Sentencia Social Nº 81/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 851/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0042529

Procedimiento Recurso de Suplicación 851/2015-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 1013/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 81/16

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a tres de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 851/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. SOTERO ORGANERO VELEZ en nombre y representación de D. /Dña. Edurne , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1013/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Edurne frente a FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA, SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO.- Dª Edurne ha venido prestando sus servicios para FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA desde el 5 de octubre de 2.009, con una categoría profesional de Limpiadora y con un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 1.445,55 €

SEGUNDO.- La actora prestaba sus servicios en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid dependiente del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

TERCERO.- El 16 de junio de 2.014 el Hospital Gregorio Marañón dirige a FERROSER SERVICIOS AUXILIARES la siguiente comunicación:

Madrid, 16 de Junio de 2014.

Para su conocimiento y efectos oportunos y en relación al Servicio de Limpieza de determinadas áreas de este Hospital General Universitario Gregorio Marañón, le comunico que con fecha 4 de abril de 2012 se formalizó contrato administrativo con la empresa EUROLIMP. SA., actualmente denominada Ferroser Servicios Auxiliares, S.A. a través de Procedimiento Abierto mediante criterio precio, derivado del expediente NUM000 , para llevar a cabo la contratación del SERVICIO DE LIMPIEZA EN DETERMINADAS ÁREAS DEL HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO 'GREGORIO MARAÑÓN', por un plazo de ejecución del contrato desde el 4 de abril de 2012 hasta el 31 de marzo de 2013.

Por motivo de interés público, el órgano de contratación del hospital, acordó diversas prórrogas y modificaciones del contrato consistentes en la ampliación del plazo de ejecución, siendo la última de ellas la aprobada mediante Resolución del Gerente del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de fecha 24 de mayo de 2014, en la que se acordaba la modificación del plazo de ejecución y vigencia del contrato desde el 1 de junio de 2014 hasta el 30 de junio de 2014 y por un importe de 336.672,29 €, permaneciendo inalterables y plenamente vigentes el resto de cláusulas y condiciones de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas.

El Hospital General Universitario Gregorio Marañón va a internalizar la prestación del servicio de limpieza objeto del contrato a partir del día 1 de julio de 2014, asumiendo directamente y con recursos propios la gestión y prestación de los servicios derivados del mismo, por lo que de conformidad con el contrato suscrito el 4/4/2012, en su modificación aprobada por Resolución del órgano de contratación de 24/5/2014 y con lo previsto en los pliegos reguladores del mismo, el contrato firmado con la empresa Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., finaliza, a todos los efectos el próximo día 30/6/2014.

CUARTO.- El 25 de junio de 2.014 la empresa comunicó a la actora:

Estimada trabajadora,

En relación con el 'Servicio de Limpieza en determinadas áreas del Hospital General Universitario Gregorio Marañón' (N° de expediente NUM000 ), al que Vd. está adscrita le informamos que el pasado 17 de junio la Gerencia del mencionado Hospital nos ha notificado que va a proceder a internalizar el mencionado servicio con personal propio a partir del próximo 1 de julio de 2014 y que por tanto finaliza la contrata con ésta empresa el 30 de junio, sin que tenga la intención de volver a realizar nueva adjudicación a ninguna empresa ni en el presente ni en el futuro. Por ello, y dada la poca antelación con la que se nos ha notificado tal circunstancia, nos vemos en la obligación de adoptar diversas medidas extraordinarias.

A) margen de las medidas colectivas que inevitablemente hay que adoptar y que tienen su propio cauce, le informamos que en lo relativo al período vacacional, e independientemente de) calendario vacacional que hubiese sido fijado, se ofrece a todos los trabajadores la posibilidad de elegir entre disfrutar de su período vacacional entre el 1 y el 18 de julio de 2014, o en dicho período, ser destinado de forma provisional a otros centros de la empresa para la cobertura de las vacaciones y otras ausencias de los trabajadores de dichos centros. Por ello Vd. debe comunicar, a más tardar el viernes 27 de junio, por qué opción se decanta comunicándolo por escrito a la empresa. En caso de no efectuar su opción por escrito, la empresa presumirá que si ya tenía otorgadas sus vacaciones las disfrutará en el período del 1 al 18 de julio y en caso contrario que está a disposición de la empresa para ser ubicada en los términos indicados. Por otro lado en caso de disfrutar más días de los devengados (a fecha 31 de julio serán 18 días) se descontará en su caso en la liquidación el importe correspondiente a los días de exceso.

A partir del 18 de julio y salvo razones excepcionales debidamente acreditadas, Vd. deberá quedar a disposición de la empresa para ser destinada a puestos de trabajo en los términos ya expuestos.

Asimismo se la requiere para que en el recibí del presente documento, o a más tardar el 27 de junio, facilite a la empresa un teléfono (o teléfonos) donde ser localizada y la dirección o direcciones donde podrá recibir notificaciones durante los meses de julio y agosto, en caso de no indicarlo se presumirá que Tos que le consta a la empresa en la actualidad son correctos.

QUINTO.- El 24 de junio de 2.014 FERROSER SERVICOS AUXILIARES inicia el período de consultas con la representación de los trabajadores sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y comunica esa circunstancia a la autoridad Laboral. El 24 de julio de 2.014 finaliza el período de consulta con acuerdo. La representación de los trabajadores no ha impugnado el despido colectivo que afecta a 59 trabajadores de los 130 que estaban afectados por la internalización del servicio en el Hospital Gregorio Marañón. 32 trabajadores afectados l por la modificación sustancial optan por la extinción de sus contratos el 31 de julio de 2.014.

SEXTO.- El 24 de junio de 2.014 FERROSER SERVICOS AUXILIARES inicia el período de consultas con la representación de los trabajadores sobre despido colectivo y comunica esa circunstancia a la autoridad Laboral. El 24 de julio de 2.014 finaliza el período de consulta sin acuerdo. La representación de los trabajadores no ha impugnado el despido colectivo que afecta a 59 trabajadores de los 130 que estaban afectados por la internalización del servicio en el Hospital Gregorio Marañón. Se excluyen a los mayores de 50 años y a los representantes de los trabajadores

SÉPTIMO.- El 28 de julio de 2.014 la empresa entrega a la actora comunicación de extinción del contrato por causas objetivas con efectos de ese mismo día haciéndole entrega de una indemnización de 4.578,41 €. Se da por reproducido el contenido de la comunicación que se recoge en el hecho tercero de la demanda.

OCTAVO.- El SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD ha procedido a contratar 123 trabajadores con la categoría de Auxiliar de Hostelería y con centro de trabajo en el Hospital Gregorio Marañón. Los objetos de los contratos so para la realización de suplencias y sustituciones.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Edurne contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA, el SERVICIO MARILEÑO DE SALUD y con citación del MINISTERIO FISCAL debo declarar PROCEDENTE el despido de la actora consolidando el derecho a la indemnización ya recibida con absolución de las codemandadas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Edurne , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A. y SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/2/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad, en sus autos nº 1013/2014, ha interpuesto Recurso de Suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b ) y c) de la LRJS , alegando cuatro motivos de recurrir

El primero, 'interesa un nuevo HECHO PROBADO NUEVO del siguiente tenor literal: 'En el caso de que algún trabajador decidiera extinguir la relación laboral como consecuencia de sentirse perjudicado por la modificación de sus condiciones, la indemnización prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores será percibida por los trabajadores a razón de 25 días por año con un tope de 12 mensualidades, que se percibirá por quienes pidan la rescisión de su contrato en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación del cambio, como consecuencia de ello se han resuelto 33 contratos de trabajo por opción de los trabajadores afectados por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo'.

El segundo se apoya en los artículos 52.c y 51 del Estatuto de los Trabajadores, así como en el 56 del mismo texto legal , que considera que se han aplicado indebidamente en la instancia.

El tercero alega la infracción del artículo 14 de la Constitución Española y del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

El cuarto alega como infringidos los artículos 24 y 26 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid , en relación con los artículos 10 y 20 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid y el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Entidad Mercantil Ferroser Servicios Auxiliares SA en base a los MOTIVOS que alega en su escrito de fecha 15.10.2015 que se dan por reproducidos íntegramente; y por la Letrada de la Comunidad de Madrid que lo ha hecho en base a los MOTIVOS que alega en su escrito de 19.10.2015 que asimismo se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.-El contenido del hecho que la parte recurrente interesa que se añada al relato fáctico de la sentencia de la instancia no tiene relevancia para el fallo de este litigio que se sigue por el despido de que fue objeto la demandante el 18.07.2014, o mejor, por la extinción de su contrato por causas objetivas a la que se refiere el hecho probado séptimo de la meritada sentencia; extinción que tuvo lugar, como se hace constar en el hecho probado sexto, a consecuencia del despido colectivo que afectó a 59 de los 130 trabajadores de la empresa demandada afectados por la internalización del servicio de limpieza en el Hospital Gregorio Marañón. Despido colectivo que no fue impugnado por la representación legal de los trabajadores .

En su primer motivo de recurrir la recurrente se refiere a otro acuerdo sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo a consecuencia del cual treinta y dos trabajadores afectados por dicha modificación optaron por la extinción de sus contratos el día 31.07.2014. Lo que no coincide con el objeto de este litigio y por ello no puede ser estimado.

TERCERO.-El principio de igualdad ante la ley viene desarrollado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 90/1993, de 15 de marzo en los siguientes términos: Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 90/1993, de 15 de marzo , sobre el principio de igualdad ante la ley, que es del siguiente tenor: '[3]Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los requisitos o condiciones para poder apreciar la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la Ley por parte de los órganos judiciales garantizado por el artículo 14 CE ( SSTC 66/1987 , 102/1987 , 161/1989 , 126/1992 , 218/1992 y 235/1992 , entre otras muchas). Según la doctrina que emana de esas decisiones, para que se dé una vulneración de aquel principio, es preciso que concurran al menos tres requisitos, que en síntesis son: que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial, que los supuestos en ellas resueltos guarden entre sí una identificad sustancial y, por último, que la resolución en que se produce el cambio de criterio que se recurre en amparo no ofrezca fundamentación adecua-da que justifique dicho cambio, a fin de excluir tanto la arbitrariedad como la inadvertencia del mismo por los justiciables.

Los dos primeros requisitos concurren sin duda en el presente caso. En efecto, en ambas Sentencias es el mismo órgano judicial -aunque cambió uno de los Magistrados miembros de la Sala entre una y otra resolución- y los supuestos de hecho analizados guardan entre sí una identidad sustancial.

Sin embargo, merece un más detenido análisis la cuestión de si concurre también el tercer requisito, esto es, la motivación del cambio de pronunciamiento producido en la Sentencia que ahora se recurre.

Hemos dicho recientemente ( STC 235/1992 ) que, para apreciar la existencia de vulneración del artículo 14 CE en casos como el presente, es imprescindible que la diferencia de tratamiento respecto de situaciones similares sea arbitraria, sin que resulte justificada por un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal, fruto de una variación en la interpretación de la Ley que responda a una reflexión del Juzgador ajena a una finalidad discriminatoria. De modo que se excluya la vulneración del principio de igualdad cuando la resolución finalmente dictada no aparezca como resultado de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( STC 48/1987 ), sino que la decisión adoptada lo sea como una decisión genérica, es decir, válida no sólo para la resolución del caso en cuestión, sino para decidir en casos semejantes ( STC 66/1987 ). Ello exige, además, que el criterio respecto del cual se aleje la Sentencia comparada integre una línea jurisprudencia) cierta y consolidada ( SSTC 48/1987 y 108/1988 ), de la cual viene a apartarse, de manera arbitraria o se- lectiva, la Sentencia a la que se atribuye la vulneración del principio de igualdad.

Estos requisitos deben exigirse de manera estricta, pues de otro modo, por la vía del principio de igualdad en la aplicación de la Ley se estaría en realidad desvirtuando la función, que la Constitución (art. 117.3 °) encomienda en exclusiva a Jueces y Tribunales, de interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria; y ha de admitirse que ésta puede evolucionar, pues no se puede exigir al órgano judicial la vinculación permanente a sus precedentes, máxime cuan do éstos puedan haber llevado a cabo una aplicación incorrecta de la normativa aplicable.'

'[2] Para valorar la supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley que alegan los recurrentes, resulta decisiva la doctrina establecida al respecto por este Tribunal. Hay que recordar que el valor constitucional de la igualdad en esta vertiente exige que un mismo órgano judicial no trate, o sea, juzgue de forma diferente sin justificación suficiente y razonable supuestos de hecho idénticos (STC 14011992, entre otras muchas). . La verificación de la igualdad ha de partir necesariamente antes de entrar a determinar si la Sentencia impugnada resuelve o no supuestos idénticos o si justifica o no suficientemente el eventual cambio de criterio, en primer lugar, de considerar si la misma ha sido emitida-por el mismo órgano judicial que pronunció las que se aportan como término de comparación, puesto que, en caso contrario, cualquier alegación de igualdad en la aplicación de la Ley está condenada al fracaso. En el presente supuesto, resulta evidente que la Sentencia impugnada y algunas con las que se pretende la comparación no proceden del mismo órgano judicial al haber sido dictadas por distintas Magistraturas de Trabajo, el Tribunal Supremo y el Tribunal Central de Trabajo ( STC 58/1992 ), bastando con constatarlo así para que no concurra uno de los requisitos exigidos para la apreciación de tal vulneración.

Resta, pues, analizar la concurrencia de los restantes requisitos en relación con las Sentencias que sí fueron emitidas por el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al que se le imputa la tacha de desigualdad en la aplicación de la Ley: una dictada con anterioridad a. la emisión de la Sentencia impugnada y otra con posterioridad. Esta última no puede ser considerada como término válido de comparación para re2lizarel juicio de igualdad, pues la doctrina de este Tribunal es clara y referida siempre a criterios sustentados por éstos en resoluciones anteriores, por ser los que, conocidos por los justiciables, les sirven de garantía en razón de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) para esperar razonablemente las mismas soluciones para casos sustancialmente iguales. Pero llevar el principio de igualdad en la aplicación de la Ley que resulte de-resoluciones posteriores seria incompatible-con-el principio que consagra el artículo 9.3 de la CE , o al menos se resentiría muy acusadamente y entorpecería la necesaria evolución de la jurisprudencia ante la posibilidad de quedar sujetas a revisión todas las Sentencias anteriores contradictorias con las más recientes ( STC 100/1988 ).

Por último, tampoco se puede apreciar la denunciada vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley en relación con la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 13 de marzo de 1990 , pues, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, no cabe considerar iguales los supuestos contemplados en una y otra resolución, porque ésta no estudia el problema de la integración del Montepío en MUFACE ni contiene pronunciamiento alguno en relación con las prestaciones posteriores a dicha integración.

En todo caso, la Sentencia impugnada motiva de forma razonada y razonable su decisión, eliminando cualquier atisbo de arbitrariedad y siguiendo una línea jurisprudencial cierta a la que expresamente se remite.'

Este principio, en el presente caso, hace de aplicación las sentencias dictadas por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que son, como alega la Empresa demandada en su escrito de impugnación del recurso, los siguientes:

'Sección 1ª, RSU 230/15, Sentencia 556/15, dictada el 19 de junio de 2015 .

Sección 4ª, RSU 118/15, Sentencia 406/15, dictada el 8 de junio de 2015 .

Sección 5ª, RSU 339/15, Sentencia 569/15, dictada el 13 de julio de 2015 .

Sección 6ª, RSU 253/15, Sentencia 440/15, dictada el 15 de junio de 2015 .

Sección 6ª, RSU 254/15, Sentencia 441/15, dictada el 15 de junio de 2015 .'

A las que se puede añadir la de fecha 02.11.2015, dictada por la Sección Sexta de esta Sala en el Recurso de Suplicación número 573/2015 que por ser la última cronológicamente reproducimos a continuación:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-1. Recurren en suplicación las dos demandantes contra la sentencia de instancia, que ha desestimado sus demandas declarando la procedencia de los despidos por causas objetivas, derivados de un despido colectivo decidido por la empresa sin acuerdo con la representación de los trabajadores y sin que la decisión empresarial fuera objeto de impugnación en proceso de despido colectivo. Han impugnado el recurso la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A. y el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, codemandado en estos autos.

2.El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS con el fin de solicitar la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'En el caso de que algún trabajador decidiera extinguir la relación laboral como consecuencia de sentirse perjudicado por la modificación de sus condiciones, la indemnización prevista en el artículo 41 de ET será percibida por los trabajadores a razón de 25 días por año con un tope de 12 mensualidades, que se percibirá por quienes pidan la rescisión de su contrato en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación del cambio, como consecuencia de ello se han resuelto 33 contratos de trabajo por opción de los trabajadores afectados, por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo'.

3.Para ello la recurrente cita el acta final con acuerdo del expediente de modificación de condiciones de trabajo que la empresa tramitó paralelamente al de despido colectivo, folio 342, así como el informe de la Inspección de Trabajo de 12-8-14, folios 424-430. Es cierto que existió el pacto mencionado y que se han resuelto en su virtud 33 contratos de trabajo, aunque no constan las fechas de tales extinciones, por lo que no hay inconveniente en admitir la adición solicitada como cierta, si bien el juicio de relevancia se pospone al momento de examinar las denuncias de infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-1. Los restantes motivos se amparan en el art. 193.c) de la LRJS , alegándose en el segundo la infracción 'por incorrecta aplicación de lo dispuesto en el art. 52.c) en relación con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores e infracción del art. 56 del ET por su no aplicación'.

El desarrollo del motivo, como el de los restantes, es prolijo y es preciso sintetizarlo para abordar su examen. Comienza la recurrente alegando que en el despido colectivo se ha extinguido su contrato a 56 trabajadores, pero que se han de añadir los 33 contratos de los empleados que en el expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo han solicitado la extinción indemnizada, 'y esta medida no se ha compensado con ninguna disminución de los trabajadores despedidos'. Lo que no explica la recurrente es por qué habrían de considerarse conjuntamente unas y otras extinciones, por qué las que se derivan del expediente de modificación de condiciones han de reducir las del despido colectivo y por qué se han infringido los preceptos legales citados por no haberse seguido la tesis que se propugna en el motivo. En definitiva hay una omisión de razonamiento sobre la infracción alegada, simplemente se expone una tesis sin apoyo legal ni jurisprudencial. Ello no impide añadir que no hay inconveniente legal alguno en que la empresa haya seguido las dos vías, despido colectivo y modificación sustancial de condiciones de trabajo, sobre todo si se tiene en cuenta - como se razonará más adelante - que la empresa podría haber optado por la extinción de todos los contratos de trabajo afectos a la contrata que se ha extinguido, en lugar de hacer dos grupos de trabajadores despidiendo solo a uno de ellos y manteniendo el vínculo laboral de los restantes trabajadores aunque con modificaciones. En fin, ni siquiera se ha acreditado que estas 33 extinciones indemnizadas que aducen las recurrentes hayan sido anteriores o simultáneas a los despidos, debiendo presumirse que fueron posteriores, pues la tramitación de los dos procedimientos colectivos - despido y modificación sustancial de condiciones -comenzó el mismo día 16-6-14, los despidos individuales se notificaron el 28-7-14 y aunque la notificación de modificación de condiciones fuera el mismo día, el trabajador en principio dispone de quince días para solicitar la extinción indemnizada ya que el art. 41.3 ET obliga al empresario a notificar la decisión modificativa con esa antelación, y la empresa no puede saber de antemano si el trabajador afectado solicitará la extinción.

2. También alega la recurrente que no se han tenido en cuenta para minimizar los despidos los restantes centros de trabajo que pueda tener la empresa demandada en la Comunidad de Madrid (que no constan en autos) y por otra parte, con notable extensión viene a negar que la pérdida de la contrata de limpieza que la demandada tenía concertada con el SERMAS en el hospital Gregorio Marañón constituya causa bastante para la extinción de los contratos de las actoras, a la par que sostiene que se ha de responsabilizar al SERMAS por haber tomado la decisión de resolver dicha contrata debido a que a partir de 1 de julio de 2014 iba a asumir directamente y con recursos propios la prestación del servicio de limpieza que era el objeto de aquella.

No es posible compartir estas tesis, para cuyo apoyo la recurrente no cita la jurisprudencia y en cambio sí invoca algunas sentencias de diversos TSJ en general de bastante antigüedad, que por supuesto no constituyen jurisprudencia pero que además por sus fechas no reflejaban la actual jurisprudencia. En este sentido baste citar la sentencia del TS de fecha 30-6-15 rec. 2769/2014 , ( que confirmó la de esta misma Sala

y sección de 16-6-14 rec. 320/14 a cuyos razonamientos también nos remitimos) en los términos siguientes:

'(...) SEGUNDO.- 1. La cuestión que subyace en el planteamiento del presente recurso de casación unificadora, resuelta ya por esta Sala en varias ocasiones como enseguida veremos, se centra en determinar el alcance y las consecuencias de la pérdida de una contrata como elemento justificativo de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.

2. La doctrina de la Sala ha sido resumida por la STS de 26-4-2013 (R. 2396/12 ), con cita de las de 7-6-2007 , 31-1-2008 , 12- 12-2008 y 16-5- 2011 , en los siguientes términos:

'...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación ' ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior) .

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996

-rcud. 3099/1995 -).

Se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 - rcud. 191/2006 -)

(...) Es cierto que la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo.

Recordemos que el texto del art. 51.1 ET -al que se remite el art. 52 c) ET - vigente en la fecha del despido establecía, tras definir que se entendía por causas técnicas, organizativas y de producción e imponer a la empresa la carga de acreditar la concurrencia de la causa, que la empresa debería 'justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir la evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitividad en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

De ahí que, en relación con las causas organizativas o de producción, hayamos negado el efecto extintivo en el supuesto enjuiciado en la STS de 29 de noviembre de 2010 (rcud. 3876/2009 ), dictada por el Pleno de esta Sala, porque se daba la circunstancia de que la necesidad de amortizar puesto de trabajo que se presume insita en la decisión extintiva se veía desvirtuada por el dato de que la empresa cubría a la vez otros puestos vacantes o de nueva creación, lo que excluía la razonabilidad de la medida.

No concurriendo circunstancias de esa o análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas, habrá que partir de la afirmación de que la pérdida de uno de los clientes supone un descenso del volumen de actividad'.

TERCERO .- 1. En el presente caso, hemos de partir del incuestionado dato de la válida extinción de la contrata en la que el demandante prestaba sus servicios. Es decir, el contrato de prestación de servicios que la empresa demandada tenía suscrito con el Ayuntamiento de Madrid para la protección y seguridad de un determinado inmueble de su Área de Gobierno y Urbanismo finalizó, por decisión del Ayuntamiento,

con efectos del 31-3-2013, fecha del despido del actor. La finalización se debió al traslado del personal que venía desempeñando sus actividades y funciones municipales en aquél inmueble a otra nueva sede en la que ya existía servicio de seguridad, sin que --insistimos-- la extinción de la contrata haya sido cuestionada en absoluto en el presente proceso.

Aplicando, pues, la doctrina jurisprudencial arriba transcrita, procede desestimar el recuso de casación unificadora del actor porque, en el caso, la incuestionada pérdida de la contrata faculta al empresario a resolver, por causas objetivas, los contratos de trabajo a ella vinculados.

2. Es verdad, como con toda minuciosidad indaga la sentencia recurrida, que alguna resolución de esta Sala puede haber introducido alguna 'reticencia o reserva' (así se califica un determinado párrafo de la STS 16-9-2009, R. 2027/08 ) respecto a la jurisprudencia clásica, y es cierto también que, aunque no se haya vuelto a expresar en ninguna otra ocasión por nuestra Sala dicha 'reticencia o reserva', la STS, de Pleno, del 29-11-2010 (R. 3159/10 ), en un supuesto ciertamente singular, en el que una empresa con más de 15.000 trabajadores, que en el período próximo al despido de uno de ellos, había suscrito, al menos, 81 contratas nuevas, varias de ellas en el propio centro de trabajo de la Estación Central de Ferrocarriles de Barcelona en el que trabajaba el despedido, declaró la improcedencia de ese despido.

Pero, pese a todo ello, la posterior STS de 8-7-2011 (R. 3159/10 ) niega con suficiente claridad que la doctrina de la citada STS de 29-11-2010 haya significado rectificación de nuestra tesis clásica --que reitera--, conforme a la cual, en términos generales, la válida extinción de la contrata constituye causa suficiente que permite el despido objetivo e indemnizado de los trabajadores que en ella prestaban sus servicios.

3. La STS 26-4-2013 (R. 2396) corrobora implícitamente la excepcionalidad de nuestro precedente de 29-11-2010 porque, como vimos, reitera la tesis tradicional, 'inicial y general' en las atinadas palabras de la aquí recurrida, razón por la cual, sin necesidad de ninguna otra consideración, máxime cuando la normativa aquí aplicable, a diferencia de lo que sucedía en cualquiera de nuestras precitadas resoluciones, ha experimentado la modificación flexibilizadora plasmada en la Ley 3/2012.

4. La doctrina ajustada a derecho se encuentra, en fin, en la sentencia recurrida, lo que conlleva su confirmación y la consecuente desestimación del recurso, tal como postula igualmente, ya sea por razones diferentes, el Ministerio Fiscal.'

3. En definitiva, en aplicación de esta doctrina se ha de considerar, en el caso ahora examinado, que la pérdida de la contrata de limpieza en el mencionado Hospital por decisión del SERMAS constituye causa válida y eficaz para llevar a cabo el despido por causas objetivas del personal que en esa contrata se hallaba prestando servicios, sin exigencia para la empresa de buscar acomodo en otros centros, lo que sin embargo ha hecho, en contra de lo que sostiene la recurrente, pues ha utilizado el cauce del despido colectivo para una parte de los trabajadores y el de la modificación de condiciones conservando el contrato para los restantes.

4. La pretensión de las recurrentes de responsabilizar a la empresa principal, en este caso el SERMAS (aunque sin explicitar en qué consistiría esa responsabilidad), por su decisión de no renovar la contrata a la llegada del término pactado, en la fecha de 30-6-14, debido a su propósito de asumir el servicio de limpieza con personal propio, carece nuevamente de cualquier apoyo o sustento jurídico, pues ignora el régimen legal de la contrata que autoriza a las empresas a la descentralización productiva - obviamente no las obliga a mantenerla indefinidamente - y las responsabiliza en cuanto a la relación laboral de las empresas contratistas o subcontratistas con sus trabajadores solamente en los términos del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores y no en otros. Y en nada resulta de aplicación la doctrina de la invocada sentencia del TC 76/2010 , ya que en aquel caso se trataba de la vulneración de los derechos fundamentales de huelga y tutela judicial efectiva de los trabajadores cuyo contrato había quedado extinguido como consecuencia mediata de la decisión de la empresa principal de dar por finalizada la contrata debido a los conflictos laborales existentes en la empresa contratista, supuesto en modo alguno equiparable al presente, en el que no se hallan en juego los derechos fundamentales de las actoras en el ámbito de la contrata, pues la decisión del SERMAS que en modo alguno es ilícita, ha obedecido a meros criterios organizativos y no al ejercicio de derecho fundamental alguno por parte de las trabajadoras demandantes.

TERCERO.-1. En el tercer motivo se alega la infracción del art.14 de la Constitución así como del art. 55.5 del ET , aduciendo que es discriminatorio para las actoras el haber sido incluidas en el despido colectivo y no en el de modificación sustancial de condiciones de trabajo, reservado a los empleados mayores de 50 años, añadiendo que no se está protegiendo el empleo de los que tienen más dificultades en el mercado de trabajo - los mayores de 50 años - porque en el acuerdo del expediente de modificación colectiva se les ha reconocido una indemnización de 25 días por año superior a la legal y no se les ha exigido que demuestren el perjuicio sufrido por la modificación.

2.Ante todo, por lo que se refiere a la alegada discriminación por edad, esta tesis ha sido ya rechazada en asunto similar instado por otros trabajadores contra las mismas demandadas, resuelto por sentencia de esta Sala sección 4ª de fecha 8-6-15 rec. 118/15 (reproducida en la de esta sección 6 ª de 13-10-15 rec. 512/15) en los términos siguientes, que compartimos plenamente:

'(...)Con cobertura en el art. 193 c) de la LRJS denuncia el recurrente la no aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 24 del CCT de cobertura, y la no aplicación del art.124,2 c ) y d) de la LRJS en relación con los arts. 6.4 CC , 14 y 17 ET , 55 y 56 ET , y aplicación indebida del art. 52 c ) y 51 del mismo texto legal . Sostiene en esencia que el hecho de fijar una determinada edad (mayores de 50 años) para ser despedido o no, no constituye un criterio objetivo que justifique la aplicación del art. 52 c ) y 51 ET , y sí un elemento de discriminación por razón de edad, además de la concurrencia de fraude en las nuevas 123 contrataciones realizadas por el SERMAS, quien debió haberse subrogado en los contratos de las actoras.

Las actoras venían prestando servicios como limpiadoras para la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A. desde enero de 2004, desarrollando su actividad en el Hospital Gregorio Marañón. En fecha 28.07.2014 reciben comunicación de despido por causas productivas y organizativas. Un mes antes, concretamente el 16.06.2014 FERROSER recibió comunicación del Hospital sobre la decisión de internalizar el servicio de limpieza objeto del contrato a partir del 1.07.2014, asumiendo directamente y con recursos propios su gestión y prestación. Iniciado un ERE con relación a parte del personal adscrito al servicio de limpieza en determinadas áreas del Hospital, con invocación de tal causa, el mismo finalizó sin acuerdo. Sin embargo, finalizó con acuerdo el procedimiento paralelo sobre Modificación Sustancial Colectiva de condiciones de trabajo.

En el ámbito de afectación del primero de los expedientes reseñados, la empresa demandada decidió fijar como criterio para determinar la exclusión del despido colectivo al personal de 50 años o más y a los representantes legales de los trabajadores, a los que se aplicarían otras medidas, lo que determinó que el criterio de afectación al despido colectivo fuera para el resto de la plantilla, tal y como consta en el apartado

H) de la Memoria del Expediente de Despido Colectivo; y mediante escrito presentado en fecha 25/07/2014, la empresa FERROSER comunicó a la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid (sección de regulación de empleo) que el periodo de consultas sobre Despido Colectivo había finalizado sin acuerdo, así como que los despidos, que finalmente afectarían a un total de 56 trabajadores, se llevarían a efecto previsiblemente en la semana del 24 de julio al 1 de agosto.

La primera de las líneas argumentales vertidas en el recurso cuestiona el criterio de selección por las razones que en síntesis se han apuntado anteriormente, pero no la causa invocada por la empresa

FERROSER para justificar la decisión extintiva de los contratos de trabajo. Sobre este concreto extremo, la sentencia combatida excluye la calificación de la nulidad de los despidos, entendiendo que la decisión de fijar el límite del criterio de afectación del despido colectivo en la edad de 50 años evidenciaba una finalidad de protección de trabajadores que por razón de superar tal edad presumiblemente tendrían mayor dificultad de encontrar un nuevo empleo, citando al efecto informes de la Inspección de Trabajo emitidos en otros expedientes de la misma codemandada en los que no se constataba la concurrencia de discriminación por dicha causa.

La Directiva 2000/78 impuso la abolición de la discriminación por razones de edad en las condiciones de empleo y la ocupación, incluidas las de despido y remuneración ( art. 3). De manera paralela los arts. 4.2 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores recogen la edad como una de las causas de discriminación prohibida, entendiendo nulos y sin efecto... las cláusulas de los convenios colectivos... que contengan discriminaciones 'directas o indirectas' desfavorables por razón de edad. Partiendo de tal premisa, también se contempla la posibilidad de adoptar medidas de acción positiva, es decir, destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas para este grupo de destinatarios, pero desde la vertiente de la erradicación de conductas de discriminación laboral de las personas mayores, que cada vez adquieren mayor dimensión debido a la evolución demográfica de nuestra sociedad. Aquella directiva daba cobertura, en determinadas situaciones, a una justificación de las diferencias de trato por motivos de edad, mas perfilando que cualquier excepción debe estar justificada objetiva y razonablemente por un propósito legítimo, incluida la política de empleo, así como los objetivos de formación profesional y del mercado laboral.

De esas medidas se ha hecho eco, entre otras normas internas, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, al decir que la tasa de participación de las personas mayores de 50 años sigue siendo insuficiente, por lo que en el Acuerdo social y económico se ha previsto la adopción de una Estrategia global de empleo de los trabajadores de más edad, con el objetivo de favorecer su mantenimiento en el mercado de trabajo y promover la reincorporación de quien pierde su empleo en los últimos años de su vida laboral. Sigue expresando su exposición de motivos que esta situación es común a otros países: los Consejos europeos de Lisboa, Estocolmo, Gotemburgo, Barcelona, Bruselas, hasta llegar a los más recientes, promueven como prioridades la prolongación de la vida activa y la desincentivación de la jubilación anticipada y países de nuestro entorno han realizado reformas legales en el sentido de reducir los estímulos al abandono prematuro de la vida activa.

En el presente supuesto, aquel criterio de selección no es ajeno a ese diseño normativo y opta por proteger al colectivo de mayor edad, excluyéndolo de la medida extintiva del despido colectivo, pero no de la aplicación de otras medidas (ya se ha dicho que se inició otro expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo), sin que esta decisión se evidencie discriminatoria, tal y como argumenta la sentencia de instancia, que en este extremo ha de mantenerse.'

3. Por otra parte en relación con las alegaciones de la recurrente se ha de señalar que la salida indemnizada de los empleados que no están conformes con la modificación no es reprochable pues responde a lo dispuesto en el art. 41.3 del ET ; y tampoco es objetable que se haya mejorado la regulación legal elevando el módulo indemnizatorio o no exigiendo prueba del perjuicio derivado de la modificación sustancial, pues ello deriva del resultado de la negociación en el período de consultas que finalizó con acuerdo, y responde a la lógica finalidad de reducir o evitar los efectos de la modificación colectiva. Y asimismo se ha de señalar, abundando en lo razonado por la sentencia recién transcrita, que el RD-L 5/13 de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, es también explícito en la prosecución del objetivo de prolongación de la vida activa declarando sin ambages la finalidad que persigue la aportación económica aplicable a los despidos colectivos que afectan a trabajadores mayores de 50 años, explicando que con ella se persigue desincentivar el despido de estos trabajadores únicamente por razón de su edad, promover su recolocación y compensar el impacto que estos despidos generan sobre el sistema público de protección por desempleo. Pues no cabe desconocer, como recuerda por su parte el RD 1484/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años, que los trabajadores de más edad se hallan afectados estructuralmente en nuestro mercado de trabajo por una tasa de actividad por debajo de los países europeos de nuestro entorno y que tienen problemas para poder volver a incorporarse al empleo. Por tanto no parece discriminatorio ni reprochable, sino acorde con las tendencias legislativas, el criterio seguido por la empresa en este caso al excluir a los empleados mayores de 50 años del despido colectivo.

CUARTO.-1. En el cuarto y último motivo se alega la infracción del art.24 y 24.6 del convenio colectivo de Limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid en relación con los arts. 10 y 20 del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, e infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores por su no aplicación, todo ello en relación con el art. 44 del mismo texto legal , en cuanto a la sucesión de empresa en este caso el SERMAS. Pese a que en el propio motivo se expone doctrina de los Tribunales contraria a su tesis, se sostiene la aplicación del convenio de Limpieza de edificios y locales a la empresa cliente, en este caso el SERMAS, aun no siendo empresa del sector de limpieza, manteniendo además su inclusión en el ámbito funcional de dicho convenio. Añade que los contratos realizados por el SERMAS lo han sido en fraude de ley.

2. Sobre tales cuestiones ya se ha pronunciado esta Sala en sentido contrario a la postura de los demandantes en la sentencia antes citada de 8-6-15 rec. 118/15 (que se hace eco de la jurisprudencia citando a su vez la del TS de fecha 21-4-15 rec. 91/14) por lo que reproducimos sus razonamientos, que de nuevo asumimos en este caso:

'(...) Restaría por examinar la cuestión atinente a las nuevas contrataciones realizadas por el SERMAS (HP 9º), que el recurrente entiende lo fueron en fraude de ley.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 4888/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4888) considera oportuno recordar que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 - rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 - rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)'.

En sede fáctica resultó acreditado que el SERMAS contrató el 1.07.2014, 123 trabajadores con categoría de auxiliar de hostelería. Del total de esas contrataciones 88 tuvieron por objeto la realización de suplencias, constando como fecha de fin de contrato el 30/09/2014, y los 35 contratos restantes se celebraron para cubrir sustituciones por diferentes motivos, constando que de éstos últimos solo 6 tenían fecha de finalización posterior a la fecha de celebración del juicio (05/11/2014).

Aquella línea argumental no puede sustentarse en la cobertura del servicio a través de esos contratos, pues, como se ha señalado, fueron para atender las circunstancias desglosadas y con una clara y limitada proyección temporal. Tampoco concurren elementos fácticos que avalen la afirmación de que el SERMAS no cubrió el servicio con personal propio, ni se han tratado de introducir por el recurrente, razón que determina que no pueda examinarse en esta sede de suplicación.

Por último cita el recurso el art. 24 del convenio, atinente a la subrogación, cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado, junto a las previsiones del art. 44 del ET , reseñando la afirmación que acaba de excluirse de este análisis (asunción del servicio con personal de nueva

contratación) en tanto que huérfana de hechos que la sustenten.

No obstante lo anterior, cabría cerrar este punto acudiendo a lo argumentado en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 2015 (ROJ: STS 2112/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2112) cuando expresa: ' a).- Aunque está claro que la regulación convencional mejora - y mucho- las prescripciones estatutarias, de todas formas no cabe olvidar, como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él [supuestos -por ejemplo- como el de las SSTS 21/10/10 -rcud 806/10 - ... 23/09/14 -rco 50/13 -], que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así se infiere del art. 82.3 ET , al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio (entre las recientes, SSTS 21/12/10 -rco 208/09 -; 11/07/11 -rcud 2861/10 -; 17/09/12 -rcud 2693/11 -; 18/09/12 -rcud 3299/11 -; y 19/09/12 -rcud 3056/11 -). Y en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado, y más en concreto por los tres puntos - decisivos en autos- que anteriormente hemos destacado en letra cursiva [«... operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones ... no habiendo continuador de la actividad operará la reversión de la titularidad ... sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales »].

b).- Con mayor motivo se impone la solución cuando tales prescripciones además se oponen frontalmente a contundentes -e imperativas- previsiones legales, como es la razonablemente establecida por el art. 301.4 LCSP [RD Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre], para el que «[a] la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante»; y a las previsiones establecidas en el «pliego de condiciones», aceptadas por la empresa cesante y que imperativamente requieren los arts. 48 a 52 LCAP [RD Legislativo 3/2000, de 16/Junio], y que en el concreto caso de autos dispone [cláusula 11.1], reiterando el mandato legal, que «[a] la extinción del contrato no procederá, en ningún caso, la consolidación del personal que la empresa haya destinado a realizar el servicio»; aparte de remitirse -cláusula 2.2- a la obligada aplicación de la ya citada LCSP [Ley de Contratos del Sector Público] y a su Reglamento [RD 1098/2001, de 12/Octubre]. Y no hay que olvidar que la Ley ocupa en la jerarquía normativa una posición superior a la del Convenio Colectivo, razón por la cual -se trata de una exigencia lógica- éste debe respetar lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, imponiéndolo así los arts. 9.3 CE y el art. 85.1 en relación con el 3.3 ET ( SSTS 09/07/1991 -rco 45/1991 -; ... 05/03/12 -rco 57/11 -; ... 06/02/14 -rco 261/11 -; 24/02/14 -rco 268/11 -; y 30/04/14 -rcud 2609/12 .-'

La obviedad de los argumentos son demostrativos de que en realidad los negociadores del ALEH y del Convenio Colectivo en manera alguna pretendieron -como corresponde a la representatividad de sus negociadores- que las pactadas alcanzasen a las Administraciones Públicas contratantes, sino tan sólo a las empresas del sector, aunque en este caso cualquiera que fuese el ámbito -público o privado- en el que la contrata tuviese lugar .' Pudiendo sumarse a tales razones de exclusión de la reversión las previsiones del art. 103 de la CE y artículos 55 y 61 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , sobre el acceso al empleo público laboral y la necesidad de cumplimentar las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, amén de la argumentación de instancia, plenamente ajustada a derecho.'

QUINTO.- 1.Queda por analizar la alegación relativa a la aplicabilidad del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo, manteniendo que el supuesto de autos da lugar a la apreciación de un fenómeno de sucesión empresarial al haber decidido el SERMAS no renovar la contrata de limpieza con la codemandada FERROSER y asumir el servicio de limpieza con personal propio

(el recurrente mantiene que se trata de personal externo pero ello ha quedado rechazado a la vista de los hechos probados y lo razonado en el anterior fundamento jurídico).

2. Este supuesto de hecho no da lugar a la aplicación de los preceptos citados al no constituir un caso de sucesión empresarial. La jurisprudencia ha seguido en los supuestos de reversión de una contrata los mismos criterios, como no podría ser de otro modo, utilizables para determinar si ha habido una sucesión de empresas con todo el cortejo de garantías para los trabajadores que ello implica a tenor del art. 44 del ET y normativa y jurisprudencia comunitaria. En definitiva se ha de considerar si se ha producido una mera continuidad en la actividad o si además ha habido una transmisión de elementos patrimoniales necesarios para la continuación de la explotación, o bien, si se trata de actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra, una sucesión en la plantilla en términos significativos, es decir, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (por su notable afán clarificador y didáctico es de resaltar la sentencia del TS de 5-3-13 rec. 3984/11 , luego reproducida por otras como la de de fecha 9-7-14 rec. 1201/13 ). En particular, respecto a la inexistencia de sucesión empresarial en un supuesto de reversión de una adjudicación por parte de un Ayuntamiento, la sentencia del TS de 17-11-14 rec. 79/14 ha declarado lo siguiente:

'(...) esta Sala (entre otras, en sentencia de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/10 )] ha resumido su doctrina, en cuanto a la materia debatida, en los siguientes términos:

'Con carácter general, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que la extinción de la contrata y asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial; y que los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista, sin que posea responsabilidad alguna la principal (en este sentido, por ejemplo, las SSTS 06/02/97 -rec. 1886/96 -; 17/06/97 -rec. 1553/96 -; y 27/12/97 -rec. 1727/97 -).

Tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu) . Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'.

Por su parte, nuestra sentencia, del Pleno, de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/06 ), citada por la mas reciente de 11 de julio de 2011 (Rcud. 2861/10 ), concluye:

'Por consiguiente, si no existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de 'sucesión de plantilla', en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art. 44 del ET '.

Así pues, conforme a la doctrina expuesta, la simple reversión de medios no implica la transmisión y subrogación'.

Así en sentencia del TS de 30-5-11 (rec. 2192/2010 ) se apreció sucesión de empresas en un supuesto de reversión al Ayuntamiento del servicio de grúa porque se consideró que había existido transmisión de elementos patrimoniales y no una simple recuperación de medios cuya propiedad originaria fuera del Ayuntamiento. Por el contrario en sentencia del TS de 27-6-08 (rec. 4773/2006 ) sobre la reversión de 10 una contrata de mantenimiento de REPSOL no se aprecia sucesión de empresas al no haber transmisión

patrimonial ni sucesión en plantilla. La cuestión que se debate en las sentencias del TS de 17-6-11 (rec. 2855/2010 ) y 11-7-11 (rec. 2861/2010 ) en supuestos análogos al presente consiste en determinar si el Ayuntamiento demandado recurrente debía asumir, por subrogación empresarial, el personal de la contratista codemandada que prestaba el servicio de limpieza viaria que le había sido adjudicado por dicho Ayuntamiento, una vez producida la reversión de dicho servicio, para ser prestado directamente por el ente municipal. Se declara que no es aplicable la subrogación del personal que regula el art. 49 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública Viaria al Ayuntamiento , dado que el hecho de que el mismo asuma esta limpieza pública con sus propios medios no convierte a la Entidad Local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública, y se estima el recurso del Ayuntamiento, al entender que no hubo transmisión patrimonial que justifique la aplicación del art. 44 ET , ni resulta aplicable la cláusula subrogatoria que regula el art. 49 del Convenio Colectivo del Sector . Por fin, hay que citar la STJUE de fecha 20-1-11 C-463/09 (CLECE S.A.) en la que se declara que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una situación en la que un Ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal, pues, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción por el Ayuntamiento de la actividad de limpieza, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva mencionada; la mera circunstancia de que la actividad ejercida por la empresa de limipieza y la ejercida por el Ayuntamiento sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (véanse, en este sentido, las sentencias Süzen apartado 15; Hernández Vidal y otros apartado 30, e Hidalgo y otros apartado 30). En particular, la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla.

En definitiva, no ha existido en el supuesto ahora enjuiciado ni una transmisión de elementos patrimoniales necesarios para la explotación, pues se trata de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, ni tampoco el SERMAS ha asumido ninguna parte significativa - no ha incorporado a ningún trabajador - de la plantilla de la empresa contratista, careciendo de base las alegaciones sobre 'fondo de comercio' supuestamente traspasado, y siendo claramente inadmisibles y extemporáneas las finales alegaciones del recurso sobre la necesidad de practicar prueba pericial al respecto, que pudo proponer la parte actora en la instancia si lo consideraba necesario.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

FALLAMOS:

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. ª Martina Y DOÑA Teodora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de MADRID en fecha 20-4-15 en autos 1008/14 seguidos a instancia del recurrente contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.'

CUARTO.-De la identidad objetiva y subjetiva que se observa entre el litigio que fue objeto de la sentencia acabada de transcribir y el que es objeto de este proceso, aplicando el principio de igualdad ante la ley sólo cabe reiterar sus Fundamentos de derecho que este Tribunal comparte plenamente y, en consecuencia, desestima los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso interpuesto contra la sentencia del Juzgado que debe ser mantenida y confirmada íntegramente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Edurne contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de esta ciudad, en sus autos nº 1013/2014 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0851-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0851-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.