Sentencia SOCIAL Nº 810/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 485/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000485/2019
NIG: 3501644420180002036
Materia: Impugnación de resolución
Resolución:Sentencia 000810/2019
Proc. origen: Impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los
prestacionales Nº proc. origen: 0000205/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Rosaura ; Abogado: EDITH ENRIQUETA VOLO PEREZ
Recurrido: MUTUA UNIVERSAL; Abogado: ESTHER SEGURA BRUNO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: Casimiro ; Abogado: MIDIALA MESA CRUZ
Recurrido: TEMPORING ETT
Recurrido: KARPONCE S.L.; Abogado: MIDIALA MESA CRUZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000485/2019, interpuesto por Dña. Rosaura , frente a la Sentencia
000309/2018 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000205/2018-00 en reclamación de Impugnación de resolución siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER
RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por la MUTUA UNIVERSAL, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Rosaura , Casimiro , TEMPORING ETT y KARPONCE S.L. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 27 de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?Se declaran probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Doña Rosaura , nació el día NUM000 /1958 y se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 de profesión camarera de pisos/limpiadora en bar (Expediente Administrativo).



SEGUNDO.- Se inició expediente en solicitud de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 4/9/2017, donde se determina el siguiente cuadro clínico residual: 'Determinado el cuadro clínico residual: Fractura cerrada y desplazada de radio distal. Distrofia simpático refleja en carpo y mano izquierda.

Y analizadas las limitaciones siguientes: movilidad de muñeca limitada en lt; 50%// dedos largos con flexión limitada en los distintos segmentos que sumados es gt; al 50% y determinan una distancia pulpejo-palma de 2,5 cm que imposibilita realizar garra y puño (si tubular), si pinza y oposición con BM 4/5.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Euipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total para la profesión habitual de limpiadora no considerándose incapacitado permanente para la profesión de limpiadora'(Expediente Administrativo).



TERCERO.- Por resolución de la Entidad Gestora se declaró a Doña Rosaura en situación de incapacidad permanente total (Expediente Administrativo).



CUARTO.- Doña Rosaura sufre en la actualidad las siguientes patologías: Fractura cerrada y desplazada de radio distal. Distrofia simpático refleja en carpo y mano izquierda. (no controvertido)

QUINTO.- Como consecuencia de las patologías sufridas Doña Rosaura no sufre limitación en la movilidad de la muñeca izquierda, tiene una movilidad completa del primer dedo y leve limitación en la flexión del segundo dedo, limitación de la flexió completa las art MTC-F e IFP de los dedos 3,4 y 5 que impiden el cierre completo del puño realizándolo solamente de forma parcial. En el profesiograma de Doña Rosaura aportado por la empresa para la realización del informe por la MUTUA consta que Doña Rosaura realiza funciones de limpieza el 80% de su jornada laboral realizando funciones de gobernanta (supervisión de la limpieza) en el otro 20% de su jornada. (Prueba pericial aportada por la parte demandante).



SEXTO.- La base reguladora reconocida a Doña Rosaura por el INSS es de 1676,83€. (no controvertido).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por la Mutua Universal MUGENAT, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Doña Rosaura , Don Casimiro , Temporing ETT y Karponce, S.L. declarando que la parte demandante que las lesiones que sufre la trabajadora no le hace acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Rosaura y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua demandante impugnó la resolución del INSS de fecha 31/10/2017 (con registro de salida 02/11/2017) que reconoció a la beneficiaria el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral, viéndose estimada su pretensión en la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, que revocó la resolución del INSS entendiendo que la trabajadora no estaba afecta de grado alguno de incapacidad permanente.

Frente a la anterior sentencia la demandante se alza en suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y un motivo revisorio de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el valor que ha de darse a los informes médicos emitidos en el seno de los procedimientos administrativos en cuanto que gozan de la presunción de legalidad y acierto dada la imparcialidad y objetividad que deriva del nombramiento y función de los facultativos que los emiten, frente a las pruebas periciales propuestas por los litigantes al carecer éstas últimas de dicha imparcialidad, por lo que se solicitaba la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución combatida en la misma.

La Mutua impugnaba el recurso, manteniendo el ajuste a derecho de la referida sentencia por los propios fundamentos de la misma.



SEGUNDO.- En primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados de una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 5º a fin de que quede redactado del modo siguiente: 'Como consecuencia de las patologías sufridas Doña Rosaura SI sufre limitación en la movilidad de la muñeca izquierda del 50% dedos largos con flexión limitada en los distintos segmentos que sumados es gt; al 50% y determinan una distancia pulpejo-palma de 2,5 cm que imposibilita realizar garra y puño'.

Se basa para ello en el propio dictamen del EVI, obrante al folio 45 de las actuaciones El motivo debe desestimarse pues ni siquiera es ese exactamente el contenido del dictamen del EV.I. Nótese que en el mismo se habla de una limitación de la movilidad de muñeca pero en menos 50%. Nos remitimos al respecto al hecho probado 2º, que no ha sido atacado.

Segundo.- Se solicita también que se añada a dicho hecho probado 5º lo siguiente: 'la demandada nunca ha realizado las funciones de Gobernanta, ni ha trabajado en el HOTEL TEGUISE RESORT. Sino que su puesto de trabajo ha sido siempre en APARTAMENTOS FARIONES ( por lo que no limpia habitaciones sino apartamentos completos) y realizando exclusivamente tareas de limpieza el 100% de su jornada laboral'.

'Que a la vista de las secuelas descritas y las tareas que realiza se califica CORRECTAMENTE a la trabajadora como INCAPACITADA PERMANENTE PARA SU PROFESION HABITUAL'' Se basa en el parte de accidente, que contiene la información laboral de la trabajadora funciones, lugar y puesto de trabajo (doc. 9 y 10 del expediente), así como en el contenido del contrato de trabajo Este segundo motivo tampoco va poder prosperar. Por una parte, lo relevante no es si la demandante tiene o no encomendadas parcialmente tareas de una categoría profesional distinta a la suya, habiendo de estarse al contenido funcional de la profesión habitual, que es camarera de pisos/limpiadora. Y en cuanto al segundo párrafo que se propone adicionar, resultaría notoriamente predeterminante del fallo, de modo que ha de ser rechazado.



TERCERO.- En el plano jurídico sustantivo la recurrente discrepa de la valoración que se hace por la juez a quo del cuadro lesional-funcional que presenta, alegando que le hacían acreedora del grado de incapacidad permanente total.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Tiene esta Sala reiteradamente establecido que, al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden al Juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En efecto, el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, que es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes.

En el presente caso la Juez de instancia sustenta el pronunciamiento estimatorio de la demanda en tres pilares: a) que en el informe pericial de la Mutua constan varias fotografías en las que la trabajadora realiza los movimientos para los que el INSS consideró que estaba limitada, b) que la paciente manifestó a la perito de la Mutua que el dolor era exclusivamente ocasional y que se aliviaba con la ingesta de medicamentos, y c) que del profesiograma que consta en dicho informe no se desprende función para la que se encuentre limitada.

Sin embargo, respetando la Sala la valoración de la prueba que se hizo por la Juez de instancia, advertimos que la misma es incompleta. Decimos esto en primer lugar porque la experiencia nos dice que no resulta posible del examen de unas fotografías determinar limitaciones funcionales. Además, las manifestaciones que la paciente al parecer hizo a la Perito de la Mutua se contradicen con las que constan hechas al Médico evaluador del INSS (folio 13 del expediente administrativo). Y en cuanto al profesiograma, sabido es que la profesión de camarera de pisos o limpiadora tiene un importante componente de esfuerzo físico, lo cual va a ser determinante a fin de estimar el recurso que nos ocupa, como seguidamente diremos.

Efectivamente, no puede pasarse por alto que en la conclusiones que se hicieron constar por el médico evaluador en el informe de valoración médica en que el EVI sustenta su dictamen se dice así: 'mujer de 59 años y diestra, de profesión camarera de pisos y afecta de proceso osteoarticular en muñeca- mano izquierda, con evolución favorable, pero con secuelas tras cirugía, rehabilitación e infiltración del ganglio estrellado, condicionando limitación funcional para tareas que supongan requerimientos intensos como empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas y mantener posturas incómodas de forma reiterada'.

Tales conclusiones no han sido tenida en cuenta por la Juzgadora de instancia, y de la prueba pericial de la Mutua no se desprende que las mismas sean desacertadas, por lo que han de tenerse por ciertas, de modo que, al margen de la descripción de secuelas que se haga en uno u otro sentido, lo verdaderamente relevante son tales limitaciones, que son incompatibles con las esforzadas tareas de la profesión habitual de la demandante.

En base a todo ello, procede la estimación del recurso puesto que el cuadro clínico residual que presenta la trabajadora tiene, a juicio de la Sala, la entidad invalidante que reclama dicha parte en su recurso, al ser claro que afectan gravemente a su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, que indudablemente requiere de la realización de esfuerzos físicos que comprometen notablemente la extremidad superior afectada, pese a no ser la dominante.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Rosaura contra la sentencia dictada el 27/09/2018 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 205/2018 de dicho Juzgado y, desestimando la demanda de la Mutua Universal- Mugenat, confirmamos en sus propios términos la resolución del INSS que reconocía a aquella el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral, absolviendo a los codemandados de los pedimentos formulados en la demanda.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/048519 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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