Sentencia SOCIAL Nº 816/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 314/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0038026
Procedimiento Recurso de Suplicación 314/2018-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 882/2017
Materia : Desempleo
Sentencia número: 816/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a dieciocho de julio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 314/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. GUILLERMO
REBOLLO BAÑOS en nombre y representación de D./Dña. Jose Augusto , contra la sentencia de fecha 3
de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 882/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Augusto frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
ESTATAL, en reclamación por Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- A D. Jose Augusto por resolución del SPEE de 15-5-2017 se le reconoce una prestación contributiva de desempleo desde el 29-4-17 al 28-4-18, 360 días de derecho por 1134 días cotizados y con una base reguladora diaria de 51,61 euros.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución por estimar que le corresponden 720 días de prestación formula reclamación previa que no es estimada el 24-5-17.



TERCERO.- En su vida laboral presenta el demandante cotizados los siguientes períodos 1.110 días del 8-7-2008 a 20-12-2013 en Adriano y 24 días de 5 al 28-4-17 en Construcciones y Reformas Danadama.



CUARTO.- Por resolución del INSS de 14-5-2013 se le reconoció una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

La sentencia de 23-5-2016 del Juzgado 28 desestimó su pretensión de revisión de grado en absoluta.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Jose Augusto y confirmo la resolución del SPEE impugnada y le absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Jose Augusto , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/7/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así, en el primer motivo del recurso el demandante solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12- 1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso la representación del recurrente solicita en primer término que se modifique el Hecho Probado Tercero, en los términos propuestos, a fin de que conste que tiene cotizados 1992 días en los períodos que indica. Sin embargo, lo cierto es que la revisión pedida resulta totalmente intranscendente al recurso, al no poder computarse más que los días cotizados en los seis años anteriores, como veremos, lo que obliga a rechazar esta petición.

A su vez, en lo que respecta a la petición del actor de que se modifique el Hecho Probado Cuarto a fin de que se haga constar que la fecha de la resolución del INSS que le reconoció una incapacidad permanente total es de 14-5-2003 (y no 14- 5-2013), se trata en realidad de un simple error material que pudo corregirse por vía de aclaración de sentencia, por más que esa fecha sea la correcta.



SEGUNDO .- Al examen del derecho dedica el actor el siguiente motivo de su recurso, que desarrolla al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denunciando la infracción de los artículos 266.b ), 267 , 268 , 269 y 270 de la Ley 8/2015 General de la Seguridad Social .

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas por las partes, se ha de significar que para la resolución de este motivo deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil , las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980 , de 21 de diciembre de 1981 , de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983 , entre otras muchas, y tal como se establece, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217 , pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art.

217.3 LEC ).

2ª) En el supuesto ahora enjuiciado se desestimó la demanda del actor, al entender el juzgador que tenía derecho sólo a 360 días por los 1134 días cotizados en los seis años anteriores. Y ante ello se alza el recurrente, que afirma que se han producido las infracciones antecitadas, aduciendo al efecto que ha de aplicarse la teoría del paréntesis por las razones que indica y por tanto se ha de excluir del periodo computable el que va del 20-12-2013 al 4-4-2017.

Ahora bien, aquí hemos de señalar, dado que el recurrente hace referencia a la denominada teoría del paréntesis, que ciertamente se han flexibilizado aplicando dicha teoría los requisitos exigibles para acceder a las prestaciones en determinados casos.

Y así, a los efectos de acreditar el requisito de carencia específica se aplica la doctrina del paréntesis, cuando de la situación de invalidez provisional se pasa a la de desempleo involuntario ( STSJ Cataluña de 14-4-2005 - AS 1322), y a efectos de la carencia específica exigida para la incapacidad permanente se considera como un paréntesis el periodo en invalidez provisional que sea inmediatamente anterior a la incapacidad permanente ( STS de 14-6-2006, Rec. 4375/04 ) o el paro involuntario no subsidiado habiendo agotado las prestaciones de desempleo y permaneciendo inscrito como demandante de empleo, aunque existan pequeñas interrupciones ( SSTS de 12-7-2004, RJ 5585 , y 15-6-2006, Rec. 175/05 ) o salvo la existencia de determinadas circunstancias que no impliquen ausencia del deseo de trabajar ( STS de 14-4-2000 , RJ 3954). Pero no se aplica, a los efectos de tener cubierto el periodo de cotización mínimo para poder acceder a la prestación de IT por enfermedad común, la teoría del paréntesis (excluyendo períodos sin obligación de cotizar, como el de invalidez provisional, desempleo, etc.) para el cómputo del período de carencia ( STS de 11-3-2002 , RJ 4679).

Sin embargo, frente a lo manifestado por el recurrente, lo cierto es que no resulta posible acoger su pretensión al no poder computarse los periodos en que no cotizó y estuvo percibiendo prestaciones de IPT, siendo así que esto no es incompatible con la realización de actividades distintas a la de la profesión para la que se declara la Incapacidad permanente total, con lo que se habría de computar el periodo del 29-4-2011 al 28-4-2017, como indica el SPEE, no pudiendo computarse más que los días cotizados en estos seis años anteriores ( art. 269.1 LGSS ), al no ser aplicable la teoría del paréntesis, en el bien entendido de que el actor estaría en disposición de trabajar en un empleo compatible con su incapacidad total conforme a lo indicado.

Y en consecuencia, con arreglo a lo expuesto, se ha de desestimar el recurso del actor, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 33 de Madrid de fecha 3 DE NOVIEMBRE DE 2017 , en los autos número 882/2017, en virtud de demanda formulada contra el Servicio Público de Empleo Estatal en materia de Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0314-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0314-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.