Sentencia Social Nº 8105/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6099/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8037794

EPC

Recurso de Suplicación: 6099/2014

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 9 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8105/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Técnicas y Sistemas de Conservación, S.A. (Tesco, S.A.) y Carlos Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 20 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 816/2013 . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25-7-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'PRIMERO.- Que en la demanda promovida por Carlos Miguel frente a CLEANET EMPRESARIAL, S.L., TÉCNICAS DE CONSERVACIÓN Y LIMPIEZA, S.A. (TESCO), y el FOGASA, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y despido:

1) APRECIO una debida acumulación de acciones y, ante la falta de opción por el trabajador, no tengo por formulada la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo indebidamente acumulada a la acción de despido, y ello advirtiendo al actor de su derecho a ejercitarla por separado si lo estimara procedente.

2) DESESTIMO la demanda en relación con la acción de despido ejercitada, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Delfina , Modesta , Adoracion y Flor frente a CLEANET EMPRESARIAL, S.L., TÉCNICAS DE CONSERVACIÓN Y LIMPIEZA, S.A. (TESCO), y el FOGASA sobre despido, y DECLARO IMPROCEDENTE el despido sufrido por las citadas demandantes el día 30/06/2013, condenando a TÉCNICAS DE CONSERVACIÓN Y LIMPIEZA, S.A. a que readmita a las mismas en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice a las demandantes en las siguientes cantidades, y sólo en caso de opción expresa o tácita (por falta de opción en plazo) con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia a razón de las cantidades diarias que a continuación se indican:

Indemnización Salario Diario

Delfina : 7.347,12 euros 15,03 euros

Modesta : 40.285,06 euros 35,50 euros

Adoracion : 21.422,85 euros 29,26 euros

Flor : 1.649,54 euros 9,39 euros

Que ABSUELVO a CLEANET EMPRESARIAL, S.L. y el FOGASA de todos los pedimentos deducidos en la demanda, sin perjuicio de las responsabilidades legales que le son propias en el caso del segundo de ellos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Las siguientes demandantes prestaban servicios como limpiadoras para CLEANET EMPRESARIAL, S.L. (en adelante CLEANET) con las condiciones laborales que se reseñan a continuación:

Delfina : jornada de 15 horas semanales, antigüedad 18/04/2002 y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 457,02 euros.

Modesta : jornada de 30 horas semanales, antigüedad 01/12/1986 y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1079,84 euros.

Adoracion : jornada de 27,5 horas semanales, antigüedad reconocida de 09/11/1995 y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 889,93 euros.

Flor : jornada de 10 horas semanales, antigüedad reconocida de 03/04/2009 y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 285,75 euros.

(hojas de salario, informes de vida laboral)

SEGUNDO.- Adoracion se mantuvo de alta como trabajadora de la mercantil GABINETE TÉCNICO INDUSTRIAL DE LIMPIEZA del 09/05/1995 al 08/11/1995, en virtud de un contrato de trabajo por tiempo determinado 'por acumulación de tareas'. El día 09/11/1995 la trabajadora volvió a causar alta en la empresa. (contrato de trabajo e informe de vida laboral)

TERCERO.- Flor causó alta en la Tesorería General de la Seguridad Social como trabajadora de CLEANET en fecha 24/10/05, hasta su baja en fecha 15/11/2005, prestando servicios mediante un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción. En fecha 03/04/09 causó una nueva alta en la citada empresa. Entre la baja y alta citadas la demandante prestó servicios para VILFREND, S.L. (16/11/05 a 31/12/07) y KARCHATKA, S.L. (01/01/08 a 31/03/09). En el contrato de trabajo suscrito el 03/04/09 se hizo constar como obra o servicio que lo justificaba el de 'Escalera c/ Villarroel, 3, BCN'. En fecha 10/01/2013 la citada actora y CLEANET suscribieron una modificación del contrato de trabajo en cuya virtud, en lo sucesivo, la actora prestaría servicios 10 horas semanales en las Oficinas de Cahispa (contrato de trabajo folio 547, acuerdo al folio 384 e informe de vida laboral)

CUARTO.- Carlos Miguel presta sus servicios retribuidos por cuenta de la empresa CLEANET desde el día 01/04/2006, con categoría profesional de especialista, y salario mensual bruto de 830,01 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras y exclusión del complemento por 'distancia transporte', retribución correspondiente a la jornada de 28 horas semanales que realiza. (hojas de salario) Hasta el día 30/06/2013 el Sr. Carlos Miguel prestaba servicios para la empresa con jornada semanal de 37 horas, siendo su salario de 1.096,80 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras y exclusión del complemento por 'distancia transporte'. En fecha 02/08/2012 el actor y CLEANET suscribieron una modificación del contrato de trabajo en cuya virtud, en lo sucesivo, el actor prestaría servicios 9 horas semanales en las Oficinas de Cahispa. (folio 391 y documental CLEANET, folios 564 y 569)

QUINTO.- CLEANET suscribió con CAHISPA, S.A. DE SEGUROS DE VIDA, en fecha 01/07/09, un contrato de prestación de servicios en cuya virtud la primera llevaría a cabo la limpieza y mantenimiento de las instalaciones que la segunda tenía en la calle Roger de Llúria , 16-18,de Barcelona, ello por un importe mensual de 6.895 euros. (contrato folio 522) CAHISPA tenía suscrita con CLEANET contratas para la limpieza de las instalaciones en toda España. (folio 472)

SEXTO.- En los respectivos documentos de subrogación suscritos por CLEANET y algunos de los demandantes se hicieron constar los siguientes objetos de contrato:

Delfina : 'la contrata anual prorrogable suscrita con Cahispa para la limpieza de mantenimiento de la planta 3ª del mencionado centro'. (folio 532)

Modesta : 'la contrata anual prorrogable suscrita con Cahispa para la limpieza de mantenimiento del Parking Cahispa, S.A.'. (folio 537)

Adoracion : 'la contrata anual prorrogable suscrita con Cahispa para la limpieza de mantenimiento de los pisos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º del mencionado'. (folio 542)

SÉPTIMO.- En fecha 25/01/2013 se dictó Orden Ministerial acordando la disolución de CAHISPA, S.A. DE SEGUROS DE VIDA y encomendar al CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS su liquidación. (folio 468) En febrero de 2013 la cartera de seguros de la citada entidad pasó a otras dos compañías aseguradoras. (folio 467)

OCTAVO.- En fecha 10/04/2013 CLEANET remitió escrito a CAHISPA comunicándole que dejaría de prestar el servicio de limpieza en todas las instalaciones 'por problemas internos', rogando comunicasen la empresa que sería la nueva adjudicataria para poder gestionar la subrogación del personal. (folio 524) Por carta de 23/04/2013 el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS contestó señalando que no era posible aceptar 'su intención de dejar de prestar los servicios de limpieza' el día 1 de mayo de 2013 pero aceptándola a partir del día 30/06/2013. (folio 526) El día 05/06/2013 CLEANET remitió al CCS una carta solicitándole de nuevo que indicase la nueva empresa adjudicataria, solicitud que reiteró el día 14/06/2013 ante la falta de contestación, acompañando a este último escrito una relación de los trabajadores que debían ser objeto de subrogación, entre los que se encontraban los actores. (folios 525 y 530) El CCS contestó mediante carta de 21/06/2013 señalando que 'CAHISPA no va a contratar un nuevo servicio de limpieza' y que debían 'de manera inmediata reducir los servicios que prestan en la sede social' añadiendo que por el 'ERE en Cahispa' se había reducido la plantilla en la sede social de Roger de Llúria de Barcelona a 34 empleados. (folio 497)

NOVENO.- CLEANET remitió a Delfina , Modesta , Adoracion y Flor , en fecha 25/06/2013, una carta comunicándoles que a partir del día 01/07/2013 los servicios de limpieza en las instalaciones de CAHISPA continuarían pero prestados por otra empresa de limpieza cuya identidad desconocía y en la que deberían subrogarse. CLEANET remitió a Carlos Miguel en fecha 25/06/2013 una carta, cuyo contenido se da por reproducido y que le fue entregada el día 28/06/2013, en la que le comunicaba que con efectos de 30/06/2013 procederían a la disminución de su jornada de trabajo, siendo objeto de subrogación por la nueva adjudicataria de los trabajos de limpieza en Cahispa la parte de jornada que se reducía. (cartas de extinción y reducción de jornada)

DÉCIMO.- CAHISPA abonó a CLEANET las facturas correspondientes al servicio prestado hasta el mes de junio de 2013. (folios 472 a 488)

UNDÉCIMO.- En fecha 08/07/2013 TESCO y el Director de Liquidación y Saneamiento de entidades Aseguradoras del Consorcio de Compensación de Seguros suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios, cuyo contenido se da por reproducido, en cuya virtud la primera prestaría servicios de limpieza en las instalaciones de la calle Roger de Llúria, 16-18, de Barcelona, ello a razón de un importe mensual de 2.015 euros mensuales, más IVA, a partir de la expresada fecha de suscripción del contrato. (contrato folio 508) En el presupuesto aceptado por al CCS se hacía constar que en la contrata prestarían servicios tres limpiadores y un especialista, los primeros a razón de 37,50 horas semanales y el segundo en frecuencia mensual, ello en relación con el vestíbulo de la planta baja, los ascensores, la escalera de acceso, la segunda planta y la cuarta planta. (folio 511)

UNDÉCIMO.- Para la prestación del servicio indicado en el hecho probado anterior TESCO contrató a tres trabajadoras, mediante contratos por obra o servicio determinado consistente en la prestación de servicios para el CCS en las instalaciones de la calle Roger de Llúria, 16-18, de Barcelona. (contratos folios 512 a 516) '.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante Carlos Miguel y la demandada TECNICAS Y SISTEMAS DE CONSERVACION, S.A ( TESCO, S.A ), que formalizaron dentro de plazo, de lo que se dió traslado y ambas impugnaron cada uno el de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Recurren en suplicación la empresa Técnicas y Sistemas de Conservación S.A. (en adelante Tesco S.A.) y D. Carlos Miguel la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 31 de los de Barcelona en fecha 20/2/2014 . En la misma, y como se ha visto, se dispone que 'primero.-....en la demanda promovida por Carlos Miguel ....sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y despido...aprecio una debida (sic) acumulación de acciones y, ante la falta de opción por el trabajador, no tengo por formulada la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo indebidamente acumulada a la acción de despido y ello advirtiendo al actor de su derecho a ejercitarla por separado si lo estimara conveniente (y) desestimo la demanda en relación con la acción de despido.......(y) Segundo.- que estimo en parte la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por Delfina , Modesta , Adoracion y Flor frente a Cleanet Empresarial S.L. Tesco S.A. y el F.G.S. sobre despido y declaro improcedente el despido sufrido por las citadas demandantes el día 30/6/2013 condenando a Tesco S.A. a que readmita a las misma en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice a las demandantes en las siguientes cantidades y solo en caso de opción expresa o tácita (por falta de opción en plazo) con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia.....'. Se dirá en la sentencia y al efecto, en relación en primer término a la demanda que por despido formulada por D. Carlos Miguel , que la decisión o fallo al respecto 'solo puede ser desestimatorio por cuanto, como el propio demandante señalaba en su escrito de pretendida aclaración, el despido a su respecto es (en sus propias palabras) 'inexistente' y es 'un hecho que no ha sucedido' dado que únicamente se le han reducido 9 horas de la jornada semanal...'. Consideraciones que conducen, reiterará el órgano judicial de instancia', 'a la desestimación de la demanda al negarse la existencia de despido y no ser posible, como se razonó, examinar conjuntamente la acción de modificación sustancial....'.

En relación por su parte a la demanda de Dª. Delfina , Dª. Modesta , Dª. Adoracion y Dª. Flor , lo que se dirá en la sentencia es que 'se contrae la controversia....a la determinación de si debe o no operar respecto de las citadas demandantes la subrogación convencionalmente prevista para supuestos de cambio de contrata'. Y lo que considera el órgano judicial de instancia es que el art. 65 del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Cataluña 'resulta...de plena aplicación al supuesto de autos.....(que) no discuten las partes que las actoras cumplían con los requisitos para ser subrogadas.....y tampoco se ha alegado......que el incumplimiento por la saliente de las obligaciones de entrega de información (en este caso incumplimiento claramente involuntario) deba impedir la subrogación misma...(y) lo único que debe determinarse es si la entrante debía extinguir por causas objetivas los contratos de las trabajadoras (o recolocarlas en otros centros) en atención a que la contrata que le era aplicable solo era de 37'50 horas, tesis de la saliente, o si por el contrario era la saliente la que debía haber acudido a un despido colectivo ante la pérdida de la contrata, tesis de la entrante....'. Y al respecto, dirá, 'es procedente la estimación de la demanda imponiendo a la empresa entrante las consecuencias de la subrogación....(y que) como empresa del sector Tesco conoce o debe conocer el contenido del art. 65 del Convenio colectivo y por tanto lo primero que debe tener en cuenta es que ese ascensor, ese vestíbulo, esa escalera y esas dos plantas cuya limpieza asume desde el 8/7/2013 eran limpiadas hasta una semana antes por trabajadores de otra empresa...y lo primero que debe hacer al postularse como empresa prestataria del servicio es conocer la carga laboral que tendrá que asumir por existir una contrata precedente....'.

Puede apuntarse, dirá también, 'una cierta colaboración del CCS dado que el mismo no informó a Cleanet en ningún momento de la nueva contrata y al contrario negó que se fuera a a suscribir un nuevo contrato, terminando por dinamitar las posibilidades de que las previsiones del art. 65 del Convenio colectivo se cumplieran adecuadamente...pero esa suerte de connivencia no puede en ningún caso perjudicar a la empresa saliente que nada tuvo que ver con el modo en que se produjo el cambio de contrata y que de hecho intentó cumplir con lo previsto en el Convenio....'.

Segundo.-El recurso presentada por la empresa se articulará por los tres cauces procesales previstos en el art. 193 de la L.R.J.S .. Solicitará así, y en primer término, la declaración de nulidad de la resolución recurrida al amparo del art. 193.a del cuerpo legal citado . Alegará en primer término, y al efecto, la infracción de los arts. 27 y 28 de la misma ley procesal a la vista, dirá, 'de la indebida acumulación de acciones o más bien de procesos pues existían dos procedimientos judiciales abiertos ante este mismo Juzgado con número de autos 823/2013 y 831/2013....(esto es) por la indebida acumulación en el presente procedimiento del proceso seguido a instancia del actor Don. Carlos Miguel ...(por) una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo a la demanda por despido por los demás empleados...'. Se habría producido por ello, dirá, 'una irregularidad procesal grave que no ha sido advertida por el Secretario Judicial -ni siquiera por el Juez en el inicio del acto de juicio, sino al resolver la propia sentencia- y en la falta de apreciación de la indebida acumulación de procesos...'. Y, dirá también 'a la parte actora....le origina un escenario de indefensión inasumible pues inadvertido del error de acumulación indebida nunca pudo indicar, ya expresa, ya tácitamente, a través del silencio, con que acción quería continuar....'. Y en segundo lugar, y con el mismo objetivo, alegará la incongruencia interna de la sentencia con infracción de los arts. 218.2 de la L.E.C ., 24.1 de la Constitución y 97.2 de la L.R.J.S ..

La incongruencia, dirá, 'la hallamos en reiterados párrafos de sus fundamentos de derecho siendo el primero de ello el fundamento de derecho tercero....'; y de la declaración contenida en el mismo se infiere, concluirá, 'como Tesco nunca debió ser condenada a asumir el importe de los supuestos despidos declarados improcedentes....'. Se está, concluirá, ante 'pronunciamientos contradictorios en sus fundamentos de derecho así como en la motivación de la sentencia vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte....'. Y se habría producido también, añadirá, una incongruencia extra petita por cuanto 'el suplico de las demandas interpuestas por los actores solicita se declare la improcedencia del despido verbal desde el día 1/7/2013 si bien en el fallo de la sentencia indica 'declaro improcedente el despido sufrido por las demandantes el día 30/6/2013'...(y así) la sentencia concede cosa distinta a la solicitada por las partes....'.

Tercero.-La petición o, mejor, peticiones de nulidad de la resolución formuladas por la empresa recurrente no pueden, entendemos y podemos anticipar, ser aceptadas en forma o aspecto alguno. Por lo que se refiere a la primera de las alegaciones formuladas, la que remite al defecto procesal consistente en la tramitación acumulada de acciones que no eran susceptibles de una tal acumulación, como advierte el propio órgano judicial de instancia, al descartar precisamente pronunciarse sobre la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que dicho demandante había formulado, en términos de aclaración de su demanda, no podemos sino hacer, al menos, dos observaciones.

En primer término que la indefensión que alega al efecto la recurrente no es propia refiriéndose antes, y al contrario, al demandante citado, esto es, el Sr. Carlos Miguel , para defender que al mismo sí se le habría causado indefensión. No alega, en consecuencia y como advertimos, repercusión alguna de dicha incidencia procesal en su derecho o facultades de defensa y sin que el citado demandante, y al formular su recurso, curiosamente, haya hecho alegación alguna al efecto. Es evidente que, y en estos términos, no se cumple la previsión del art. 193.a de la ley procesal relativa a la existencia de indefensión en quien alega la infracción de norma o normas del procedimiento y que ha sido reiteradamente interpretada en el sentido de que el juicio de nulidad al que remite el citado precepto procesal no puede convertirse nunca en un juicio de perfectibilidad técnica procesal, esto es, de la regularidad de la actuación procesal del órgano judicial de instancia. Se exige, por el contrario y al efecto de dar relevancia a la infracción procesal alegada, que la misma haya provocado una merma en el derecho de defensa de la parte que lo alega y que, incluso, se haya alegado o apuntado la infracción desde el mismo momento en que fue conocida para impedir que la alegación de nulidad no se convierta en un subterfugio o remedio escondido para utilizar solo en el caso de que la decisión de fondo sea contraria a quien la formula.

Este tipo de inteligencia procesal es así, y como decimos, claramente rechazable y desde luego, y en todo caso, no puede, sobre su base, aplicarse la previsión del art. 193.a de la Ley reguladora del procedimiento social. Todavía, cabría añadir, el órgano judicial de instancia corrige el defecto procesal aplicando correctamente el art. 27 de la misma ley procesal, evitando pronunciarse sobre la acción indebidamente acumulada y remitiendo a la parte que la formula a ejercitarla en el procedimiento correspondiente. Por lo que, y en este momento procesal, tampoco podemos aceptar o reconocer la infracción alegada. Consideraciones todas ellas que nos llevan a, y en todo caso, descartar la procedencia de la decisión de nulidad de la resolución recurrida que se nos solicita por dicho motivo.

Cuarto.-Y tampoco, como hemos anticipado y siempre a nuestro juicio, cabe aceptar el segundo motivo de nulidad que alega la empresa recurrente y que se desdobla, podría decirse, en la observación o denuncia de un doble defecto procesal. Habla la recurrente de una incongruencia 'interna' en la argumentación de la resolución recurrida por contener razonamientos o consideraciones que pudieran suscitar dudas sobre el fundamento o fundamentos de la decisión adoptada por el órgano judicial de instancia; y, y en segundo lugar, de una incongruencia extra petita que se habría producido al concederse en la sentencia recurrida más de lo solicitado por las demandantes.

Por lo que se refiere a la incongruencia interna o, mejor, a la inicial confusión a que podría dar lugar alguna de las consideraciones incluidas en la relación de fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, especialmente una contenida en el apartado tercero de dicha relación, no podemos sino apuntar que la aclaración de dicha posible confusión en algunos aspectos de sus fundamentos podría haber sido perfectamente objeto del correspondiente recurso de aclaración al que remite el art. 214 de la L.E.C . y en orden precisamente a la corrección, que permite el citado recurso, de 'conceptos oscuros' u 'errores materiales' y en que se puede, razonablemente también, haber incurrido al redactar una resolución ciertamente larga y de notable complejidad técnica. Recurso éste de aclaración que la recurrente, sin embargo y pese a tenerlo a su sencilla disposición, no ha tenido a bien utilizar. Sucede, es cierto, que la declaración o consideración contenida en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida a la que remite la recurrente puede dar lugar a equívocos pero, y desde luego, no podemos sino descartar que la fundamentación sobre la que se apoya la sentencia los contenga. Y ello, cabe presumir, podría estar en la base de la falta de presentación del citado recurso de aclaración por la recurrente y ahora solicitante de la declaración de nulidad de la resolución recurrida.

La resolución se apoya, por decirlo así, en extensas y razonadas consideraciones que no dejan lugar a duda alguna en relación a la opinión fáctica y jurídica sobre la que se sostiene el fallo de la misma. No podemos así, y sobre la base de estas consideraciones sino descartar que la resolución recurrida adolezca de la incongruencia interna denunciada que pueda exigir la declaración de nulidad postulada que no conduciría, así lo entendemos, sino a una nueva resolución con los mismos fundamentos apuntados.

Quinto.-Finalmente, y por lo que se refiere a la incongruencia extra petita que alega igualmente la recurrente al situar los despidos y las consecuencias de la improcedencia de los mismos en la fecha indicada en la resolución recurrida, no podemos sino recordar, y en primer término, la doctrina reiterada de la Sala al efecto y con la que se ha podido señalar como la nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración del objeto natural del proceso, esto es, la obtención de una resolución fundada en derecho, constituye un remedio procesal clara y netamente excepcional que ha de ser manejado siempre con el mayor cuidado y ponderación no debiendo aplicarse más allá de los límites impuestos y exigidos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por ello, se dirá y como ya hemos apuntado también en el apartado anterior de esta misma resolución bien que con otros términos, ha de limitarse dicha declaración estrictamente a los supuestos legalmente tipificados en el artículo 238 de la L.O.P.J . y a los vicios formales especialmente calificados que menciona el artículo 240.1 de la misma Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el nº. 2 de este último precepto; y sin que así, y en ningún caso, irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida. Para que prospere esta doctrina antirrigorista se requiere, es cierto, que existan datos suficientes para decidir sobre el fondo del asunto de forma que el Tribunal pueda dictar un nuevo pronunciamiento resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate preciso ( STS 22/12/89 RJ 1989/9259 o 25/1/90 RJ 1990/214). Teniendo en cuenta estas consideraciones lo cierto es que ante una simple incongruencia de desviación extra petita, esto es, en casos en los que otorga más de lo que el demandante pidió o menos de lo que el demandado reconoció, el efecto, y de concurrir dicho vicio procesal y por razones de economía procesal, no ha de ser nunca la nulidad de la resolución al no existir indefensión para ninguna de las partes. Basta en estos casos, y para corregir dicho error procesal, con adecuar la parte dispositiva de la resolución impugnada a los límites que las propias partes fijaron en la defensa de sus respectivos intereses (un pronunciamiento similar puede verse a modo de ejemplo en STSJCat 29/10/07 AS 2008/275). La declaración de nulidad y de retroacción de las actuaciones que solicita la recurrente, y a la vista del tipo de defecto procesal alegado, susceptible de corrección mediante la simple operativa de la Sala de reconducir la decisión a los términos efectivamente esgrimidos en el procedimiento, no podría, como decimos y en caso alguno, ser aceptada. Lo que nos lleva, en todo caso, a descartar la procedencia, como decíamos y también, de esta última alegación a la que directamente vincula la recurrente su petición de nulidad de la resolución recurrida.

Sexto.-Interesa la empresa recurrente a continuación, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S ., la revisión de la relación de hechos de la resolución recurrida y al efecto de modificar cuatro de sus apartados, los que figuran con los ordinales quinto, sexto, octavo y décimo. Por lo que se refiere al primero de los apartados citados cabe recordar que en el mismo se indica que 'Cleanet suscribió con Cahispa S.A. de Seguros de Vida, en fecha 1/7/09 un contrato de prestación de servicios en cuya virtud la primera llevaría a cabo la limpieza y mantenimiento de las instalaciones que la segunda tenía en la calle Roger de Lluria, 16-18, de Barcelona, ello por un importe mensual de 6.895 € (contrato folio 522). Cahispa tenía suscrita con Cleanet contratas para la limpieza de las instalaciones en toda España (folio 472)'.

Pretende la recurrente que se indique en dicho apartado que 'Cleanet percibía un total de 19.995'54 € por la prestación de servicios de limpieza y mantenimiento para Cahispa en la totalidad de sus instalaciones, en el marco de la contrata nacional que mantenía desde 2009'. Citará al efecto de justificar su petición los documentos obrantes en los folios nº. 473 a 494 de las actuaciones 'consistentes tanto en las facturas que Cahispa abonaba a Cleanet Empresarial como en las transferencias donde se aprecian dos importes distintos y las facturas que son abonadas por el Consorcio de Compensación de Seguros a Tesco'. Tampoco esta petición podrá ser, entendemos aceptada. No podemos sino recordar a estos precisos efectos como la competencia para valorar la prueba practicada es una competencia prácticamente exclusiva del órgano judicial de instancia. Y decimos exclusiva por cuanto la Sala únicamente puede intervenir, para corregir dicha valoración probatoria y como ha podido apuntarse en una constante doctrina jurisprudencial, cuando resulten patentes errores en dicha valoración a la vista de determinados medios probatorios que lista el citado precepto legal. Y al decir patentes quiere decirse que han de percibirse como claros y prácticamente indiscutibles y sin que además deba ser necesario realizar razonamientos o inferencias complejas y a partir de los medios probatorios citados.Es evidente que en este caso, y a partir ya del propio documento citado por el órgano judicial de instancia al efecto, que justifica y documenta el contrato de servicios del que da cuenta en el citado apartado y cuya existencia y validez, de hecho, ni siquiera se cuestiona por la recurrente, no podemos reconocer un error en la valoración de la prueba del tipo mencionado.

El Juzgado ya da cuenta también de la existencia de la relación de servicios que afecta al resto de instalaciones de la contratista y, finalmente, el precio globalmente abonado por la totalidad de los servicios es una circunstancia que no puede ser tenida sino como irrelevante en cuanto, ni por sí ni en relación a otras, puede determinar una modificación del sentido del fallo de la resolución recurrida. Y siendo también y en este sentido innecesaria su incorporación no podemos sino descartar aceptar la petición de revisión de la relación de hechos en cuestión.

Séptimo.-Solicita a continuación la recurrente la modificación del apartado sexto de la relación de hechos probados de la resolución recurrida. En el mismo se indica, recordemos, que 'en los respectivos documentos de subrogación suscritos por Cleanet y algunos de los demandantes se hicieron constar los siguientes objetos del contrato: Delfina : la contrata anual prorrogable suscrita con Cahispa para la limpieza de de mantenimiento de la planta 3ª del mencionado centro; Modesta : la contrata anual prorrogable suscrita con Cahispa para la limpieza de mantenimiento del parking Cahispa S.A.: Adoracion : la contrata anual prorrogable suscrita con Cahispa para la limpieza de mantenimiento de los pisos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º del mencionado'. Pretende la recurrente que se añada a dicha declaración que 'todos los empleados suman más de 91 horas semanales con la totalidad del edificio'.

La petición no puede tampoco ser aceptada. No podemos sino advertir que el dato o circunstancia a que remite, el número de horas empleado en la contrata saliente, ya aparece referido en la resolución recurrida (v. al efecto declaración al efecto contenida en apartado tercero de la relación de fundamentos jurídicos al que cabe reconocer un indudable valor fáctico: '....en realidad lo único que debe determinarse es si la entrante debía subrogar a todas las actoras que totalizaban más de 90 horas semanales....'). Dejando a un lado la propia relevancia de la circunstancia lo cierto es que, y desde el punto de vista indicado, la modificación resulta innecesaria en cuanto que resulta reiterativa respecto a lo ya recogido en la resolución recurrida. Y por ello, y como advertíamos, la respuesta a la petición no puede ser sino negativa.

Octavo.-La siguiente modificación de la relación de hechos que solicita la recurrente remite al apartado décimo de la misma. Apartado en el que se indica que 'Cahispa abonó a Cleanet las facturas correspondientes a los diversos servicios prestados hasta el mes de junio de 2013'.

Pretende la recurrente que en su lugar se declare que 'Cahispa abonaba a Cleanet Empresarial el importe de 19.995'54 € mensuales por la prestación de servicios de limpieza para Cahispa de los cuales 8.914'34 € eran abonados por la prestación de servicios en el centro sito en c/Roger de Llùria 16-18 de Barcelona'. Nuevamente debemos descartar la procedencia del dato al que remite, el importe abonado en concepto de los distintos servicios concertados entre Cahispa S.A. y Cleanet Empresarial S.L..

La existencia de dichos servicios se encuentra registrada en el relato de hechos probados (. Apartado quinto de la relación de hechos). Y el concreto dato relativo al importe de los mismos no puede ser tenido sino, y por si mismo, sino como absolutamente irrelevante en el mismo sentido ya indicado, esto es, en el de la determinación de modificación alguna del sentido del fallo de la sentencia. Irrelevancia que determina la respuesta indicada de la Sala al efecto.

Noveno.-La última petición que, y por el cauce procesal indicado, esto es, el previsto en el art. 193.b de la ley procesal, realiza la recurrente se dirige a lograr la supresión del apartado octavo de la relación de hechos probados de la sentencia. Refiere la recurrente que en él se indica que 'en fecha 10/4/2013 Cleanet denuncia el contrato comercial tratando de abandonar la contrata. En fecha 5/6/2013 se (sic) Cleanet envía al Consorcio de Compensación de Seguros relación nominal de personal indicando 'la documentación restante se la haremos llegar a sus oficinas' no habiendo cumplido con lo establecido en el art. 65 del Convenio Colectivo Barcelona ni en el art. 17 Convenio Sectorial '. Tampoco, finalmente, podrá ser aceptada esta petición. Basta para ello con advertir que el apartado octavo del citado registro de hechos de la resolución recurrida con coincide con el indicado por la recurrente.

La declaración es simplemente distinta. Sin poder identificar así, y siquiera, el apartado cuya supresión se solicita la respuesta de la Sala, nuevamente y sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, no puede ser sino negativa o desestimatoria de lo solicitado.

Décimo.-Interesará a continuación la recurrente, y ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la resolución recurrida alegando la infracción de diversos preceptos legales en que habría incurrido la resolución recurrida. Alegará en primer término la infracción del art. 14.2 del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros aprobado por R.D.L. 7/2004, de 29 de octubre , y puesto el mismo en relación con arts. 1 y 2 del mismo cuerpo legal , con los arts. 1.281 , 1.284 y 1.259 del Código Civil , con los arts. 228 y ss del Código de Comercio puestos éstos a su vez en relación con la Ley Concursal y la Ley de Sociedades de Capital (arts. 379 y ss ). Indicará al efecto, dicho sea en resumen de sus diversas consideraciones, que dicha infracción se produciría 'por pasar por alto que Consorcio de Compensación de Seguros ostenta la condición de entidad pública empresarial con personalidad jurídica propia y que ello faculta a dicho organismo a contratar, no solamente en nombre de la sociedad en liquidación, sino en nombre propio, en interés ajeno a la liquidación, como sucede en el caso que nos ocupa....'; y es que, añadirá, 'existen dos empresas principales distintas, con servicios de limpieza contratados distintos...(y que) Tesco finalmente resulta perjudicada por tener que subrogarse de la totalidad de los trabajadores, cuya empleadora es Cleaner Empresarial quien nunca contrató con Consorcio de Compensación de Seguros...'. Se produciría con ello además, y también, la infracción del art. 228 del Código de Comercio 'que enumera las facultades de los liquidadores quedando limitadas a 'extinguir las obligaciones contraídas de antemano, según vayan venciendo y a realizar las operaciones pendientes'.

El contrato suscrito por la recurrente, insistirá, 'únicamente puede ser interpretado a tenor del sentido literal del mismo...(y) la única conclusión posible es que nos encontramos ante dos empresas distintas impidiendo de lleno la aplicación de los artículos del convenio colectivo'.

Décimo-primero.-Tampoco este motivo del recurso podrá ser, siempre a nuestro juicio, aceptado. Para responder al mismo no podemos sino tener presente como el Consorcio de Compensación de Seguros se constituye efectivamente, de conformidad con los art. 1 y 3 de su Estatuto Legal aprobado por RDL 7/2004 , como una entidad pública empresarial con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de los fines que tiene asignados en el propio Estatuto y entre los que se encuentra el que ahora interesa recordar y que tiene que ver con la 'liquidación de las entidades aseguradoras que le sea encomendada en los supuestos previstos en este estatuto legal y en la legislación sobre ordenación y supervisión de los seguros privados, así como el ejercicio de las funciones que en el seno de los procedimientos concursales a que puedan verse sometidas las mismas entidades se le atribuyen en dichas normas'. A tal efecto y para, en definitiva, el cumplimiento de dicha función 'asumirá la condición de liquidador de las entidades aseguradoras' de referencia correspondiéndole, se dirá, y '...en los términos previstos en la legislación concursal, la condición y funciones propias de la administración concursal en los procedimientos de concurso a que se encuentre sometida cualquier entidad aseguradora...' (art. 14, 1 y 2). Dicho esto no cabe sino recordar también como, y entre las funciones propias de los administradores concursales se encuentran las de realizar 'hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, los actos de disposición que considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso' o, y también, 'adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial....' ( art. 33.1.b , 1 y 12.i Ley Concursal , de 9/7/2003). Proyectadas estas previsiones legales sobre el supuesto que enjuiciamos no podemos sino, y como decíamos, descartar el reconocimiento de las infracciones legales alegadas por la recurrente. La actuación del Consorcio, y en cuanto ahora interesa, se produce inequívocamente o, y en otros términos, se enmarca como parte de la liquidación de la entidad aseguradora Cahispa y, evidentemente, en sustitución de los administradores de la misma y en interés de la misma. Solo en esos precisos términos puede ser explicada su actuación. Como se indica en la resolución recurrida la citada aseguradora, Cahispa S.A., sufrió un proceso de intervención, que a la postre derivaría en su disolución y que comienza con la Orden Ministerial de 25/1/2013 siendo un hito destacable del mismo que interesa tener también presente la cesión total de la cartera de seguros de la aseguradora en virtud de nueva Orden Ministerial de 5/7/2013; y no produciéndose la disolución de la entidad hasta el mes de noviembre de 2013 (v. apartado séptimo de la relación de hechos). Difícilmente en consecuencia, y como advertíamos, puede verse otra cosa en la acción de la entidad pública al contratar servicios de limpieza para concretas instalaciones de la aseguradora en fecha 1/7/2013 que la adopción de una medida obviamente necesaria para la continuación de la actividad que se producía en la misma, como se ha visto, a la fecha de la contratación y en el marco preciso de su proceso de liquidación. No cabe por ello reconocer la contratación sino como realizada por el mismo cliente que el de Cleanet Empresarial S.L. sin que pueda recononerse, como pretende la recurrente, la actuación al efecto de empresas distintas en el ámbito de las acciones de referencia.

Décimo-segundo.-Alegará a continuación la recurrente, dentro del mismo cauce procesal citado, la infracción de los arts. 65 del Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Barcelona y 17 del Convenio Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales puestos los mismos en relación con la doctrina jurisprudencial que se citará en el recurso y por lo que se refiere también a las obligaciones fijadas para la empresa saliente en orden a la subrogación colectiva reconocida en los citados preceptos.. que para la omo acción de sustitución. Se refiere la recurrente en primer término al art. 17 citado para indicar que 'aplicado al caso de autos implica que no pueda operar la subrogación convencional habida cuenta de que no existe cambio de adjudicataria sino de empresa principal y de que los servicios contratados con Tesco no son ni idénticos ni similares a los contratados por Cahispa a Cleanet Empresarial....'. Y, añadirá también, no puede reconocerse la identidad entre las contratas al quedar acreditado que 'de 95 horas semanales...pasan a prestarse únicamente 37'50 horas semanales en el marco de la contrata comercial suscrita entre Tesco y el Consorcio...'. Y por lo demás, y en todo caso, negará que se haya cumplido por la empresa saliente la obligación convencional de proporcionar a la entrante la documentación necesaria e imprescindible al efecto. Sobre la primera de las cuestiones planteadas ya hemos expresado nuestra opinión y consideración sobre el carácter de la contrata realizada por la recurrente o, mejor, sobre la identidad o carácter con que las partes de la contrata actúan para señalar, desde este punto de vista y frente a lo que se sostiene la recurrente, la identidad de la contrata. Y la referencia a la modificación del espacio físico de la contrata, al que también remite la recurrente y para negar también dicha identidad, tampoco es relevante al efecto. Como bien recuerda el órgano judicial de instancia lo que define a la contrata no es el concreto espacio físico, espacio que puede obviamente puede variar incluso con un traslado, sino el objeto sobre el que se produce el acuerdo entre las partes. Y éste es, de forma inequívoca, el mismo en las dos contratas, las instalaciones que la aseguradora Cahispa S.A. mantiene en la calle Roger de Llùria, nº. 16-18 de Barcelona. Pronunciamiento específico requiere la negación de la identidad de la contrata que mantiene la recurrente en base a la reducción del número de horas pactadas en la contrata. La diferencia es, como ha podido observarse, significativa, pasa de más de 90 horas semanales a poco más de 37 horas semanales. Sucede que, también al respecto, creemos necesario ratificar el criterio aplicado por el órgano judicial de instancia. Es evidente, como apunta también el órgano judicial de instancia, que no cualquier variación en el tiempo de servicios contratados ha de permitir evitar la práctica de la subrogación a la empresa entrante y a la que, y por la norma colectiva que le es aplicable, viene expresamente obligada. En caso contrario una actuación dirigida a tal modificación haría papel mojado de la cláusula subrogatoria convencional. Es cierto también que en este caso la empresa cliente requirió una reducción del servicio a la contratista pero solo con un escasísimo período temporal de antelación, de solo unos pocos días, a la finalización pactada de la contrata y sin tiempo material, en consecuencia, para proceder a una posible y legal extinción que, y por causas productivas, autorizan los arts. 51 y 53 del E.T . (v. apartado octavo de la relación de hechos de la resolución recurrida).Y en esta tesitura la estabilidad en el empleo a que apuntan las normas colectivas de referencia remite, como mantiene correctamente, entendemos, el órgano judicial de instancia, a identificar a la entrante como la empresa que puede proceder a la decisión extintiva de los contratos de trabajo en cuestión. Es cierto que ello puede generar una cierta perplejidad desde una perspectiva del coste de la contrata. Pero esto es una cuestión que, rápidamente debemos apuntar, nada tiene que ver con la aplicación de las normas colectivas en cuestión pudiéndose perfilarse como una cuestión metajurídica a la que la Sala no debe prestar atención a los efectos discutidos de aplicación, insistimos, de una cláusula convencional que garantiza a los trabajadores empleados la continuidad de sus relaciones laborales en caso de cambio de adjudicatario de la contrata. No podemos entender por ello que, y con la decisión del órgano judicial de instancia, se haya producido la infracción de los preceptos de las normas colectivas que se citan, los arts. 65 del Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Barcelona y 17 del Convenio Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales ; normas éstas que, antes y al contrario, consideramos de correcta y debida aplicación al caso y para someter a la recurrente a las obligaciones previstas en las mismas y que son, en definitiva, las declaradas por el órgano judicial de instancia. La respuesta dada a la cuestión permite solventar, entendemos también, la última de las cuestiones planteadas en el recurso.

La resolución recurrida advierte que dicha cuestión no ha sido objeto de discusión, lo que, y de alguna manera, permitiría identificar a la misma, ahora introducida en el recurso, como una cuestión nueva que la Sala simplemente no puede considerar. Pero, y en todo caso, lo que sí que podemos indicar es que el hecho mismo de la nueva adjudicación se le pretendió ocultar a la empresa saliente indicándole incluso que no se haría uso de ese mecanismo de contratación (v. apartado octavo). Pretender el cumplimiento o atribuir las consecuencias del incumplimiento a quien pretendió y no pudo, porque ni siquiera era conocedora de la nueva contratación, es una realidad que no puede ser asumida en derecho. Y si alguna responsabilidad ha de asumir quien facilitó el citado ocultamiento es algo que puede interesar a la ahora recurrente pero que no cabe identificar como obstáculo al cumplimiento de las normas colectivas en cuestión. El recurso en cuestión ha de ser así, y como hemos indicado, desestimado y la sentencia confirmada en los aspectos cuestionados por el mismo.

Décimo-tercero.-Queda finalmente responder al recurso formulado por el Sr. Carlos Miguel que se articula a través de un único motivo por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S . interesando la revocación de la resolución recurrida por infracción del art. 65 de la norma colectiva ya citada. Mantiene de nuevo que 'la reducción de jornada operada en perjuicio de mi representado debe considerarse un despido por las horas reducidas....'. Tampoco este recurso puede ser estimado. La acción ejercitada es la de despido, acción que presupone obviamente una extinción de la relación laboral por voluntad del empresario que, de hecho y como no deja de evidenciarse en las propias alegaciones del recurrente, no se da en estas actuaciones. Así y por lo que se refiere a que respecta a Técnicas y Sistemas de Conservación S.A. no se inició relación laboral alguna; mientras que con Cleanet Empresarial S.L. lo que se ha producido es una reducción de la jornada laboral a partir del 30/6/2013 ya que, y desde dicha fecha, el recurrente continuó prestando servicios para esta última mercantil. Lo que nos lleva, y en todo caso, a la desestimación del recurso interpuesto.

Sexto.-Debe acordarse finalmente, y al desestimarse el recurso presentado por la empresa Técnicas y Sistemas de Conservación S.A., y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la misma para recurrir debiendo imponérsele a la misma las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de las partes impugnantes del mismo de manera que deberán abonar en dicho concepto la cantidad de 400 € a cada una de ellas y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la L.R.J.S ..

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la empresa Técnicas y Sistemas de Conservación S.A. y por D. Carlos Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 31 de los de Barcelona en fecha 20/2/2014 , debemos confirmar la misma. Debemos asimismo acodar, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la empresa recurrente para recurrir debiendo imponérsele a la misma las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de las partes impugnantes del mismo de manera que deberán abonar en dicho concepto la cantidad de 400 € a cada una de las partes impugnantes de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.