Sentencia SOCIAL Nº 812/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 415/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000415/2017
NIG: 3501644420160002880
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 000812/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000283/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Belen MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido DUNAS HOTELS RESORTS S.L. EMILIO SANCHEZ CURBELO
Recurrido GENERALLI SEGUROS S.A. PABLO DE TARSO MIJARES SANCHEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000415/2017, interpuesto por Dña. Belen , frente a la Sentencia
000427/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000283/2016-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Belen , en reclamación de Cantidad siendo demandados DUNAS HOTELS RESORTS S.L. y GENERALLI SEGUROS S.A. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 24 de noviembre de 2016 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Belen , con fecha de nacimiento el NUM000 -67, divorciada y con dos hijos nacidos el NUM001 -86 y NUM002 -88, de profesión camarera de pisos, prestaba servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 1-8-00 conforme al siguiente iter contractual: de 1-8-00 a 7-11-05, 2-2-06 a 30-9- 13 y 1-10-13 a 11-5-15. Siendo su salario y base reguladora de accidente de trabajo de 1.553,09 Euros.



SEGUNDO.- La empleadora tenía suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil con la aseguradora con límite por víctima por 300.000 Euros y sin franquicia. Póliza que constan en autos y se dan por reproducidas. Habiendo percibido como mejora voluntaria 12.020,24 Euros.



TERCERO.- El día 11-4-14 sobre las 6.45 horas, la actora sufrió un fuerte dolor lumbar cuando se encontraba cambiándose de ropa en los vestuarios del Hotel Mirador Dunas cuando estuvo a punto de caer, siendo sujetada por sus compañeras. No practicándose actividad inspectora por la Autoridad laboral En el año 2011 la actora fue intervenida de hernia discal por enfermedad común.

El 10-9-12 la actora pasó reconocimiento médico en el servicio de vigilancia de la salud de la empresa, Oceanocan prevención S.L. que le declara apta con restricciones, adaptándose el puesto de trabajo a sus limitaciones, pasando de limpiar de 19 a 14 habitaciones en una planta con habitaciones individuales El 21-10-13 la actor volvió a pasar reconocimiento médico, en que se la considera apta sin restricciones, pero se siguió manteniendo el trabajo adaptado El día 11-11-13 la actora sufrió una caída y resbalón con golpe en glúteos y espalda, quedando la pierna izquierda bajo el cuerpo, estando de baja hasta Enero de 2014. Tras su vuelta al trabajo le pusieron ruedas a las camas de su planta.



CUARTO.- La actora estuvo en situación de baja médica 320 días: desde el 11-4-14 al 24-2-15, percibiendo 12.545,32 Euros con cargo a la Mutua Fremap en pago delegado y 3.374,04 del 1-3-15 al 11-5-15 en pago directo. Habiéndose constituido capital coste por la Mutua Fremap en cantidad de 156.801,27 por IPT y 128.292,37 por la IPA, con un total de 552.089,58 Euros.



QUINTO.- Por resolución del INSS de 28-8-15 se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, que constan en autos y se dan por reproducidas.



SEXTO.- La actora sufre como secuela derivada del accidente de trabajo de 11-4-14 inestabilidad lumbar L4-L5, L5 S1 en paciente con síndrome postlaminectomía L5S1 por fibrosis epidural y como limitaciones deambulación con dos muletas, lumbalgia irradiada a MMII moderada severa con analgesia potente, escalón IV/V con radiculopatía aguda y balance muscular disminuido.

SÉPTIMO.- La actora ha recibido los siguientes cursos de formación: El 1-6-10 curso de prevención de riesgos laborales de personal de pisos de 2 horas de duración, referido entre otros asuntos, a posturas de trabajo, esfuerzo, manipulación de cargas y caídas a distinto y mismo nivel.

El 16-10-12 curso de prevención, protección, extinción y evacuación en caso de incendio primer nivel hostelería.

El 30 y 31-12-13 curso de seguridad contra incendios nivel II La empresa encargó estudio ergonómico del puesto de camarera de pisos realizado por Nexgrup tecnología en prevención S.L. que se realizó en Marzo de 2007.

Existiendo un Control periódico de condiciones de trabajo realizado por Oceanocan prevención de 26-12-12.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Belen contra Dunas Hotel amp; Resort S.L. y Generali seguros S.A. seguro de empresas S.A. debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Belen , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se desestimó la demanda interpuesta por Dª Belen en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente de trabajo acaecido a las 6,45 horas del día11/04/14 mientras se cambiaba de ropa en los vestuarios del centro de trabajo en el que prestaba servicios para la empresa demandada, entendiendo la sentencia del Juzgado que no cabía imputar responsabilidad alguna a la empleadora en materia de seguridad laboral o formación, de modo que se absolvía a la empresa y lógicamente también a su aseguradora.

Frente a la anterior sentencia la demandante formaliza recurso de suplicación que se estructura en 4 motivos de revisión fáctica al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) LRJS y un motivo de censura jurídica con fundamento en el apartado c) del citado art. 193 LRJS , denunciando infracción de los arts. 14 , 15 y 16 de la ley de prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), arts. 1101 y 1902 del Código Civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre responsabilidad del empresario en materia de siniestralidad laboral. En base a todo ello, la trabajadora solicitaba que se estimasen las pretensiones indemnizatorias de su demanda.

Tanto la empresa empleadora como la Aseguradora demandada impugnaban el recurso entendiendo que la sentencia recurrida era plenamente ajustada a derecho.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica, debemos recordar que con caracter general los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente cuatro revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 3º a fin de sustituir sus tres últimos párrafos por lo siguiente: La actora solicitó adaptación del puesto de trabajo el 03.10.12 y el 23.11.12.

El informe del servicio de prevención de 08.11.11, la declara apta con restricciones, no debe manipular cargas superiores a 10 kilos.

En el informe de servicio de prevención de 10.09.12, se mantiene la misma limitación.

En el informe del servicio de prevención de 21.10.13, mantiene limitación para manipular cargas superiores a 10Kg .

Se basa en los folios nº 227, 228, 234, 247 y ss. 248, 238 y ss., 246, 447, 448 y 449.

El motivo debe estimarse unicamente en lo referido a que en el informe del servicio de prevención de 21.10.13 mantiene limitación para manipular cargas superiores a 10Kg , según consta al folio 248, procediendo rectificar el error en que al respecto incurrió el Juez de instancia, todo ello tan solo a fin de dejar clara tal circunstancia.

Pese a ser cierto que la actora solicitó adaptación del puesto de trabajo el 03.10.12 y el 23.11.12, ya el Juez a quo afirma que se adaptó su puesto de trabajo, por lo que tales peticiones no son sino el antecedente de la adaptación y no se precisa su inclusión en el histórico de hechos probados.

Cierto es también que el informe del servicio de prevención de 08.11.11 la declara apta con restricciones y que no debe manipular cargas superiores a 10 kilos; y que al contenido del informe de servicio de prevención de 10.09.12 ya se alude por el Juez a quo en el párrafo 3º del hecho probado en cuestión, pero tales extremos no van tener relevancia en orden a mutar en fallo, por lo que la revisión fáctica no puede prosperar.

Segundo.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente: En 06.05.08, la empresa y los representantes de los trabajadores, dada la carga de trabajo de las camareras de pisos, y las numerosas bajas en IT, acordaron que el máximo de habitaciones a limpiar sería de 15, no debiendo exceder de 40 camas.

La actora, en el año 2009, realizaba limpieza de 19 habitaciones, y desde el año 2012, 15 habitaciones y dos mas de repaso.

Se basa la recurrente para ello en los folios nº 385, y del 305 al 315, además de en la testifical practicada.

Este segundo motivo tampoco puede prosperar pues pese a que el acuerdo alcanzado en mayo de 2008 existe en los términos que la recurrente solicita, respecto del nº de habitaciones ha de estarse a lo que el Juez de instancia afirmaba en el párrafo 3º del hecho probado 3º de su sentencia valorando las mismas pruebas a que alude la parte.

Tercero.- Se solicita la modificación del hecho probado 7º a fin de incluir en su párrafo 1º de forma más detallada el contenido de aquel curso, aludiendo a lo siguiente: posturas de pie ( trabajos de pie y posturas forzadas), esfuerzos (manipulación de cargas, movimientos repetitivos), manipulación productos de limpieza (identificación de peligros, manipulación de productos, incompatibilidades, almacenamiento, primeros auxilios), caídas de personas al mismo nivel, caídas de personas a distinto nivel, contactos eléctricos.

Se pretende con ello por la parte recurrente dar a entender que la realización de un curso de tan solo dos horas no revela que la actora tuviera conocimientos en todas esas materias, siendo la formación, por tanto, escasa e insuficiente. A tal fin se cita el folio 382, donde efectivamente consta lo que la parte afirma, pero entendemos innecesario tal detalle. El motivo no prospera.

Cuarto.- Se interesa por el recurrente la adición al párrafo 4º del hecho probado 7º del siguiente texto: el resultado de dicho estudio es que la restricción médica indica que no deben ser manipuladas cargas superiores a 10 kg, por lo que se resaltan en rojo los mobiliarios de cada habitación que superan lo indicado.

De esta forma se observa que, en las condiciones actuales, no deberían ser manipulados por las trabajadores afectadas por la limitación anteriormente citada, las camás y los sofás de forma general, de la misma forma el agua del cubo no debe contener más de 10 litros. Entre los enseres que pesan más de 10 kg se señalan los siguientes: cama de tracción, cama de empuje. Por otra parte, los carros que emplean las camareras son pesados y difíciles de manejar debido a su estructura de hierro y madera, generando un sobreesfuerzo adicional a la manipulación de cargas habitual.

Tal solicitud de adición se sustenta en los folios 444, 446 y 428 tampoco, pero tampoco va a poder tener éxito pues la parte recurrente está entremezclando el contenido del estudio ergonómico de marzo de 2007 (respecto del que se solicita la adición) con el informe de control periódico del año 2012 a que se refiere el párrafo siguiente al que se pretende modificar.



TERCERO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado la recurrente disiente de la conclusión alcanzada por el Juez a quo en cuanto a que no concurriera culpa empresarial en el acaecimiento del evento lesivo, considerando la parte que era el empleador quien debía acreditar cumplidamente la máxima diligencia por su parte en orden a la prevención de siniestros laborales, reprochándole que nada hizo para no exponer a la actora (cuya columna lumbar estaba dañada) a un riesgo que era inherente a su puesto de trabajo, siendo tardía e ineficaz la rebaja de la carga de trabajo, además de insuficiente pues la actora seguía estando sometido a los mismos esfuerzos, lo que provocó que el día 11.04.14, al cambiarse de ropa sufriera un fuerte dolor y no pudiera casi moverse, situación que podía ser fácilmente evitable pues la empresa contaba con todos los datos para no exponer a la actora a los riesgos de su puesto de trabajo, entendiendo insignificante el curso de formación de 2 horas, curso que por si solo no había alterado el resultado de los acontecimientos.

Alega la parte recurrente que conforme a los arts 4 y 14 de la LPRL la demandada debía desarrollar una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, disponiendo lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, en los términos establecidos en la ley de prevención de riesgos laborales, lo que a su juicio no había hecho.

Llegados a este punto, ha de traerse a colación la doctrina del tribunal Supremo relativa al alcance de la obligación del empresario de proporcionar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene, en su condición de 'deudor de seguridad'. El Alto Tribunal explicaba en el fundamento de derecho 4º de su sentencia de fecha 04/05/15 (rec. 1281/2014 ) lo siguiente: '

CUARTO.- 1.- A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 ), dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ). Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» ( art. 4.2.d)) y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » ( art. 19.1). Obligación que más específicamente - y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8/Noviembre ), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada); por lo que, derivadamente, Existiendo... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas».

Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) y destacando, como punto esencial, que La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado ' toda ' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ( «... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo...

mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL ( «La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención; añadiendo que Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, sin que lo anterior comporte la aplicación en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado.

2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/ IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30- enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18- abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art.

20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ), que Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) y que El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.' Y en relación con ello, visto el objeto de la presente controversia, recordemos -tal y como explicaba esta Sala en su reciente sentencia de fecha 10/03/2017 (rec. 1014/2016 )- que el artículo 14 de la LPRL consagra el derecho a la protección frente a los riesgos laborales con el correlativo deber del empresario, imponiendo que éste la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, y a su vez el artículo 15.2 del mismo texto legal impone al empresario tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas. Por su parte, el art. 25.1 establece lo siguiente: El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.

A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

Según en dicha sentencia se explicaba, el trabajador especialmente sensible es aquél que presenta -según el art. 25 LPRL - unas circunstancias personales, biológicas, físicas, psíquicas o sensoriales que le hacen ser más «sensible» (esto es, más susceptible de sufrir menoscabo en su salud o integridad) que otro trabajador que realizara el mismo trabajo a los riesgos que existen en su prestación laboral. A veces no sólo es que le afecten más los riesgos a los que se expone, sino que se agrava su situación personal con la exposición a los mismos.

Cuando el art. 25 de la LPRL se refiere al estado biológico entramos dentro del ámbito de la enfermedad que (sin incapacitar) sí que convierte al trabajador en más sensible en su actividad laboral. Según decíamos, la especial sensibilidad debe prescribirse conforme al estado personal en el que se encuentre el trabajador, es decir, según los condicionantes que inciden en que sea más vulnerable que otros trabajadores que, aún afectándoles también los riesgos a los que se exponen, lo hacen con menor intensidad.

El reconocimiento de adaptación de un puesto de trabajo a un trabajador que es calificado como especialmente sensible constituye un derecho subjetivo incuestionable según lo dispuesto en el art. 25.1 de la LPRL , precepto del que se desprende un verdadero derecho del trabajador a la adaptación de su puesto de trabajo cuando se den las circunstancias en él descritas.

De los preceptos citados cabe efectivamente deducir el derecho del trabajador a un cambio de puesto de trabajo en los supuestos de menoscabo físico o sensorial, debiendo ser empleado en un puesto de trabajo compatible en los casos en que, por las condiciones personales del trabajador, el desempeño de su actividad laboral entrañe una situación de peligro para el mismo.

Pero la normativa de prevención de riesgos laborales no exige en todo caso eliminar todos los posibles riesgos, puesto que en muchos casos ello será imposible técnicamente, lo que implica que siempre quedará un riesgo residual que ha de ser evaluado y considerado como tolerable en función de los estándares legales, técnicos y sociales y de la evolución de la sociedad y de la técnica.

Esto significa que un riesgo que es considerado tolerable puede materializarse y producir daños, a pesar de la adopción de medidas preventivas. La diferencia entre una situación de cumplimiento de la norma y una situación de incumplimiento no es, o al menos no lo es en todo caso, la ausencia de riesgo en la primera, sino la diferente entidad del riesgo en una y otra, que hace que en un caso se estime tolerable y en otro no.

Como decíamos en nuestra sentencia de fecha 24/02/15 (rec nº 863/2014 ) todo ello nos lleva en materia de prevención a la aplicación de una teoría causal como es la de la elevación o incremento del riesgo, que imputa una relación causal a las conductas, activas u omisivas, que implican una elevación sustancial del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud, de manera que dicho riesgo haya de ser considerado contrario a la norma.

En la sentencia citada de fecha 24/02/15 se dice lo siguiente: '...... la deuda de seguridad regulada en el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales está configurada como una obligación de resultado, el cual consiste en alcanzar un nivel de riesgo tolerable para la integridad de los bienes jurídicos protegidos.

No se trata de un deber absoluto de garantizar la indemnidad de los trabajadores, que sería equiparable a una responsabilidad objetiva, sino que el resultado objeto de la obligación, que ha de alcanzarse a través de los sistemas de gestión a los que se refiere el propio artículo 14.2 de la Ley, se concreta en un determinado nivel de riesgo residual que pueda estimarse tolerable en función del nivel de la técnica y de la profesión en cada momento, según sea definido por las normas de prevención a las que se remite el artículo 1 de la Ley o incluso, cuando la norma lo permite, los criterios técnicos y normas privadas de armonización a las que se remite el artículo 5.3 del Real Decreto 39/1997 . Fijado por las normas jurídicas el resultado que debe obtenerse es a la empresa a la que corresponde, siguiendo los criterios de gestión regulados por estas mismas normas, determinar en cada caso concreto los medios adecuados para obtener el mismo, así como realizar las acciones necesarias para ello'.

En el caso que ahora nos ocupa, de los inalterados hechos declarados probados se deduce que en el año 2011 la actora fue intervenida de hernia discal por enfermedad común. En septiembre de 2012 la actora pasó reconocimiento médico en el servicio de vigilancia de la salud de la empresa, Oceanocan prevención S.L. que le declara apta con restricciones a la manipulación de cargas de más de 10 Kg, formulando la actora solicitud de adaptación de su puesto de trabajo yacordándose así por la empresa, pasando la actora de limpiar 19 a 14 habitaciones, en una planta con habitaciones individuales.

Además, en noviembre de 2013 la actora sufrió una caída con golpe en la espalda estando de baja medica hasta Enero de 2014, tras lo que la empresa incorporó ruedas a las camas de la planta asignada a la demandante. Finalmente, el día 11/04/14 la actora sufrió un fuerte dolor lumbar cuando se encontraba cambiándose de ropa en los vestuarios antes de comenzar con su actividad laboral ordinaria, lo que originó el arriba aludido proceso de IT y finalmente la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, partiendo de los antes aludidos criterios jurídicos y del relato fáctico del caso que ahora nos ocupa, debemos concluir que el nivel de riesgo residual que restaba en el puesto de trabajo era tolerable, sin que sea exigible a la empresa que adoptara un nivel de prevención superior. La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, vistas las circunstancias concurrentes, evidencia que el empresario, en su condición de deudor de seguridad, cumplió con su obligación de proporcionar a la trabajadora una protección eficaz en materia de seguridad e higiene, habiéndose acreditado que el deudor de seguridad efectuaba una vigilancia idónea sobre el cumplimiento por parte de los trabajadores de las normas de prevención, suministrando medios adecuados para realizar el trabajo. Coincidimos por tanto con el Juez a quo en que no consta incumplimiento de las obligaciones preventivas impuestas a los empresarios en virtud de la normativa de prevención de riesgos laborales, no faltando formación en la materia ni supervisión del trabajo. La empresa realizó los preceptivos estudios ergonómicos y seguimientos periódicos de la actividad de la actora, adaptando el puesto de trabajo de la actora.

En último término, como ya se ha afirmado por esta Sala en algunas sentencias,(sirva de ejemplo la dictada el23-6-2014 en el recurso de suplicación n.º 72/2013 ) no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos y argumentaciones jurisprudenciales anteriormente citados, sino también por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor), planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391.

En consecuencia, tal y como antes se anunciaba, ha de considerarse acertada la solución desestimatoria que da el Juzgador de instancia a la pretensión de la demandante, debiendo por tanto desestimarse el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS , la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Belen contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de fecha 24/11/2016 dictada en autos nº 283/2016, confirmándose la referida sentencia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/041517 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.