Sentencia SOCIAL Nº 81/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 557/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0028979
Procedimiento Recurso de Suplicación 557/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 666/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 81/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a quince de febrero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 557/2017, formalizado por el letrado D. ANTONIO CHACON
POTENCIANO en nombre y representación de Dña. Adriana , contra la sentencia de fecha 23/01/2017 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Seguridad social 666/2016, seguidos a
instancia de Dña. Adriana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora, doña Adriana , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1959, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrada en el Régimen General, presta servicios como empleada de hogar. Le ha sido reconocida una discapacidad con efectos del 03/08/2.015 hasta el 09/10/2.018, ( teniendo un grado de limitación en la actividad global del 39% y factores sociales complementarios de 7 puntos).



SEGUNDO.- Iniciado el expediente administrativo el 04/01/2.016 a instancias de la demandante, fue dictada resolución por el INSS el 22/02/2.016, que le declaró no afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados, al no alcanzar las lesiones que padecía ningún grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, y confirmaba el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 09/02/2.016.



TERCERO.- No conforme con dicha resolución, la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 06/04/2.016, al considerar que las dolencias que padecía le incapacitaban para su trabajo, siendo desestimada por resolución de fecha de salida 26/04/2.016, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.



CUARTO.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: EPOC(FVC 79%, FEVI: 61%) síndrome álgico crónico (FM 2.003) síndrome de Meniere residual o derecho con hipoacusia moderada desde 2.010, sacroileitis inactiva, colon irritable, gastritis con hp(-), hernia hiatal axial, y esteatosis hepática. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Trabajadora en activo, con jornada de 8 horas, con patologías crónicas que pueden requerir periodos de incapacidad temporal en situaciones de reagudización.



QUINTO.- El informe de valoración del INSS es de fecha 14/01/2.016 consta en el expediente, páginas 27 a 33 de 82, y su contenido se da íntegramente por reproducido.



SEXTO.- La base Reguladora de las prestación que solicita es de 582,66€ mensuales, y los efectos desde el 10/02/2.016, datos todos ellos con los que las partes / estuvieron conformes.

SEPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 30/06/2.016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por doña Adriana contra el INSS y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Adriana , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/02/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor que pretendía que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de un párrafo al ordinal tercero que se ajuste al siguiente tenor literal: 'La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico: EPOC (FVC 79% FEVI 61%) SÍNDROME ÁLGICO CRÓNICO (fm2003), SÍNDROME DE Meniere Residual Oido Derecho con hipoacusia moderada desde 2010, sacroeleitis inactiva, colon irritable, gastritis con HP (-). Hernia hiatal Axial. Esteatosis hepáticas, vértigo episódico, fibromialgia, lumbalgia crónica, cuadro de ansiedad, insuficiencia venosa, hipotiroidismo, displemia, vértigos periféricos benignoipsilateral.

Que las patologías de dicho cuadro clínico son definitivas e irreversibles y la incapacitan para realizar las tareas esenciales de su profsión habitual de empleada de hogar.' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 12, 13,18, 19, 20, 35, 113 e informe pericial obrante a los folios 148 a 161, consistente en informes médicos del médico rehabilitador del Hospital Universitario del Henares.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No es posible acceder, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria, por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.



TERCERO. - Los dos últimos motivos del recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian en primer término la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , por no haber examinado la sentencia de instancia la pretensión subsidiara, es decir, si se encontraba la demandante en situación de incapacidad permanente parcial y, en segundo término, la infracción de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades o subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La primera denuncia que se realiza resulta irrelevante pues se debería haber realizado al amparo del apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, en cuanto a la otra cuestión, teniendo en cuenta que la demandante tal y como refleja el ordinal del relato fáctico es empleada de hogar y padece 'EPOC(FVC 79%, FEVI: 61%) síndrome álgico crónico (FM 2.003) síndrome de Meniere residual o derecho con hipoacusia moderada desde 2.010, sacroileitis inactiva, colon irritable, gastritis con hp(-), hernia hiatal axial, y esteatosis hepática.' -ordinal cuarto del relato fáctico-, entendemos que no estaría impedida para desempeñar las tareas propias de su profesión, pues el déficit respiratorio no es severo, no constando que lo sean tampoco ni el síndrome álgico crónico ni el síndrome de Meniere residual, la sacroileitis está inactiva y el colon irritable, gastritis con hp(-), hernia hiatal axial y esteatosis hepática no son lesiones que en sí mismas sean invalidantes y entendemos que tales lesiones tampoco suponen un menoscabo en el rendimiento para esa profesión que alcance el 33%, sin perjuicio de que tales lesiones en momentos puntuales en que pueden requerir periodos de incapacidad temporal en situaciones de agudización, precisando respecto al grado de discapacidad, que tampoco este es importante 39% y que además tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 (Recurso: 2107/2007 ) no son equivalentes ni en su concepto ni en sus consecuencias la incapacidad permanente y la discapacidad, siendo factible la existencia de la primera sin la segunda o lo contario, por todo lo cual se desestima el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Adriana contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. 38 de los de Madrid , en los autos número 666/16, seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0557-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 00-0557-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 27/02/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.