Sentencia Social Nº 8120/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4841/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8034188

EBO

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 12 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8120/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Comercial de la Forja S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 21 de marzo 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 721/2012 y siendo recurrido/a Institut Nacional de la Seguretat Social y Constanza . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de julio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2013 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando la pretensión d ela demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Comercial de la Forja, S.A., debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Doña Constanza , Jesus Miguel de las peticiones en su contra, con confirmación de las resoluciones impugnadas'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El trabajador Jesus Miguel , mayor de edad, con DNI NUM000 , sufrió un accidente de trabajo en la madrugada del 7 a 8 de febrero de 2011, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Comercial de la Forja S.A.

2.- La inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción y promovió expediente de recargo de prestaciones, tramitado ante el INSS con audiencia de las partes. Por Resolución del INSS de 17 de junio de 2011 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufirdo por Don Jesus Miguel el día 8 de febrero de 2011 y declarar la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de dicho accidente fuesen incrementadas en el 50% con cargo a dicha empresa.

3.- Contra la anterior Resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue expresamente desestimada por Resolución de 28 de septiembre de 2011.

4.- Por Auto de 27 de enero de 2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ripoll, en Diligencias Previas 21/2011, se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones que se seguían con ocasión del fallecimiento del trabajador Jesus Miguel en accidente de trabajo.

5.- La demandada, que no había interpuesto demanda contra las resolución del INSS, interpuso recurso extraordinario de revisión el día 20 de marzo de 2012, que fué desestimado por silencio administrativo.

6.- El accidente se produjo en la máquina escatadora hidraúlica grupo 800, también conocido como Grupo de Forja 800, de la sección del extrusión del centro de trabajo de Comforsa 3. El grupo de forma está formado por un conjunto de máquinas que tienen por objeto la transformación de barras de acero en mangones destinados a vehícuos. La máquina de escatar, cercana a la cizalla, que es la destinada a cortar la barra de acero una vez ésta se ha calentado; la misma tiene por objeto eliminar las imourezas superficiales del trozo de acero ya cortado y calentado. Una vez finalizado el proceso un conjunto de robots transporan los cortes de acero hasta los grupos de forja.

7.- Durante la jornada de trabajo el robot del grupo forja 800 fue revisado por los técnicos de la empresa externa ABB para hacer en él trabajo de mantenimiento. Dicho equipo finalizó su trabajo en torno a las 01:00. Acto seguido se puso en marcha el Grupo.

8.- La peusta en marcha del grupo rquiere un proceso de puesta a punto de diferentes elementos que lo conforman y la realización de pruebas. En dicha operación participaron los Srs. Virgilio -encargado de turno-, Luis Pablo -operador de grupo-, Jesus Miguel -encargado de mantenimiento y Pedro -mecánico de mantenimiento-electricista-.

9.- El electricita de mantenimiento detectó que el robot no trabajaba a la velocidad adecuada, procediendo a realizar ajustes sobre el mismo. También se detectó un desajuste en la máquina escatadora, en concreto que la cadena de transporte de la pieza cortada de la cicalla a la escatadora no funcionaba adecuadamente, concluyendo que ello era debido a que la cadena estaba poco tensada.

10.- La cadena dispone de dos tensores, uno a cada lado d la carcasa que le envuelve. Para realizar la operación de tensado se necisita una llave fija y otra tipo alle. La operación consiste en ajustar un espárrago. En el tensor situado en la parte frontal el operaro que la realiza se sitúa delante de la máquina. En el otro tensor el trabajador se ha de aupar y situar, coo mínimo, su espalda y brazo bajo la cadena. Ubicado paralelamente a la cadena, detrás de esta, se encuentra el carro de la escatadora.

11.- Cuando una pieza entra en el carro de la escatadora, ésta se mueve longitudinalmente hacía atrás ocupando casi todo el hueco existente entre el mismo carro y a estructura de la máquina (el ciclo conjunto de la cadena y escatadora es de aproximadamente 30 segundos en régimen nominal de funcionamiento y de aproximadamente 50 segundos en el momento en que se produjó el accidente debido a que la velocidad de accionamiento del robot era más lenta de lo normal). La situación del trabajador para realizar la operación de tensado dle tensor posterior es paralela al carro de la escatadora con el brazo entre el carro y la carcasa de la cadena, situando parte del cuerpo bajo la cadena.

12.- Dado el deficiente funcionamiento, el Sr. Pedro abandonó momentáneamente su ocupación y con una herramiento de la que disponía comenzó el tensado de la cadena. No siendo adecuada la herramienta, el Sr. Jesus Miguel fué en busca de una lleva fija y una llave allen. En ese momento el Sr. Pedro se dirigió al cuadro de robot centrándose en itenta aumentar su velocidad, observando de forma alternativa el robot y los mandos de control.

13.- El cuadro de puesta en marcha del grupo 800 se encuentra de cara al conjunto formado por el cizalla y la escatadora mientras que el cuadro de control del robot y sistema Scada de control del Grupo 800 se encuentra situado de espalada sal conjunto formado por la escatadora, cizalla y hom. El encargado de forja. Sr. Virgilio y el operario del Grupo 800 Sr. Luis Pablo , se encontraban en este cuadro, controlando el funcionamiento del proceso en prueba. El grupo se encontraba en modo automático a pesar de ser el cic lo de trabajo inferior al habitual. Los Srs. Virgilio y Luis Pablo desconocían que el Sr. Jesus Miguel se encontraba en el interior de la máquina intentando tensar la cadena de arrastre.

14.- Mientras los Srs. Pedro , Luis Pablo y Virgilio se encontraban de espaldas a la escatadora, cizalla y homo del gupo 800, oyeron un grito del Sr. Jesus Miguel ; al girarse le vieron metido bajo la cadena de transporte de piezas de la maquina escatadora y su cabeza entre el carro de la escatadora y la estructura de la máquina. Cuando lograron activar la parada de emergencia del cuadro de puesta en marcha de la escatadora, el atropello de la cabeza del Sr. Jesus Miguel ya se había producido, falleciento el trabajador en el acto.

15.- El acceso al interior de la máquina era posible aún estando la misma en funcionamiento.

16.- Tras el accidente se han adoptdo medidas que impiden el acceso en funcionamiento, como sea la ubicación de un pestillo y un interruptor de parada automática, en el acceso.

17.- La máquina, a fecha del accidente, no estaba adecuada a la normativa aplicable, rd 1215/1997.

18.- A fecha del accidente existía una evalución de riesgos generales referida a trabajos de mantenimiento. Los riesgos referidos a los equipos de trabajo se remitían a las normas de seguridad especificas reflejadas en la evalución concreta de los puestos de trabajo. En relación con los grupos de forja 800, 1200 y 2000 se imponía la necesidad de parar la máquina totalmente para acceder a su interior.

19.- Según declaraciones del Director de fábrica, Don Jacinto , el trabajador fallecido era el encargado de hacer cumplir las normas de seguridad, conociendo su trabajo y disponiendo de dilatada experiencia y conocimiento de la máquina. Dicha máquina disponía de diferentes medidas según estuviera en estado de producción o mantenimiento y hallándose en mantenimiento en el momento en el producirse el accidente; para ese mantenimiento era necesario sacar las protecciones, debiendo efetuarse a máquina parada. Señaló que fue el primer accidente en esa máquina a lo largo de diez años y reconoció que tras el accidente se implantaron en la misma nuevos mecanismos de seguridad. Le consta que en el momento del accidente la máquina no estaba adecuada a la normativa.

20.- Don Virgilio , actual encargado de mantenimiento y cargado de producción en el momento del accidente, declaró que la máquina se hallaba en fase de producción y que es el encargado de mantenimiento quien debe desconectar y conecta la máquina cuando se hacen trabajos de mantenimiento. Señaló que cuando se realizan las labores de mantenimiento la máquina ha de estar parada y señalizada, ignorando que reparación efectuaba el fallecido. Dicho testigo acudió desde la zona de producción, hallándose el resto de trabajadores reparando la máquina a su llegada. Manifestó que la máquina estaba en funcionamiento para tratar de averiguar cuál era el fallo y que no vio entrar al trabajador fallecido dentro del recinto de la máquina. Puso de relieve que con anterioridad al accidente era posible penetrar en la misma sin impedimento y que tras el acidente se han instalado tres nuevos elementos de seguridad.

21.- El testigo D. Luis Pablo , operario del truno de noche, manifestó que ante la avería llamó a producción y desde esta sección a mantenimiento. Que ante la averida paró la máquina y dio aviso, siendo encendida de nuevo la máquina por el propio Sr. Luis Pablo para identificar la avería. indicó que para labores de mantenimiento la máquina ha de estar parada, comprobando además ese estado de detención. Refirió que para el tensado de cadena la máquina es necesario penetrar en el recincto y que la máquina ha de estar parada. Señaló que no se hacen labores de mantenimiento con la máquina en funcionamiento. REconoció que con anterioridad al ccidente había una puerta que permanecia siempre abirerta y que tras el siniestro han sido ubicados nuevos mecanismos de seguridad.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia de instancia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora Comercial de la Forja, S.A., tanto por revisión de hechos como por examen del derecho en los términos que luego se ha de ver, pero como sea que dicho escrito ha sido debidamente impugnado alegando, entre otros razonamientos, excepciones de carácter procesal, procede ese estudio en primer lugar por evidentes razones sistemáticas.

En tal sentido señala el impugnante, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de suplicación al haberse incumplido el requisito previsto por el artículo 230.2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; lo que se rechaza ya que no existe obligatoriedad de constitución de la consignación en efectivo del capital coste capitalizado a efectos de admisibilidad del recurso de suplicación ante el juzgado cuando la sentencia es absolutoria de la demanda interpuesta por la empresa, al no existir propiamente fallo condenatorio al pago de prestación a que se alude en el referido precepto ( ATSJ And- Gra. 6/10/10, entre otros )

En segundo lugar alude a falta de indicación del amparo procesal elegido por el recurrente al formular los Motivos; lo que de nuevo se rechaza, ya que, como se ha de ver, por el contenido de aquéllos es fácilmente deducible la norma en que se funda cada uno de ellos.

En tercer lugar entiende que se ha de inadmitir el recurso por falta de acción, al estimar que la resolución que imponía el recargo por falta de medidas de seguridad era firme al no haber sido impugnada mediante la correspondiente demanda, habiéndose intentado un año después el recurso de revisión en base a unas actuaciones penales que luego fueron dejadas sin efecto.

En tal sentido conviene recodar la doctrina que viene a señalar lo siguiente: ( STSJ Madrid 31/3/2006 ):

'Ahora bien, según tiene declarado la doctrina jurisprudencial, de la que, como exponente, cabe citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.003 , dictada en función unificadora:' (...) como ha recordado esta Sala en su sentencia de 3-3-99 es doctrina constante de los Tribunales de Trabajo que el transcurso del plazo establecido en el art. 71 de la LPL sin interponer demanda (o sin que ésta siga su curso por desistimiento) no produce la caducidad del derecho sino sólo la caducidad de la instancia, que puede ser reiniciada en momento posterior, mientras el derecho sustantivo permanezca vivo (...)'.

Insistiendo dicha doctrina en lo siguiente: 'no habiendo sido interpuesta la reclamación previa frente a la resolución inicial, si, pese a ello, se interpuso otra reclamación con el mismo objeto, es decir, actuando igual pretensión material, por mucho que se hiciera siguiendo una vía equivocada cual fue la del recurso extraordinario de revisión, que, evidentemente, no procedía según lo establecido en la Disposición Adicional Sexta, apartado 1, de la Ley 30/1.992 , ya calendada, ello no obsta para que quepa atribuirle la misma virtualidad que al escrito de reclamación previa, ya que, en realidad, con él se cumplió sobradamente la finalidad de esta última, al plantear de nuevo una controversia que era sobradamente conocida por la Entidad Gestora sin necesidad de tener que llevar a cabo ninguna otra actuación que no obrase ya en el expediente inicial'

En el presente caso, por tanto y siguiendo lo expuesto, tenemos que si bien es cierto que en su día caducó la instancia inicial al no haberse interpuesto demanda frente a la correspondiente resolución administrativa, tal caducidad no supuso la pérdida del derecho material entonces ejercitado, por lo que posteriormente se produjo la reapertura de la instancia o, en otras palabras, la reiniciación del trámite con ocasión, precisamente, del denominado indebidamente recurso de revisión.

SEGUNDO.-Pasando ahora ya a analizar el recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia, el recurrente tras aducir unos Antecedentes que no cabe considerar al no encontrar acomodo en la Ley Reguladora ( art. 193 LRJS ), formula su primer Motivo, que ahí aparece como hecho tercero, al amparo de lo preceptuado en el artículo 191 b) del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LPL ( sin duda, por su contenido, art. 193 b) LRJS, Ley 36/2011, de 10 de octubre , conforme a su Disp. Trans. Segunda 1 ) sin que la equivocada referencia normativa la invalide, como pretende el impugnante, pues el texto es parejo al actualmente vigente y tal consideración supondría admitir un excesivo formalismo rechazado por la doctrina jurisprudencial y Constitucional, por todas STC de 18-03-93, recaída en el Recurso de Amparo núm. 3005/1990 , que vienen manteniendo que los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la función jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 de la C.E de la que se deriva su competencia para apreciar la concurrencia, en los recursos que se interpongan ante ellos, de los requisitos formales y materiales exigidos para posibilitar su admisión, deben moverse dentro de un doble parámetro, por un lado la evitación de un excesivo formalismo que dejaría vacía de contenido la finalidad última del proceso e impediría la prestación de una tutela judicial efectiva, y por otro los excesos antiformalistas tendentes a prescindir de los mínimos requisitos formales exigidos por las leyes a fin de obtener la ordenación del proceso en aras a garantizar la postura de las distintas partes en litigio.

Esboza así el recurrente la citada revisión de hechos probados en el que aparece como hecho cuarto en su recurso, en que tras lo que denomina consideración previa, destaca una serie de hechos probados de la sentencia para luego entrar en lo que denomina: Error en la valoración de la prueba. Normas de seguridad adoptadas por Comforsa; todo ello en los términos que ahí constan y se dan por íntegramente reproducidos, en que se viene a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, haciendo la suya propia sobre la testifical practicada, actuaciones penales, normativa y doctrina judicial que cita, así como lo que entiende y explica sobre cumplimiento por parte de la empresa de las medidas de seguridad para cada puesto de trabajo.

Al respecto la doctrina judicial tiene establecido los presupuestos y requisitos para poder revisar los hechos probados de una sentencia de instancia, en los siguientes términos ( STSJ Cast-León Bur 26/9/2013, entre las más recientes )

' Se formula el presente recurso de suplicación por el demandado al amparo del artículo 193 B de la LRJS interesando a la revisión de hechos probados.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL1995/13689 citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( art.6 LPL ) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( art. 7 y 8 LPL ), lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras).

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.'

Conforme a ello se desestima el Motivo revisorio de hechos probados al no indicarse ni los hechos concretos a revisar ni cuál haya de ser el texto alternativo ni la prueba concreta en que se funda; y dada la amplia facultad valorativa de la prueba del Magistrado de instancia ( art. 97.2 LRJS ) fundada en la prueba practicada y, en especial, en el acta de la Inspección de Trabajo con su presunción de veracidad probatoria, para lo que basta recordar la doctrina de esta Sala (STSJ Cat. 6/11/2009 ), recordando la doctrina judicial al respecto, sobre que es necesario tener en cuenta el art. 53.2 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , que otorga una presunción de certeza a 'los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación 'y' a los hechos reseñados en informes emitidos consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma' ( actual art. 52.2 R.D.Leg. 5/2000, de 4 de agosto )

TERCERO.-Aun no habiendo indicado el amparo procesal elegido, aparece en el que viene a ser hecho 4.4 lo que denomina ausencia de infracción de la normativa en materia de seguridad en el trabajo, aludiendo al artículo 123 LGSS desarrollado por el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, y afirmando que la empresa Comforsa cumplía rigurosamente conforme a lo previsto en el apartado 14 Anexo II, en base a lo que ahí se razona y se da por íntegramente reproducido, al entender que la culpa fue del trabajador que debió parar la máquina escatadora que era su responsabilidad como encargado de mantenimiento, señalando lo que refiere el Juzgado de instrucción y, a su vez, en su hecho quinto razona sobre la temeridad del Sr. Ceferino y luego sobre la incorrecta aplicación de la doctrina de esta Sala.

Para el análisis del referido Motivo conviene partir de la normativa en general aplicable, Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales donde se afirma:

'Artículo 14. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores'

CUARTO.- A partir de ahí, para el adecuado enjuiciamiento de esta litis se ha de tener en cuenta el criterio jurisprudencial y judicial más reciente que obliga al empresario a la adopción de las medidas extremas necesarias para garantizar la salud de su trabajadores, exigiendo rigor en su cumplimiento dado el bien incomparable en juego como es el bienestar físico de la persona, a fin de que no sufra merma por la ejecución de un trabajo en beneficio de otro que, al ser así, convierte a ese otro automáticamente en garante cualificado de su salud.

Conforme a esa doctrina ( S.T.S.J.Cat.17-7-2006 ; S.T.S.J. Madrid 16-5-2006 ; S.T.S.J.País Vasco 21-1-2003 ), el que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artº 123 LGSS no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa ha contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado.

Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos:

a) Que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional.

b) Que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad.

c) Que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión.

Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

'La imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo aparece, no obstante, afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo. En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...') como en el 15.4 ('la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' o el 17 ' (que impone al empresario la necesidad de adoptar 'las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'). Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones; y ello es así porque 'La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo' ( STS de 14 de febrero de 2001 ).

En este sentido ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala ( STSJ Cat. de 15/5/2012 entre las más recientes ) al afirmar: 'Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva «particular» (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad . En esta cuestión, nos inclinamos del lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi- objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado).'

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (), que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Conforme a lo anterior en el presente caso hemos de partir del relato fáctico de la sentencia que establece: que el acceso al interior de la máquina ( causante de la muerte del trabajador ) era posible aun estando la misma en funcionamiento ( h. 15 ); que tras el accidente se han adoptado medidas que impiden el acceso en funcionamiento (h. 16 ) ; y que la máquina a fecha del accidente no estaba adecuada a la normativa aplicable ( h.18 )

A partir de ahí resulta consecuente la sentencia al afirmar que en el momento del accidente era posible penetrar en el recinto de la máquina hallándose la misma en funcionamiento, a través de una puerta habitualmente no cerrada, y que ello era evitable lo muestra el solo hecho de haber sido instaladas medidas correctoras con posterioridad inmediata al accidente.

Y sobre la pretendida imprudencia del trabajador también señala, con certeza, que la mayor pericia, conocimiento, experiencia y profesionalidad del trabajador accidentado no justificaba que la máquina no dispusiera de los mecanismos de los que dispuso después del accidente y que, en definitiva, lo que no admite dudas es que el accidente no se hubiera producido si la máquina no hubiese podido arrancar hallándose una persona en su interior.

Por tanto se observa una clara infracción no sólo de las medidas genéricas que obligan al empresario a adoptar cualquiera de ellas que sirvan adecuadamente a preservar la salud de sus trabajadores sino, además, la concreta y específica del Anexo I 1.8 del R.D. 1215/ 197, de 18 de julio , que dispone como tal obligación:

' Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas.'

Ese incumplimiento ha sido sin duda la causa del fatal accidente y, por tanto, justifica plenamente el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto administrativamente, ya que el art. 15.4 de la LPRL además establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones no temerarias que pudiere cometer el trabajador, debiéndose así desestimar el Motivo

QUINTO.-Por último en el hecho 5.2 alude el recurrente a la jurisprudencia que indica la sentencia y que permite aminorar la responsabilidad de la empresa, dado lo que estima imprudencia del trabajador y que trata de basar, además, en la apreciación del Juez instructor de la causa penal.

Y partiendo ya inicialmente de que dicha resolución del Juez penal fue dejada sin efecto posteriormente, según consta en las actuaciones, sobre esa aminoración del porcentaje del recargo ha manifestado esta Sala que ( STSJ Cat. 27/3/2012 ):

'Ha sido reconocida por la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de enero de 1996, recurso 536/1995 , la posibilidad de reconsiderar en suplicación el importe del recargo, fundamentando dicha posición en el hecho de que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica... que limita la arbitrariedad en la determinación del recargo.'

A partir de ahí para esa adecuada valoración en el caso concreto se ha de tener en cuenta lo siguiente sobre la relevancia que puede tener la imprudencia del trabajador ( STSJ Murcia 28/3/2011 ):

' Conforme establece la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 , «es cierto que esta conexión puede romperse según la doctrina de esta Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado ( Sentencias de 20 marzo 1985 y 21 abril 1988 ), si bien tendremos presente que lo esencial a estos efectos consiste en determinar si esa conducta imprudente del trabajador supuso por sí misma causa eficiente para producir el resultado lesivo. De no ser así, la imprudencia del trabajador no elimina la responsabilidad empresarial, si existe una falta de diligencia por su parte, aunque la misma puede quedar atenuada o moderada aplicando el principio de concurrencia de culpas.'

Siguiendo ese criterio se afirma ( STSJ Asturias 23/11/2012 ):

'y cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a su cargo '

En el presente caso, como ya indica la sentencia de instancia, la empresa no demuestra la imprudencia del trabajador encargado de mantenimiento sino al contrario un desprecio por los sistemas de seguridad y protección al mantener operativa una máquina, permitiendo así que pueda ponerse en funcionamiento estando una persona en su interior; por lo que, hemos ahora de concluir, no se justifica la posible minoración del porcentaje del recargo aplicado, pues conviene tener en cuenta que donde hubo el accidente era una zona de peligro que requería necesariamente que si alguien se introdujese en la misma ésta no pudiese funcionar y que, además, el trabajador estaba manipulando en su interior cuando, sin percatarse de ello, sus compañeros estaban intentando aumentar la velocidad al ser el ciclo de trabajo inferior al habitual ( h. 14 ), lo que muestra una descoordinación con fatales consecuencias que sin duda se hubiesen evitado con la medida de seguridad del paro automático de existir alguna persona en zona de peligro y que indica, además, que no cabe atribuir al trabajador una especial imprudencia temeraria al estar la máquina en los momentos de su actuación con un régimen de funcionamiento de menor velocidad al habitual ( h. 11 )

Por lo expuesto y razonado procede confirmar íntegramente la sentencia de instancia por adecuarse a derecho tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Comercial de la Forja, S.A. frente a la sentencia de fecha 21 de marzo del 2013, del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona , en los autos 721/2012 promovidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Constanza y Jesus Miguel , sobre recargo de prestaciones derivado de accidente de trabajo, confirmando íntegramente dicha sentencia, y asimismo acordamos la pérdida del depósito efectuado para recurrir una vez sea firme esta sentencia y la condena en costas al recurrente en las que se incluyen los honorarios del Letrado impugnante por importe de 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.