Sentencia SOCIAL Nº 816/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 686/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 686/17
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (RECARGO DE PRESTACIONES)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID
Autos de Origen: 413/2015
RECURRENTE/S: ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIÓN S.A.
RECURRIDO/S: BARDECI CONSTRUCCIONES S.L, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Hugo Y FRATERNIDAD MUPRESPA
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a dos de octubre dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 816
En el recurso de suplicación nº 686/17 interpuesto por el letrado, D. JOAQUÍN MARCO QUILES, en
nombre y representación de ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIÓN S.A., contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha VEINTIDÓS DE MARZO DE DOS MIL
DIECISIETE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 413/2015 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, se presentó demanda por BARDECI CONSTRUCCIONES S.L. contra ECISA COMPAÑÍA GENERAL CONSTRUCCIONES S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Hugo Y FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (RECARGO PRESTACIONES), y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTIDÓS DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Desestimando las demandas interpuestas, respectivamente, por BARDECI CONSTRUCCIONES S.L., y, ECISA, COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.A., contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Hugo , y, respectivamente, contra, ECISA, COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.A., y, contra BARDECI CONSTRUCCIONES S.L., en reclamación sobre impugnación de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las peticiones deducidas en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución administrativa impugnada, dictada el 14-11-2014, en expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo nº 2014/136'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Hugo , nacido el NUM000 -1.954, con DNI nº NUM001 , demandado en el presente procedimiento, prestó servicios para la empresa BARDECI CONSTRUCCIONES S.L. (CIF nº B-86927985), demandante en el presente procedimiento, desde el 21-2-2014, habiendo suscrito contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, con categoría profesional de Peón, constituyendo el objeto del contrato, la realización de sus funciones en la obra de 'Ecisa, parcela M-40 a El Cañaveral, Madrid'

SEGUNDO.- Con fecha 10-2-2014, la empresa ECISA, COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES S.A. (A-35009802), demandante en el presente procedimiento, suscribió con la empresa Bardeci Construcciones S.L., contrato de ejecución de obra, cuyo contenido se da aquí por reproducido, para la ejecución de '165 viviendas VPPB Milenium, en Polígono El Cañaveral, Av. Cerro del Monte s/n, de Vicálvaro (Madrid)'. El 7-2-2014, la empresa Bardeci Construcciones S.L. suscribió el documento denominado 'Acta de adhesión al Plan de Seguridad y Salud de dicha obra (doc. nº 3 y nº 4, del ramo de prueba de la empresa Ecisa CGC, S.A.) Por la empresa Bardeci Construcciones S.L., se entregaron a la empresa Ecisa CGC, S.A., Certificado de cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos y formación, respecto del trabajador D. Hugo , accidenta (doc. 6 y 7, del ramo de prueba de la empresa Ecisa CGC, S.A.)

TERCERO.- El día 25-2-2014, D. Hugo 'estaba quitando unos tableros que estaban pegados al hormigón, al hacer palanca para separar uno de ellos se golpea con violencia el ojo izquierdo con el tablón provocándole un corte en la zona interna del ojo' (folio 337 al 340 de los autos).



CUARTO.- Por la Inspección de Trabajo, con fecha 2-6-2014, se emitió Acta de Infracción, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en la que consta, entre otros aspectos, que el día 25-2-2014, D. Hugo , recibió instrucciones del Encargado de la obra, de limpiar el sótano 1 del bloque A-1 y retirar unas tablas embebidas en el forjado en el forjado de la planta (folios 433 a 436 de los autos).

Para liberar el tablón, el trabajador utilizó primero un martillo eléctrico para quebrar el hormigón y un pico rompedor manual, tratando de retirar las tablas mediante golpeo con el pico rompedor, y posteriormente, con una barra metálica, de más de 1 m. de longitud, hacía palanca sobre la madera para liberarla del forjado, manejando con una mano la barra, haciendo presión y, con la otra sujetaba la parte del madero que ya había retirado. Estando en esta posición 'al hacer fuerza sobre la barra para hacer palanca, se le escurrió la misma, y le golpeó en el ojo, perdiendo el mismo como consecuencia del impacto' (folio 419 y siguientes de los autos).

En el Acta de Infracción, por la Inspección de Trabajo se deja constancia como causas del accidente, las siguientes: 1) El trabajador accidentado tiene la categoría profesional de Peón, y solía desarrollar funciones de limpieza y otras similares en la obra, siendo así que el trabajo de liberar un tablón del forjado, corresponde a un trabajador con categoría profesional de Encofrador; 2) El trabajo lo realizó él sólo, teniendo que sujetar la parte del tablón liberado con una mano, y, con la otra, seguir apalancando para retirar la parte de madera que quedaba, siendo así que dicho trabajo debía haber sido realizado por dos personas: una sujetando la pieza y otra, con las dos manos, apalancando con la barra; 3) el operario no utilizaba gafas de seguridad; 4) el sótano estaba insuficientemente iluminado, sin refuerzo de luz eléctrica.

La Inspección de Trabajo ha entendido que los hechos constituyen una infracción de los preceptos legales que relaciona, tipificando la infracción como grave, en grado mínimo, teniendo en cuenta la negligencia del sujeto infractor, proponiendo una sanción de 2.500 euros , y el recargo de las prestaciones económicas en un 30%.



QUINTO.- Como consecuencia del accidente sufrido, D. Hugo , padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Evisceración ojo izquierdo 02/14, tras contusión con estallido de globo ocular. Trastorno adaptativo resuelto.' Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 5-12-2014, se reconoció al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir prestación en cuantía equivalente al 75% de la base reguladora mensual de 1.265,94 euros, con efectos de 30-9- 2014 (doc. nº 3 del ramo de prueba del trabajador demandado).



SEXTO.-Ante el Juzgado de Instucción nº 38 de Madrid, se siguieron Diligencias Previas en Proc.

Abreviado 4002/2014, habiéndose dictado auto el 18-8-2015, acordando el sobreseimiento provisional de la causa (doc. nº 9, del ramo de prueba de la empresa Ecisa CGC, S.A. y doc. nº 1 del ramo de prueba de la empresa Bardeci Construcciones S.L.) SEPTIMO.- Con fecha 14-11-2014 se dictó resolución por el INSS, en expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad nº 2014/136, declarándose en la misma la existencia de de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo sufrido el 25-2-2014 por D. Hugo , acordando el incremento de las prestaciones derivadas del mismo, en un 30%, con cargo a las empresas responsables, Bardeci Construcciones S.L. y Ecisa Compañía General de Construcciones S.A., así como respecto de las prestaciones que del citado accidente de trabajo, pudieran derivarse en el futuro.

OCTAVO.- Por la empresa Bardeci Construcciones S.L., se interpuso reclamación previa, el 2-1-2015, habiéndose dictado resolución por el INSS, el 24-2-2015, desestimando la misma y confirmando la resolución impugnada.

NOVENO.- Por la empresa Ecisa Compañía General de Construcciones S.A., se interpuso reclamación previa, el 7-1-2015, habiéndose dictado resolución por el INSS, el 9-3-2015, desestimando la misma y confirmando la resolución impugnada.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27.09.17.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación contra el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad reconocido en vía administrativa y confirmado en la instancia, formulada en autos, recurre en suplicación una de las dos empresas afectadas, ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIÓN, SA, por considerar, en esencia, que no ha habido por su parte incumplimiento alguno de medidas de seguridad en el accidente de trabajo enjuiciado que justifique el recargo de prestaciones que aquí se impugna.

El recurso interpuesto se compone de cuatro motivos, de los cuales los tres primeros, que se amparan en el apartado b) del art. 193 LRJS , se destinan a la revisión de los hechos probados.

En concreto, y en 1º lugar, la recurrente interesa que al hecho probado 2º se añada el siguiente texto: ' Asimismo, Bardeci Construcciones S.L., facilitó a Ecisa Compañía General de Construcción S.L., al inicio de la contratación de servicios entre ambas empresas, la siguiente documentación referente al trabajador accidentado: 1º.- Certificado expedido por BARDECI en fecha 21 de febrero de 2014, firmado por el trabajador accidentado, acreditativo de la categoría de peón especialista del trabajador, así como de su capacitación para el uso de las siguientes herramientas: Martillo picardor/rompedor Miniexcavadora Dumper Rodillo de compactar Compresor Taladradora Martillo picador eléctrico Radial Andamio motorizado 2º.- Certificado expedido por BARDECI en fecha 21 de febrero de 2014, firmado por el trabajador accidentado, acreditativo de haber impartido formación al trabajadro en materia de prevención de riesgos laborales, tanto general como específica de su puesto de trabajo de peón especialista y para el manejo de las máquinas anteriormente identificadas.

3º.- Justificante de entrega de Equipos de Protección Individual, de fecha 21 de febrero de 2014, firmado por el trabajador accidentado, en el que se incluye la entrega de gafaas de protección.

4º.- Certificado de aptitud del trabajador accidentado para el desempeño de las actividades propias de Albañiles y Mamposteros, expedido por Fraternidad MUPRESA en fecha 14 de mayo de 2013'.

Se basa para ello en los documentos nº 5 al 8, ambos inclusive, de su ramo de prueba. Se trata de documental aportada por la recurrente al acto del juicio, expedida toda ella, salvo el documento nº 8, por la codemandada BARDECI, que no fue impugnada de contrario, y de la que el trabajador accidentado solo aduce 'que no habla castellano, no sabe leer y no sabe escribir', por lo que, y a su juicio, debió traducirse al árabe - sic -. Pero tratándose de una manifestación, esta última, extemporánea, y ser además el texto que se propone coincidente con el contenido de los citados documentos, se impone, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , su estimación, con independencia de cuál pueda ser su relevancia a efectos de alterar el signo del fallo que se recurre. Por ello se estima.



SEGUNDO. - A continuación - motivo 2º del recurso -, la recurrente interesa que al hecho probado 4º se añada el siguiente texto: 'Conforme al Informe de Investigación emitido por los Técnicos de Prevención de la Empresa Ecisa en el mes de febrero de 2014, el lugar donde se produjo el accidente contaba con las condiciones adecuadas de iluminación, ventilación, señalización y protecciones colectivas. Asimismo, dicho Informe concluye que el trabajo que se encontraba realizando el trabajador cuando sufrió el accidente podía realizarse con seguridad utilizando el martillo demoledor eléctrico o una barra metálica tipo barreta (pata de cabra)'.

Se basa para ello en el informe pericial de parte aportado con el nº 1 a su ramo de prueba. Pero se trata de un informe de parte, del que no consta la fecha exacta de su emisión, ni la cualificación del perito que lo ha confeccionado, ni, esto es sin duda determinante, los hechos que se quieren adicionar pueden considerarse tales hechos, sino valoraciones o conclusiones sobre las condiciones del lugar donde se produjo el accidente, y que además entran en colisión con las contenidas en el informe de la Inspección de Trabajo al que la Magistrada de instancia ha dado prevalencia. Por ello, y no tratándose de un error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba practicada, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , se impone su desestimación.



TERCERO. - Y por último - motivo 3º -, la recurrente interesa se añada al hecho 6º el siguiente texto: ' En el Auto de Sobreseimiento del Juzgadod e Instrucción nº 38 de Madrid, de fecha 18 de agosto de 2015, se hace constar: -La falta de luz queda reflejada en el Acta como manifestción del accidentado pero no como hecho constatado por el perito.

- Consta que el trabajador accidentado tenía la condición de peón especialista y que había recibido formación sobre utilización y riesgos en el uso de la herramiento entregada como equipo de trabajo.

- Se une un documento que evidencia los equipos de protección individual que fueron entregados al denunciante. Destaca la entrega de gafas de protección.

- Oído el denunciante en sede judicia, 'afirmó que la barra estaba doblada pero que no se lo dijo a nadie'.

Se basa para ello en el auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, que obra aportado como documento nº 9 de su ramo de prueba. Pero se trata de un Auto de 'SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL', que no produce estado en estos autos - entre otras muchas, STS de fecha 15-4-91 -. Por ello se desestima.



CUARTO.- El 4º motivo del recurso es de infracción normativa, y en él, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 123 LGSS , texto refundido del año 1994. Aduce la recurrente, con cita de doctrina judicial, que no ha quedado acreditado en autos que la empresa incumpliese sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, ni que este incumplimiento fuese la causa del accidente de trabajo acaecido. Añade que el trabajador accidentado tenía la categoría de peón especializado, y que contaba con formación adecuada y con los equipos de protección necesarios, incluidas las gafas de protección, cuyo uso habría impedido la producción del accidente o al menos sus consecuencias.

También señala que conociendo el trabajador accidentado cómo tenía que utilizar tales medios, no puede el empresario 'adoptar ninguna otra medida para asegurarse que el trabajador utiliza esos equipos, más que destinar a otro trabajador o responsable que acompañe al operario en todo momento y se asegure que éste emplea debidamente los equipos de protección, lo que - a su juicio - no parece proporcionado ni razonable' - sic -. Por ello, concluye, no puede imponerse a la empresa recargo en las prestaciones derivadas del accidente, que solo se debió a la imprudencia del trabajador.



QUINTO.- La presente censura jurídica, así articulada, no puede tener acogida, conforme a reiterada doctrina unificada, resumida en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 6-10-14, recurso nº 435/14, en los siguientes términos: 'Interesa recordar la más reciente jurisprudencia, emanada de la Sala 4ª del Tribunal Supremo ( STS de 12 de junio de 2013, Recurso 793/2012 y sentencia de la sección 4ª de esta Sala de 26-12-2013, nº 759/2013, rec. 1460/2013 ), que ha dicho lo siguiente: '(...) la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. En la primera de ella se dice: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. 'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. 'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). '(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

También resulta oportuno citar la sentencia del TS de 30 de junio de 2010, Recurso 4123/2008 , que se ha pronunciado en los siguientes términos: 'La regla general en la materia, tal y como ha indica la jurisprudencia, es que el empleador asume la obligación en el contrato de trabajo de 'garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo' ( art. 14.2 LPRL ), deber de seguridad en el trabajo que es calificado de básico en los arts. 4.2.d ) y 19.1 ET . Esta obligación, impuesta 'ex lege', debe implicar que la no observancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo, por el empleador, constituye un incumplimiento del contrato de trabajo. Es por ello que el ámbito de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional abarca distintas áreas: a) responsabilidad objetiva, que viene protegida por las prestaciones de Seguridad Social y que actúan con base en cotizaciones del empresario, en el marco de cobertura del sistema público de Seguridad Social; b) la responsabilidad por incumplir medidas de seguridad y que se adicionan a las anteriores, en virtud de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ; c) responsabilidades en el ámbito de la administración sancionadora por el incumplimiento de las medidas de prevención; y d) responsabilidad civil de naturaleza contractual ( art. 1101 CC ), por concurrir culpa o negligencia empresarial y que, en consecuencia, precisa de la concurrencia de esa culpa en el agente y sea causa del daño, entendida por la jurisprudencia en los siguientes términos '.... en sentencia de 2 de febrero 1998 (recurso 124/97 ) afirmando que 'en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen (es decir, el del citado artículo 97.3), la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional', tal y como ya indica la parte recurrente. Matizando la anterior doctrina, la jurisprudencia señala que 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ). 2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica - del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL («... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo...

mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL («La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar - se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art.

16.3 LPRL ).' Más en concreto, como reseña la sentencia de esta Sala, sección 4ª, de 20-12-2012, nº 854/2012, rec.

3096/2012 , respecto de la conducta del trabajador en relación con el recargo, la jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios: '(...) la doctrina de la Sala ha sido unificada en las sentencias de 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010 . En estas sentencias se establece que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( STS DE 22 de julio del 2010, Recurso: 3516/2009 ). En aplicación de esa doctrina solo la imprudencia del trabajador que sea causa exclusiva del siniestro liberaría a la empresa, aunque haya incumplido medidas de seguridad pero sin influencia en él. Por otro lado, la imprudencia temeraria del trabajador, a la que parece referirse la empresa, lo que llevaría sería a negar la propia existencia del accidente de trabajo ( artículo 115.4 b) de la Ley General de la Seguridad Social ), sin que haya sido objeto de cuestionamiento la propia contingencia. Además, si se entiende por imprudencia temeraria 'una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente' (18 de septiembre de 2007), en este caso no es posible entender que la conducta del trabajador haya sido de tal condición por el hecho de acometer una tarea siguiendo un método de trabajo que ni tan siquiera estaba contemplada en el plan de seguridad y por tanto no se constata que él tuviese conocimiento del mismo, y sin que la desobediencia a la orden de la empresa pueda encajar en ese calificativo por cuanto que es la ausencia de método de trabajo la causa más directa que ha provocado el siniestro. A ello debemos unir y recordar la doctrina del Tribunal Supremo en la que se ha afirmado que el derecho de resistencia del trabajador ante unas determinadas ordenes no enerva la responsabilidad en el recargo ni 'supone consentimiento en la producción de daño, ni culpa concurrente que pueda compensar la de la empresa ( STS de 6 de mayo de 1998, Recurso 2318/1997 )'.

Pues bien, y en aplicación de la citada doctrina, se ha de concluir concurren en autos cuantos presupuestos son necesarios para la imposición del recargo aquí cuestionado, habida cuenta de que el accidente se produjo el 25-2-14 cuando el trabajador accidentado se encontraba realizando unas tareas, como eran el quitar unos tableros que estaban pegados al hormigón, para los que, y según el informe de la Inspección de Trabajo, no había sido adecuadamente formado, sin utilizar gafas de seguridad, y en lugar no suficientemente iluminado, por cuanto, y con independencia de que se le hubiesen podido suministrar con anterioridad tales medios, o de que en razón a la categoría del trabajador - extremo que también se cuestiona - debía éste conocer sus cometidos, es lo cierto que no consta que la empresa hubiese comprobado, antes de dar inicio a las citadas operaciones, que el trabajador sabía cómo acometerlas y de que para ello hacia uso de los medios de protección adecuados, máxime cuando también se ha cuestionado la conveniencia de que las mismas las tuviesen que acometer al menos dos trabajadores, o de que la iluminación del local no fuese suficiente, por lo que se ha de concluir, con la sentencia de instancia, en la procedencia del recargo de las prestaciones que aquí se impugna.

Por todo ello, y no siendo de observar las infracciones denunciadas en el recurso, se impone su desestimación, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 204 LRJS -, y expresa condena en costas a la recurrente - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIÓN S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha VEINTIDÓS DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por BARDECI CONSTRUCCIONES S.L. contra ECISA COMPAÑÍA GENERAL CONSTRUCCIONES S.A., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Hugo Y FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (RECARGO DE PRESTACIONES), debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 686/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 686/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.