Sentencia Social Nº 8135/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4927/2005 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004927 /2005MRA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, quince de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004927 /2005 interpuesto por Balbino contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Balbino en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado COMPAÑIA DE SEGUROS AXA, Eloy , GRABADOS Y CRISTALERIA MONCHO S.L. , EMPRESA PROYCOGA S.A., BANCO PASTOR S.A . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000148 /2004 sentencia con fecha veintiuno de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:PRIMERO.- El actor D. Balbino , nacido el día l3-2-53 vino prestando sus servicios con la categoría profesional de oficial la cristalero para la empresa Grabados y Cristalería Moncho, S.L. desde el l2-9-98 y percibiendo un salario mensual de ll7.800 pesetas. /.- SEGUNDO.- El accidente ocurrió el 11-9-97. 'Las labores que se realizaban en el momento de producirse el accidente consistían en la colocación de cristales exteriores en una oficina bancaria sita en la Torre n° 1 de Los Rosales. El día 11-9-97 Balbino , Lucio y Nicolas , todos ellos trabajadores de la empresa "Grabados y Cristalerías Moncho, S.L." partieron de la nave, de la citada empresa, habiendo recibido instrucciones de Eloy , el cual insistió en que llevasen un andamio de su empresa, contestándole Balbino que si era necesario volverían a por él. En el lugar donde se realizaba la obra, al no encontrarse ningún andamio libre para su utilización los trabajadores antes citados, para realizar la tarea de colocación de unas piezas de cristal de 6 mm de espesor, de unas dimensiones de 1,10 m X 0,42 m y con un peso aproximado de 8 kg, a una altura media de operacrón de 3,48 mi colocaron 2 escaleras de tijera con una altura máxima de último peldaño de 2,10 m con retén de seguridad homologadas, sobre una superficie de terrazo lisa, sita en los soportales del local, y entre ellas un tablón atravesado, a modo de andamio. Cuando los trabajadores Balbino y Lucio se encontraban colocando los cristales que les proporcionaba Nicolas desde el suelo para evitar que tuvieran que ascender y descender por las escaleras con los cristales, que debían ser sujetados con tornillos y posteriormente sellados con una pistola, habiendo rematado ya la tarea, Balbino se dispuso a descender y cuando lo estaba haciendo, apoyó mal un pie perdiendo el equilibrio, cayendo de espaldas. El administrador de la empresa Grabados y Cristalería Moncho, S.L. D. Eloy tomó las medidas necesarias para evitar riesgos, ya que no sólo informó a los tres trabajadores de la forma de realizar el trabajo sino que, además, les suministró todo tipo de herramientas y ropas de trabajo y se les indicó los sistemas de seguridad a aplicar en el trabajo. El actor hacía las veces de encargado. TERCERO.- Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución de 9-6-98 declarando el actor en situación de gran invalidez concediendo una pensión del 150% de su base reguladora previo dictamen propuesta del EVI de 26-5-98 por padecer las siguientes secuelas: lesión medular completa a nivel D12 izq. y L1 dcho. Precisó sillas de ruedas. CUARTO. - El actor padece, como consecuencia del accidente: lesión medular completa a nivel D12 izq y L1 dcho, precisando silla de ruedas. El actor estuvo de baja por I.T. desde el 11-9-97 al 265-- 98. /.-QUINTO.- Por la Inspección Providencia de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña se levantó acta de infracción número 2149/97, que se reproduce, proponiendo la sanción en cuantía de 350.000 pesetas contra la empresa Grabados y Cristalería Moncho, S.L. por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Por Resolución de la Delegación Provincial de la Consellería de Relacións Laborais de la Xunta de Galicia se dejó sin efecto el acta de infracción por inexistencia de infracción declarada judicialmente. /.-SEXTO. - Por el accidente de 11-9-97 se siguió procedimiento abreviado n° 54/99 en el Juzgado de Instrucción n° 4 de A Coruña, procedimiento que se tiene aquí por íntegramente reproducido, habiéndose dictado sentencia el 15-6-02 por el Juzgado de lo Penal n° 3 de A Coruña con absolución de los demandados, confirmada por SAP A Coruña de 19-3-03 , sentencias que se tienen aquí por íntegramente reproducidas. /.-SEPTIMO.- La entidad Eurovida, S.A. abonó al actor por mejora de convenio la cantidad de 2 millones de pesetas./.-OCTAVO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 31-7-03 con el resultado de "sin efecto" y "sin avenencia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, previa desestimación de las excepciones propuestas, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta porDON Balbino contra DON Eloy ; LA EMPRESA GRABADOS Y CRISTALERIA MONCHO S.L, PROYCOGA S.A, AXA AURORA IBERICA SOCIEDAD ANONIMO DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A y BANCO PASTOR S.A, absolviendo a estas entidades de los pedimentos de la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante Sr. Balbino a fin de que con revocación de la sentencia de instancia, que desestima su demanda, se acoja la misma, a cuyo efecto y al amparo del art. 191.B y C LPL interesa la revisión del HP 2º y denuncia la infracción de los arts 14,15 y 17 ley 31/95 y 19 ET, con cita de SSTSJ -apartado 1-; la de los arts. 1001, 1004, 1902 y 1903 del C. Civil-apartado 2 -; y la STS de 17-2-99 y art. 123 LGSS-apartados 3 -

SEGUNDO.-Interesa el recurrente que el Hp 2º de instancia pase a declarar lo siguiente:

"SEGUNDO: El accidente ocurrió el 11-9-97. Las labores que se realizaban en el momento de producirse el accidente consistían en la colocación de cristales exteriores en una oficina bancaria sita en La Torre no 1 de Los Rosales. El día 11-9-97 Don Eloy permitió a sus trabajadores, Balbino , Lucio y Nicolas , partir de la nave sin los andamios preceptivos para el desarrollo de su trabajo habiendo observado el mismo, el día anterior, que habían desarrollado dicho trabajo sobre un tablón colocado entre dos escaleras, y a sabiendas también de que en la furgoneta en la que se trasladaban cabía el andamio puesto que en la misma únicamente había un escalera. En el lugar en donde se realizaba la obra, los trabajadores citados, para realizar la tarea de colocación de unas piezas de cristal de 6 mm de espesor, de unas dimensiones de 1,10 m x 0,42 m y con un peso aproximado de 8 Kg, a una altura media de operación de 3,48 m; colocaban (por lo menos el día anterior al accidente y el mismo día del accidente) 2 escaleras de tijera con una altura máxima de último peldaño de 2,10 m, sobre una superficie de terrazo lisa, sita en los soportales del local, y entre ellas un tablón atravesado, a modo de andamio. Dichas escaleras no eran aptas para el trabajo a desarrollar, siendo preceptiva la utilización de un andamio. Cuando los trabajadores Balbino y Lucio se encontraban colocando los cristales que les proporcionaba Nicolas desde el suelo para evitar que tuvieran que ascender y descender por las escaleras con los cristales, que debían ser sujetados con tomillos y posteriormente sellados con una pistola, habiendo rematado ya la tarea, Balbino se dispuso a descender, cayendo de espaldas.

El administrador de la empresa Grabados Y Cristalería Moncho, SL, Don Eloy , no tomó las medidas necesarias para evitar riesgos, ya que a los trabajadores no se les facilitaban ni cascos, ni guantes, ni cinturón de herramientas, instrumentos necesarios para el desarrollo de sus labores, así como tampoco el andamio."

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -SSTC 18/1993, 294/1993 y 93/1997 - de naturaleza extraordinaria y casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02, 22/10/04 R. 4440/04, 03/04/05 R. 974/05 ...). Tal naturaleza se plasma en el art. 191 LPL , cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709 -, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LPL .

Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando -supuesto excepcional- determinadas pruebas, que conforme al art. 191.B y 194 LPL han de ser pruebas documentales y periciales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo», hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

Considerando este planteamiento, asi como la prueba documental que en orden a la revisión de HP se invoca, el motivo resulta inviable:

A)Alude la sentencia recurrida en su fundamento 4º a lo constatado en la sentencia firme del juzgado de lo penal de A Coruña dictada en torno al AT de autos " a falta de otra prueba más relevante...". Y es que, efectivamente, el HP 2º de instancia es una reiteración del relato de HP de la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 3 de A Coruña en el procedimiento penal que se tramitó como consecuencia del AT de autos; sentencia dictada en 15-6-02 absolviendo a los allí acusados y que recurrida en apelación, fue confirmada por nueva sentencia de la Audiencia Provincial de 19-3-03 (f.322 y siguientes).En esta sentencia ( firme) se admiten los HDP de la resolución apelada y se reitera el relato de lo ocurrido el día 11-9-97 al hilo del accidente laboral del aquí actor y recurrente y del que dimana la pretensión resarcitoria que formula en el proceso. En concreto, dice la sentencia de la Audiencia Provincial, por la valoración de las pruebas practicadas ( testifical, pericial...), que quedó debidamente demostrado que el trabajador accidentado por su antigüedad hacía las veces de encargado y que el responsable empresarial les proporcionó los medios de seguridad necesarios para realizar el trabajo encomendado y el día del accidente insistió en su uso, con extensión a la utilización de andamio al efecto, indicando finalmente: "... luego el no uso de dichos medios solo es atribuible a los propios operarios que teniéndolos a su alcance por propia voluntad...". En definitiva, todo esto, así reflejado en los HP de las sentencias penales, es lo que recoge el HP 2º de la sentencia aquí impugnada, en valoración oportuna de la prueba practicada, en el presente procedimiento, la que se agotó en documental y manifestación de D. Eloy via confesión judicial.

B) Precisamente, la sustancial prueba documental que se invoca por el recurrente (de su ramo de prueba) es testimonio de la causa penal seguida por el AT de autos, que a los folios que se citan en el motivo revisor recogen las declaraciones de D. Eloy y el demandante en juicio ( f. 245,255), otras en el mismo habidas ( folios 241... y 264); la pericial practicada en referido juicio penal ( f. 237, 240, 241), así como la del f. 170 relativa a un informe. Esta prueba resulta en sí misma inapta para revisar el HP 2º como se pretende. Por un lado, en lo sustancial no se trata sino de declaraciones y pericias rendidas en juicio penal; pruebas estas que con las restantes allí practicadas propició una valoración del juzgador que las inmedió que llevó a declarar unos HP que fueron los que asumió el juzgador de instancia; cuyo criterio, por tanto, no cabe desconocer sino ratificar y atenerse a él, precisamente porque se trata de considerar pruebas ante aquel practicadas y que llevaron a aquel resultado plasmado en sentencia firme. Por otro lado, las pruebas de confesión o testifical no aparecen recogidas en el art. 191.B y 194 LPL , manteniendo esta naturaleza aunque se documenten en el acta de juicio; y en este contexto, la pericial recogida en la misma fue verdaderamente tal en el proceso penal, no habiéndose practicado en el procedimiento laboral presente pericial en el acto de juicio, de tal manera que la documental que se invoca acerca de ella o de concreto informe no posibilita censura alguna para con el criterio de valoración del juzgador de instancia; máxime cuando asume la valoración que de las pruebas hizo el juez penal y que aquí y en lo sustancial se invocan.

C)En definitiva, la prueba que se invoca no resulta admisible en orden a modificar el HP 2º de instancia, reiterándose que en esencia invoca un testimonio de actuaciones penales cuando resulta que este HP refleja en sus propios términos lo que el juzgador penal, conforme a esta dicha prueba y restante practicada, declaró probado en sentencia hoy ya firme. Por tanto, la prueba invocada en el motivo y su argumentación no acredita error de valoración en el criterio judicial de instancia ni justifica causa legal en orden a modificar la declaración de Hp que contiene la sentencia recurrida; que, según ya se dijo, se corresponde con la efectuada por sentencia firme penal en el contexto de la prueba practicada en este proceso, en esencia derivada de la del juicio penal.

TERCERO.- Las infracciones que se denuncian al amparo del art. 191.C LPL se han de considerar a partir de que son HP los fundamentales siguientes:

A) D. Balbino , nacido el día l3-2-53, vino prestando sus servicios con la categoría profesional de oficial la cristalero para la empresa Grabados y Cristalería Moncho, S.L. desde el l2-9-98 y percibiendo un salario mensual de ll7.800 pesetas.B) El accidente ocurrió el 11-9-97. 'Las labores que se realizaban en el momento de producirse el accidente consistían en la colocación de cristales exteriores en una oficina bancaria sita en la Torre n° 1 de Los Rosales. El día 11-9-97 Balbino , Lucio y Nicolas , todos ellos trabajadores de la empresa "Grabados y Cristalerías Moncho, S.L." partieron de la nave, de la citada empresa, habiendo recibido instrucciones de Eloy , el cual insistió en que llevasen un andamio de su empresa, contestándole Balbino que si era necesario volverían a por él. En el lugar donde se realizaba la obra, al no encontrarse ningún andamio libre para su utilización los trabajadores antes citados, para realizar la tarea de colocación de unas piezas de cristal de 6 mm de espesor, de unas dimensiones de 1,10 m X 0,42 m y con un peso aproximado de 8 kg, a una altura media de operación de 3,48 m; colocaron 2 escaleras de tijera con una altura máxima de último peldaño de 2,10 m con retén de seguridad homologadas, sobre una superficie de terrazo lisa, sita en los soportales del local, y entre ellas un tablón atravesado, a modo de andamio. Cuando los trabajadores Balbino y Lucio se encontraban colocando los cristales que les proporcionaba Nicolas desde el suelo para evitar que tuvieran que ascender y descender por las escaleras con los cristales, que debían ser sujetados con tornillos y posteriormente sellados con una pistola, habiendo rematado ya la tarea, Balbino se dispuso a descender y cuando lo estaba haciendo, apoyó mal un pie perdiendo el equilibrio, cayendo de espaldas. El administrador de la empresa Grabados y Cristalería Moncho, S.L. D. Eloy tomó las medidas necesarias para evitar riesgos, ya que no sólo informó a los tres trabajadores de la forma de realizar el trabajo sino que, además, les suministró todo tipo de herramientas y ropas de trabajo y se les indicó los sistemas de seguridad a aplicar en el trabajo. El actor hacía las veces de encargado.C) Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución de 9-6-98 declarando al actor en situación de gran invalidez concediendo una pensión del 150% de su base reguladora previo dictamen propuesta del EVI de 26-5-98 por padecer las siguientes secuelas: lesión medular completa a nivel D12 izq. y L1 dcho. Precisó sillas de ruedas. El actor padece, como consecuencia del accidente: lesión medular completa a nivel D12 izq y L1 dcho, precisando silla de ruedas. El actor estuvo de baja por I.T. desde el 11-9-97 al 26-5-98.D) Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña se levantó acta de infracción número 2149/97, que se reproduce, proponiendo la sanción en cuantía de 350.000 pesetas contra la empresa Grabados y Cristalería Moncho, S.L. por in­­ cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Por Resolución de la Delegación Provincial de la Consellería de Relacións Laborais de la Xunta de Galicia se dejó sin efecto el acta de infracción por inexistencia de infracción declarada judicialmente.En suplicación se aportó sentencia del juzgado Contencioso Administrativo desestimando la petición del demandante frente a esta resolución E) Por el accidente de 11-9-97 se siguió procedimiento abreviado n° 54/99 en el Juzgado de Instrucción n° 4 de A Coruña, procedimiento que se tiene aquí por íntegramente reproducido, habiéndose dictado sentencia el 15-6-02 por el Juzgado de lo Penal n° 3 de A Coruña con absolución de los demandados, sentencia confirmada por SAP A Coruña de 19-3-03 , sentencias que se dan por íntegramente reproducidas. Y F) La entidad Eurovida, S.A. abonó al actor por mejora de convenio la cantidad de 2 millones de pesetas.

CUARTO.-Se reclama en demanda una indemnización de daños y perjuicios por las cantidades y en la forma que dice respecto de los demandados derivados para el actor Sr. Balbino del AT que sufrió el dia 11-9-97 y con fundamento en una pretendida infracción empresarial de los deberes de seguridad laboral para con sus trabajadores, via arts. 14,15 y 17 LPRL, 19ET y concreta jurisprudencia, asi como arts. 1101 y 1104 y 1902 y 1903 del CC y demas que se invoca. No se postula el recargo de prestaciones de SS previsto en el art. 123 LGSS, como explica en su fundamento 3º la sentencia recurrida trayendo a colación la aclaración de demanda en su momento afectada y obrante al folio 143 de los autos; en que se dice que " la petición de la indemnización es por ilícito laboral, daños y perjuicios derivados de accidente laboral por falta de medidas de seguridad...."

Y tratándose de tal pretensión es de retomar que este Tribunal, en sentencias como la de 25/10/99, recordaba la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina -STS 30-Septiembre-1997 AR. 6853 -que insiste en que tanto en la regulación del art. 1101 como la del art. 1902 del Código civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, "pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana (...) más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...". Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredita una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar (valorablemente) el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual. También se citaba la STS de 3/10/95 : "se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes [.....] la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial controventor de una obligación [.....]; relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la "causa adecuada", por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que "el cómo y el porqué" se produjo éste "constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal".

Asimismo la STS de 7-2-03 ( RJ 2004/1828 ) argumenta al respecto: "Esta doctrina se reitera en sentencia de 2 de febrero 1998 (recurso 124/97) (RCL 19983250 ) afirmando que «en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen (es decir, el del citado artículo 97.3 ), la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional». También se manifiestan en estos términos las sentencias de 18 de octubre de 1999 (RJ 19997495) y 22 de enero de 2002 (RJ 20022688) (recursos 315/99 y 471/01 ), que aún cuando desestiman el recurso por falta de contradicción, parten de que la base de la responsabilidad descansa en la culpa o negligencia. Incluso añade la última de estas resoluciones, que en cualquier caso el recurso no podría tener acogida por falta de contenido casacional, pues la tesis que se mantiene es contraria a la doctrina unificada establecida por la sentencia de 30 de noviembre de 1997 y reiterada en la de 2 de febrero de 1999 .

La sentencia de Sala General de 2 de octubre de 2000 (recurso 2393/99) (RJ 20009673 ) -cuya doctrina se recoge en las 14 (RJ 20012521) y 21 de febrero (RJ 20024539) y 8 de abril de 2002 (RJ 20026153) (recursos 130/00, 2239 y 1964/01)-, sin alterar ni modificar la línea jurisprudencial antes aludida sobre la «responsabilidad subjetiva y culpabilista», expresa que «En orden a la compensación económica por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente de trabajo la jurisprudencia unificadora viene proclamando que el trabajador accidentado o sus causahabientes tienen, como regla, derecho a su reparación íntegra, así como que las consecuencias dañosas de los accidentes de trabajo no afectan solo al ámbito laboral y a la merma de capacidad de tal naturaleza que pueda sufrir el trabajador accidentado, sino que pueden repercutir perjudicialmente en múltiples aspectos o facetas de su vida personal, familiar o social de aquél y de las que personas que del mismo dependan; también se proclama que los perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena».

También la STSJ Galicia de 21-11-08 (rec 4037/05) dejó dicho al respecto: "1ª.- La responsabilidad civil supone que una persona ha vulnerado un deber de conducta impuesto en interés de otro y, por ello, queda obligada a resarcirle el daño producido.

Tal responsabilidad puede ser contractual y extracontractual o aquiliana: La primera supone la transgresión de un deber de conducta impuesto por un contrato, se desenvuelve en el ámbito de lo subjetivo -la culpa o negligencia- y es exigible conforme al artículo 1101 y siguientes del Código Civil (CC). La segunda implica la producción de un daño a tercero al margen de una previa relación jurídica, por simple transgresión del deber de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás -'neminem laedere'-, y es exigible conforme a los artículos 1902 y 1903 CC .

La jurisprudencia admite: a/ La unidad de culpa en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en el contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, de modo que cuando un AT es atribuíble a la violación simultánea de una obligación contractual y del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) que dan lugar a correlativas acciones a ejercitar alternativa o subsidiariamente e, incluso, proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas -de ambas responsabilidades- que más se acomoden a tales hechos, al objeto de lograr a favor de la víctima un resarcimiento del daño lo más completo posible, teniendo en cuenta (TS Sala de Conflictos a. 4-4-94 ) que la responsabilidad aquiliana es subsidiaria de la contractual, que siempre debe entenderse existente cuando el daño es atribuíble a omisión de las medidas de seguridad, porque implica el incumplimiento de obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de trabajo (ss. 18-2-97, 25-10-99). b/ Desde la sentencia de 10-7-43 , la responsabilidad por riesgo, al objetivar la culpa extracontractual derivada del incremento de actividades peligrosas, aunque no afirma la absoluta eliminación del elemento culposo, porque su existencia es un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena y no previsible (ss. 27-4-92, 3-12-98)".

QUINTO.- Valorando lo acaecido que reflejan los HDP en el contexto de los preceptos invocados en el recurso del ET,LPRL, 1902 y 1903 ... del C. Civil y doctrina que se dijo, resulta que, como ha considerado el juzgador de instancia, no concurre el factor jurídico determinante de la responsabilidad interesada, el incumplimiento empresarial preciso, culpable y con la dimensión oportuna para propiciar la indemnización de daños y perjuicios postulada. Lo acreditado ciertamente explicita que se está en presencia de un AT que no ha de propiciar sino las consecuencias propias de la normal cobertura del accidente, traducidas en el oportuno aseguramiento de la SS de las contingencias de asistencia sanitaria, IT... al no revelar o poner de manifiesto el factor jurídico preciso desde la perspectiva de que se trata y en el contexto de la responsabilidad empresarial reclamada y sus presupuestos sustanciales propios.

Y es que al margen de la dejación sin efecto del acta de infracción levantada en su dia a la empresa del demandante, los HDP ponen de relieve una conducta empresarial para con el AT de autos no censurable en el contexto y a los efectos de la pretensión presente. A)-Por un lado, los tres operarios encargados de la colocación de unas piezas de cristal el dia 11-9-97 en el exterior de una oficina bancaria recibieron instrucciones concretas al efecto de un responsable empresarial, siendo trabajo adecuado a su categoría y función, haciendo las veces de encargado el propio actor. En concreto se declara que se les dio instrucciones oportunas y se les suministró herramientas, ropas de trabajo y medios de seguridad adecuados; incluido lo relativo al andamio, respecto del cual se declara que se les dijo lo llevasen de la empresa, pero que los propios operarios indicaron que si era necesario volverían a por él, admisible desde la perspectiva del mando empresarial dadas las circunstancias concurrentes (HP 2º). Por otro, fueron los operarios, y en concreto el demandante, quienes en el lugar del trabajo y como dice el HP 2º decidieron realizarlo sin utilizar andamio y sin volver a por él, sino con unas escaleras, propiciándose así la caída de aquel cuando descendía por ellas tras haber sido ya colocados los cristales al apoyar mal un pie y perder el equilibrio, con las desgraciadas consecuencias del HP 4º y que motivó la declaración de GI.B- Consecuentemente, como se argumenta en la sentencia recurrida, la empresa dio al demandante y compañeros las instrucciones adecuadas en orden al trabajo a efectuar y sus condiciones, y también suministró los medios oportunos al efecto no ya para realizar el trabajo sino para hacerlo en las condiciones de seguridad correspondientes; sin embargo, fue por decisión propia de los trabajadores, haciendo las veces de encargado el propio actor ( por categoría y antigüedad y dada la actividad de que se trataba), con el consecuente dominio del hecho, del control de la tarea en aquel momento, que se decidió realizar el trabajo como se efectuó, sin andamio a pesar de las instrucciones recibidas al efecto y lo asumido por el demandante para con el responsable empresarial, lo cual propicia que no se aprecie el preciso incumplimiento de la empresa, la actuación culpable y el ilícito laboral y con la dimensión oportuna en orden a propiciar el deber de indemnizar que se postula, sin las infracciones normativas invocadas en el recurso a ella atinentes con las consecuencias pretendidas.Y C) En definitiva, como dejaron afirmado ciertamente las sentencias dictadas en el procedimiento penal habido y reitera la resolución recurrida, fueron los trabajadores, y en concreto el demandante conforme a los HDP, los que " actuaron con negligencia al contravenir las instrucciones del empresario" (incluso la SAP en su fundamento 3º concluye culpa exclusiva del lesionado demandante), en un contexto en que por la empresa les puso a disposición lo necesario y oportuno y con las ordenes correspondientes.

Asi pues, se rechaza la infracción jurídica que se denuncia y con desestimación del recurso interpuesto, se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por DON Balbino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de A Coruña de fecha 21-6-05 en autos nº 148/04 seguidos a instancia del recurrente frente a DON Eloy y otros, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.