcionamiento económico unitario (pago de deudas, cesión de titularidad de edificios, utilización de marcas comerciales), es lo que la doctrina califica como promiscuidad en la gestión económica o permeabilidad operativa y contable. No es identificable en la esfera del capital social sino en la del patrimonio.

- Utilización fraudulenta de la personalidad jurídica. Consiste en la creación de empresas aparentes sin sustrato real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En general, se trata de supuestos en los que se crean empresas limpias de trabajadores a las que se transfiere el patrimonio de la empresa empleadora, con el objeto de eludir la responsabilidad patrimonial derivada de las deudas laborales.

Hemos de puntualizar que no son lo mismo la doctrina del levantamiento del velo y la del grupo de empresas, la primera juega hacia adentro y tiene como finalidad hacer responsables a los socios (personas físicas o jurídicas) de una persona jurídica del cumplimiento de las obligaciones de las que en principio es titular ésta; en los grupos de sociedades se trata de sumar a la condición de empleadores, junto a las sociedades que aparecen como tal, a otras personas relacionadas con la misma, entendiendo que todas ellas forman de hecho una comunidad de bienes receptora de los servicios del trabajador.

- Uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio de los trabajadores. La dirección unitaria en sí misma no es sino la manifestación de la existencia de un grupo mercantil, por lo que por ella sola no puede comportar la existencia de grupo laboral, siendo necesario que la misma se emplee de forma abusiva y en perjuicio de los trabajadores.

Como punto de partida hemos de considerar que la carga de la prueba de la existencia de grupo de empresas corresponde a quien pretende hacer valer los efectos jurídico-laborales atribuidos al mismo, que no son otros que la responsabilidad solidaria de los integrantes ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990 ) y, como punto de llegada, que para que exista grupo de empresas laboral éste ha de constituir un ámbito unitario de unos concretos contratos de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991 ) y las empresas que lo formen han de ser aparentes y sin sustrato real, configurándose para obtener una dispersión o elusión de responsabilidades laborales ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1988 ).

En el caso de autos nos encontramos de entrada con que el actor no ha propuesto prueba alguna que acredite que las empresas 'FORTHOR TRANSCANARIAS, SL', 'HORMIGONES OLICAN TENERIFE, SL', 'LAEYCO, SL', 'CHIPERAL, SL' y 'TRANSCHINEA, SL' (a las que ni tan siquiera ha demandado) constituyan un grupo de empresas o pertenezcan a una misma persona o grupo accionarial que ostente la propiedad de las participaciones y acciones sociales de las mismas, ni de que las actividades que desarrollan estén enmarcadas en el mismo sector económico. Solo consta la prestación de servicios del actor sucesivamente para las mismas.

Tanto si para determinar la existencia de grupo de empresas nos guiáramos por el criterio legislativo imperante antes de la reforma del artículo 42 del Código de Comercio operada por la Ley 16/2007, el de la unidad de dirección, como si nos guiamos por el consagrado tras dicho hito normativo, el del control societario, lo anterior determina la inexistencia de un grupo mercantil de empresas, pues las codemandadas están articuladas con formas societarias individualizadas y no ha quedado debidamente acreditada la existencia de unidad de decisión ni el hecho de que una empresa ejerza el control y otra sea controlada.

Pero ni tan siquiera si entendiéramos que existe un grupo de empresas mercantil entre las codemandadas (por la coincidencia de una misma persona en sus órganos de administración, D. Obdulio -que tampoco ha sido demandado en el presente procedimiento- y la de sus domicilios sociales) ello sería suficiente para que exista repercusiones en el ámbito laboral, pues como anteriormente vimos la sola existencia de una posición empresarial unitaria dentro de un grupo de empresas, no determina la responsabilidad solidaria de todas ellas en orden al cumplimiento de las obligaciones laborales.

En el caso de autos las sociedades reflejadas en el hecho probado primero son empresas que conservan su ámbito de responsabilidad como personas jurídica independientes, sin que se haya acreditado en autos que exista entre ellas confusión patrimonial de ningún tipo y la confusión de plantillas o prestación indistinta de servicios por parte del personal ni tan siquiera ha sido alegada por el demandante.

En conclusión, la mera coincidencia del cargo de Administrador en dichas sociedades, D. Obdulio , no es bastante para el reconocimiento de grupo de empresas a efectos laborales. No hay ni un solo dato del que resulte que se produce un funcionamiento integrado de la organización de trabajo o prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo o una búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales.

No podemos concluir sin aclarar que, si bien es cierto que esta Sala ha dictado sentencia el día 29 de diciembre de 2014 en el rollo de suplicación nº 192/2014 (resolviendo el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 226/2013) en la que se declaraba la existencia de grupo de empresas laboral entre las mercantiles 'FORTHOR TRANSCANARIAS, SL', 'CHIPERAL, SL', 'PREFABRICADOS SAN MIGUEL, SL' y 'HORMIGONES VALLE GRAN REY, SL', dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, a dicha resolución se llegó vinculado por los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y resolviendo los concretos motivos de impugnación articulados por los entonces recurrentes.

Al haber entendido lo mismo el Magistrado de Instancia, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por el demandante.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor en su segundo motivo de censura jurídica la infracción, por inaplicación, del Anexo I del Convenio Colectivo Provincial del Sector de la Construcción de Santa Cruz de Tenerife 2012-2016 (BOP de 15 de enero de 2014) y de los artículos 3 y 26 párrafos 1 º y 3º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que percibiendo el actor un salario mensual inferior al previsto en el convenio colectivo de aplicación, el provincial del sector de la construcción, el salario que ha de ser tenido en cuenta como módulo para la determinación de la indemnización debida es el fijado conforme a las tablas salariales del mismo y no el inferior que indebidamente le abonaba la empresa.

Conforme a lo establecido en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , declarada la improcedencia del despido el empresario puede optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar a la firmeza de la misma, por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle. En el supuesto de optar por la indemnización ésta consiste en la cantidad de treinta y tres días (cuarenta y cinco antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012) de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (cuarenta y dos antes de la entrada en vigor de la antes referida reforma), prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año (todo ello salvo que por convenio colectivo se establezcan condiciones más favorables para el trabajador).

El salario que se ha de tener en cuenta es el debido en derecho a la fecha del despido y no el inferior que viniera abonando en la práctica el empresario. El periodo de tiempo que sirve para el cómputo es el de los servicios prestados desde la fecha de ingreso en la empresa hasta la del despido. El cómputo de dichos servicios se realiza por años y las fracciones de año se contabilizan por meses completos ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 12 de febrero de 1990 ).

Dicho lo anterior, desprendiéndose de la inalterada (por inatacada) resultancia de hechos probados de la sentencia combatida:

que el actor estuvo trabajando como Conductor de Camiones para la empresa demandada entre los días 27 de julio de 2010 y 27 de diciembre de 2013, es decir, tres años y cinco meses justo (hechos probados primero y segundo);

que el salario diario prorrateado que le venía abonando la empresa demandada ascendía a 26,89 € (hecho probado segundo);

que conforme a lo dispuesto en las tablas salariales del Convenio Colectivo Provincial del Sector de la Construcción de Santa Cruz de Tenerife 2012-2016, Anexo I número 26, el salario anual que correspondería al mismo ascendería a 16.010,32 €, lo que haría un salario mensual de 1.334,19 € y un salario diario de 44,47 €.

Por tanto, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: que el salario diario del actor asciende a 44,47 €, que la antigüedad se ha de computar desde el día 27 de julio de 2010 y que la fecha del despido es el 27 de diciembre de 2013.

Primer tramo: 27 de julio de 2010 a 11 de febrero de 2012 (19 meses redondeados): 44,47 x 45 días x 19 = 3.168,49 €.

Segundo tramo: 12 de febrero de 2012 a 27 de diciembre de 2013 (23 meses redondeados): 44,43 x 33 días x 23 = 2.812,72 €.

TOTAL: 5.981,22 €.

queda claro que la indemnización debida al actor por despido improcedente ascendería a 5.981,22 € y no a los 3.616,70 € tenidos por buenos en la sentencia de instancia.

Tales razonamientos, al no haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, conducen a la Sala a la estimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante con carácter parcial y, con revocación también parcial de la sentencia combatida, el fallo de la misma queda redactado con el siguiente tenor literal:

'1. ESTIMO, en parte, la acción de despido contenida en la demanda presentada por Ismael frente a la empresa CHIPERAL, SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. 2. DECLARO el despido IMPROCEDENTE. 3. CONDENO a la demandada CHIPERAL, SL a que, a su elección, que deberá manifestar en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita al demandante, bien le pague como indemnización, la cantidad de 5.981,22 Euros (seuo). 4. CONDENO a la demandada CHIPERAL, SL para el caso de que opte por la readmisión del demandante, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (exclusive) hasta la de notificación de la sentencia (inclusive). 5. CONDENO, también, al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FGS) a estar y pasar por los pronunciamientos de esta sentencia, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria futura en los casos que proceda'.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 194/2014 y, con revocación parcial de ésta, estimamos en la misma medida la demanda formulada por D. Ismael contra la empresa 'CHIPERAL, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), fijando el texto del fallo de dicha resolución de la siguiente forma:

'1. ESTIMO, en parte, la acción de despido contenida en la demanda presentada por Ismael frente a la empresa CHIPERAL, SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. 2. DECLARO el despido IMPROCEDENTE. 3. CONDENO a la demandada CHIPERAL, SL a que, a su elección, que deberá manifestar en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita al demandante, bien le pague como indemnización, la cantidad de 5.981,22 Euros (seuo). 4. CONDENO a la demandada CHIPERAL, SL para el caso de que opte por la readmisión del demandante, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (exclusive) hasta la de notificación de la sentencia (inclusive). 5. CONDENO, también, al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FGS) a estar y pasar por los pronunciamientos de esta sentencia, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria futura en los casos que proceda'.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.