Sentencia SOCIAL Nº 825/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2002/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 825/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 5 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2002/17 , interpuesto por Andrés Y Armando contra Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 9 de enero de 2017 , en Autos núm. 570/14,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EGIDO SA (ELSUR) en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Clemente , Andrés , INSS., TGSS., Armando Y FRATERNIDAD MUPRESPA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de enero de 2017 , que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por la EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EJIDO SA (ELSUR) frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Andrés , Armando y frente a Clemente , debo revocar y revoco las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20/12/2013, dejando sin efecto el recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social en el accidente sufrido el 16/01/2010 por los trabajadores D.

Clemente , D. Andrés y D. Armando impuesto a la actora, condenando todos los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Que teniendo por desistida a la actora de la demanda interpuesta frente a la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- En fecha 16/01/2010 sobre las 10:30 horas tuvo lugar un accidente laboral en el campo de fútbol de Santa María del Águila-El Ejido (Almería) mientras un grupo de trabajadores se hallaban desayunando sentados en las gradas de hormigón de tal campo de fútbol en construcción, debajo de una estructura metálica que pesaba sobre unos 25.000 kg y cuya colocación había finalizado el día anterior.

Estando pues desayunando de pronto los trabajadores escucharon un ruido muy grande y al mirar hacia arriba comprobaron cómo la marquesina de dicha estructura se abalanzaba gradas abajo hacia ellos, por lo que salieron corriendo, pero sin que algunos de ellos pudieran evitar ser golpeados por tal estructura. En concreto fueron tres los trabajadores que se vieron afectados, en mayor o menor medida por tal accidente: D. Armando y D. Andrés , ambos trabajadores de AGUA Y GESTIÓN DE SERVICIOS URBANOS SL (AYGESUR) y D.

Clemente trabajador de la EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EJIDO SA (ELSUR).

2.- La obra antes referida que se denominaba 'Gradas y vestuarios en el campo de fútbol de Santa M.ª del Águila' fue promovida en su día por el Ayuntamiento de El Ejido (Almería), propietaria de dicho campo de fútbol, la cual contrató la ejecución de la obra con la empresa ELSUR mediante un contrato de obra suscrito entre ambas partes el día 19/03/2009.

A su vez la empresa ELSUR, en su condición de contratista principal, subcontrató con diversas empresas la realización de diferentes partes de dicha obra: - en fecha 15/09/09 formalizó un contrato con la empresa ESTRUCTURAS FRANCISCO BELMONTE S.L. que tenía por objeto la realización de los trabajos de cimentación, estructura y hormigonado de gradas, - el 11/12/09 formalizó otro contrato con la empresa CONSTRUCCIONES METÁLICAS ÁVILA S.L. para la fabricación y colocación de la estructura metálica y cubierta de la misma, - por contrato de fecha 13/04/09 subcontrató a la empresa AYGESUR para los trabajos de cimentación y albañilería.

3.- En el accidente de trabajo antes referido concurrieron las siguientes circunstancias: - La obra que se estaba ejecutando consistía en la instalación de las gradas y vestuarios en el campo de fútbol de la localidad de Santa María del Águila-El Ejido (Almería) y sobre una parte de dichas gradas se iba a colocar una estructura metálica que estaba formada por 6 cerchas metálicas que se anclaban a dos pilares de hormigón cada una, siendo la separación de estos dos pilares de 6 metros y el anclaje se efectuaba mediante fijación a la correspondiente placa que se ubica en cada pilar por un sistema de pernos. Cada cercha tenía una longitud de unos 18 metros (12 metros de vuelo más los 6 metros de anclaje a los dos pilares), siendo el peso aproximado de toda la estructura metálica de unos 25.000 kg. Los días previos al accidente se había colocado la estructura metálica pero la marquesina aun no estaba finalizada porque debían colocarse las placas correspondientes cubriendo la estructura.

- En el proyecto de obra diseñado por el arquitecto municipal del Ayuntamiento de El Ejido se preveía que los pilares en los que se apoyaba la estructura serían redondos de unos 40 cms de diámetro, pero posteriormente en la ejecución de la obra se comprobó que tal previsión no era ejecutable al ser las placas de anclaje cuadradas y tras una reunión entre dicho arquitecto, la jefa de obra de la empresa ELSUR y el representante de la empresa subcontratista Estructuras Francisco Belmonte SL se modificó tal proyecto y se decidió que los pilares también fueran cuadrados de 40 x 40 cm, haciéndose constar así en el Libro de Órdenes y Asistencias de la obra. Igualmente según dicho proyecto las placas de anclaje debían de tener un espesor de 25 mm y tenían que sujetarse a cada pilar atornillando 4 pernos de 16 mm de diámetro introducidos en el pilar de hormigón, por lo que estos debía de colocarse antes del hormigonado de las vigas, para que posteriormente y una vez colocadas las placas de anclaje con sus correspondientes taladros, ser atornillados y soldada la cabeza de la barras corrugadas (pernos) al perímetro de los taladros efectuados en las placas. En la práctica se colocaron unas placas de anclaje de un espesor de 20 mm porque al parecer no había placas del grosor originario previsto y cuando finalizó el hormigonado de los pilares se comprobó que de los mismos sobresalía el entramado de hierros que conforma el propio forjado y en lugar de introducir los pernos previstos decidieron utilizar tales hierros para anclar a ellos las placas para lo cual se hizo con poliespan una 'plantilla' de cada pilar y se llevaron las placas al taller para que se agujerearan y así poder ponerlas en cada uno de los pilares introduciendo los hierros del forjado que sobresalían de cada pilar, que tenían un diámetro de 12 y 16 mm, por lo que los agujeros se hicieron de un diámetro superior (16 y 20 mm) para poder introducir los hierros y luego soldarlos por el interior de cada agujero.

- Las placas se colocaron conforme a lo reflejado anteriormente pero sin que en ningún momento se soldaran los hierros al pilar de hormigón sino que tan solo se le pusieron unos puntos de soldadura para fijar las placas a la estructura de hormigón, finalizando los trabajos de la empresa Estructuras Francisco Belmonte SL en dicha obra hacia el mes de septiembre del año 2009.

- Posteriormente en el 11/01/2010 la otra empresa subcontratista, esto es la empresa Construcciones Metálicas Ávila SL, comenzó los trabajos de montaje de la estructura metálica con la correspondiente marquesina que había elaborado previamente en su taller, para lo cual procedió a soldar las 6 cerchas a las dos placas metálicas que estaban colocadas sobre las placas de hormigón, finalizando sus trabajos durante esa semana el viernes día 15/01/2010, aunque la marquesina todavía no estaba completamente finalizada ya que aún había de colocarse las placas correspondientes cubriendo la estructura, lo que pensaban hacer en la semana siguiente.

- El día del accidente (sábado) en la obra tan solo se estaban realizando trabajos de albañilería sin que se efectuara actividad alguna de la referida estructura metálica por parte de la empresa Construcciones Metálicas Ávila SL y por ello se encontraban allí varios trabajadores cuando sucedió el accidente, los cuales habían decidido sentarse en las gradas del campo de fútbol debajo de la estructura metálica para tomar su desayuno a pesar de que el recinto estaba vallado.

- La estructura metálica al caer arrancó las placas metálicas colocadas sobre los pilares de hormigón al estar las mismas tan solo sujetas a dichas placas con unos puntos de soldadura.

4.- La empresa actora ELSUR elaboró el 2/06/09 el preceptivo Plan de Seguridad y Salud de la obra denominada 'Gradas y vestuarios en el campo de fútbol de Santa M.ª del Águila (El Ejido)'; plan que fue modificado el 30/12/09 cuando se decidió el tipo de cubierta que iba a tener la estructura metálica sobre la que iba a ir apoyada.

5.- Como consecuencia del accidente de trabajo antes referido la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Almería levantó Acta de Infracción de fecha 10/12/2010 contra la empresa ELSUR proponiendo que se le impusiera a la misma una sanción de 12.046 € por la comisión de dos faltas graves, tipificadas en los arts. 12.16 f ) y 12.23 a) del RDL 5/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social; concediendo a la empresa actora un plazo de quince días para realizar alegaciones.

Una vez efectuadas las alegaciones correspondientes y tras informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 25/02/2011 en el que se ratificaba la propuesta de sanción que contenía el acta de infracción, por la Delegación Provincial de Empleo se acordó el 28/03/2011 suspender todas las actuaciones del expediente administrativo sancionador hasta que finalizaran las Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de Instrucción Nº 3 de el Ejido (Almería) y tras archivarse éstas la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución de fecha 6/07/2011 en la que acordó imponer a la empresa ELSUR SA dos sanciones por un importe total de 12.046 €; interpuesto recurso de alzada, el mismo fue desestimado por resolución de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 3/06/2013, quedando así agotada la vía administrativa.

Y posteriormente interpuesta demanda judicial, el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería dictó Sentencia en los Autos nº 1181/13 estimando la demanda interpuesta por la empresa ELSUR y acordando revocar las sanciones impuestas por importe total de 12.046 €, sentencia firme, aportada a los autos y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

6.- Consta en el Acta de Infracción (página 3 de 10) que 'Contactado telefónicamente con la empresa AYGESUR el 18-11-2010 para que remita los partes de alta médica de los dos trabajadores accidentados, sres. Andrés y Armando , ponen de manifiesto que la empresa ya no existe y todo el personal ha pasado a ELSUR. Tras llamar a ELSUR confirman tal circunstancia y remkiten vía correo electrónico lo requerido.

7.- En fecha 20/01/2011 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución comunicando la apertura de expediente de recargo de prestaciones en las prestaciones económicas derivadas de los accidentes surfridos por D. Clemente , D. Andrés y D. Armando .

El 23/07/2013 la Dirección Provincial del INSS dictó resoluciones en el seno de lops procedimientos instados en materia de recargo de prestaciones por las prestaciones económicas derivadas de los accidentes sufridos por D. Clemente , D. Andrés y D. Armando , comunicando que 'una vez devenida firme, por resolución confirmatoria de responsabilidad administrativa de fecha 22/07/2013, del expediente que se inició por esta Dirección Provincial en materia de Faltas de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, a instancias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador (...) en fecha 16/01/2010 cuando prestaba servicios por cuenta ajena en la empresa contratista EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EJIDO S.A. y la subcontratista 'AGUA Y GESTIÓN DE SERVICIOS URBANOS S.L.', y presentadas alegaciones por la hoy actora, en fecha 20/12/2013 la Dirección Provincial del INSS dictó resoluciones en virtud de las cuales declaró la existencia de responsabilidad empresarial por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el accidente sufrido por los indicados trabajadores y, en consecuencia, se impuso a ELSUR un recargo del 30% en las prestaciones percibidas por D. Clemente , D. Andrés y D. Armando ; interpuesta reclamación previa, las mismas fueron desestimadas por resoluciones de 11/03/2014, quedando así agotada la vía administrativa.

8.- En cumplimiento de las resoluciones dictadas por el INSS, la actora abonó en concepto de recargo de prestaciones los siguientes importes (documento 2 de la actora): - A D. Armando las cantidades de 87.000,95 euros y 10.061,28 euros.

- A D. Andrés la cantidad de 5.121,23 euros.

- A D. Clemente la cantidad de 1.293,03 euros.

9.- El Juzgado de lo Social nº3 de Almería y el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería tuvieron ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias en las que sobrevino el accidente laboral del que trae causa las resoluciones aquí impugnadas con motivo de las acciones de reclamación de indemnización de daños y perjuicios formuladas por dos de los trabajadores lesionados como consecuencia del referido accidente (D.

Clemente y D. Andrés ) en sentencias de fechas 9/05/2014 y 21/09/2015, respectivamente; siendo la primera de ellas firme al haber sido desestimado el recurso de suplicación contra la misma interpuesto por Sentencia de la Sala de lo Social de Granada del TSJA de 12/02/2015.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Andrés Y Armando , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Ejido (ELSUR) y deja sin efecto las resoluciones de los Organismos demandados, INSS y TGSS por las que se les imponía el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, en cuantía del 30%, como consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo y de las que traen causas las lesiones sufridas por los trabajadores codemandados. En aras de lo postulado, en el primer motivo solicita la modificación histórica para, en el segundo, realizar el reproche jurídico fundando lo que postula. La parte opositora al recurso, por el contrario, se opone a su éxito si bien, con carácter previo hace uso de la posibilidad que le otorga el Art. 197.1 de la LRJS por lo que, en primer lugar, ha de analizarse el mismo. Sabido es que dicho precepto dispone: 1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior............

Bien es cierto que la nueva LRJS amplía las posibilidades de actuación del impugnante del recurso en línea con lo que habían venido resolviendo los tribunales, de modo que ahora se puede solicitar no solo la inadmisión del recurso, sino también la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y la estimación de alguna excepción opuesta en el acto del juicio y desestimada por aquella. Pero aun siendo ello así y aunque resulte obvio reseñarlo, existe una diferencia esencial entre la posición del recurrente y la del impugnante, pues la finalidad del escrito de impugnación no es otra que lograr la confirmación de la resolución recurrida, ya sea por los mismos argumentos expuestos en ella, ya por hechos nuevos o por fundamentos jurídicos diferentes. Pero lo que nunca se podrá solicitar por este cauce es la revocación del fallo y su sustitución por otro, pues en tal caso 'se estaría dando lugar a un nuevo recurso no previsto legalmente y distorsionador del sistema impugnatorio establecido en la Ley' ( STC 227/2002, de 9 diciembre ). Dicho lo cual, se aduce en éste motivo que no se dan los requisitos y causas que motivan el recurso de Suplicación sin que, de sus razonamientos, pueda evidenciarse la existencia de tal motivo como vehículo para confirmar la sentencia de instancia. No choca, como se concluye en ésta cuestión previa, con los limites que el orden publico procesal impone y la afirmación que dice subyacer en el mismo es obtener un juicio mas adecuado a sus particulares intereses sobre la base de una nueva valoración del material instructorio del pleno en clave de especulación analítica sometiendo a critica la convicción alcanzada por el Juzgador de Instancia. Dicho lo que antecede es evidente que éste motivo, frontispicio de la oposición, ha de ser rezado por cuanto el Recurso de Suplicación tiene como finalidad, piénsese en el rt 193 y los cauces que ofrece a quien recurre, analizar en un a modo cuasi casacional lo decidido en el proceso de instancia en que el social consiste y ello a través de unos cauces procesales delimitados y que, en éste caso, se han cumplido. Esta cuestión previa no puede tener feliz acogida.

Segundo.- Entrando a conocer el que ha sido formalizado por los trabajadores se pretende, en un primer motivo, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia con la finalidad que, a la vista del documento foliado como 187 de los autos que plasma un determinado punto del acta elaborada por la Inspección de Trabajo, exprese lo siguiente: 'Los trabajos realmente llevados a cabo no estaban previstos en el correspondiente Plan de Seguridad y Salud que ELSUR elaboró, no obstante lo cual la empresa permitió que se realizaran y respecto de los que además, no efectuó ningún seguimiento y control en cuanto a su ejecución'.

Ha lugar a dicha adición desde el momento que refleja un dato objetivo, constatado por la Inspección de Trabajo con los efectos que, a éstas actas, le es atribuido por Ley.

Tercero.- En el que se segundo de sus motivos, por el cauce de la letra c) del Art. 193 de la LRJS denuncia la infracción del Art. 123 de la LRJS y de la Jurisprudencia aplicable. Se dispone en dicho precepto, bajo la rubrica ' recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional', que '1.todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador' y es éste recargo de prestaciones, en su cuantía mínima, el que se impone por el INSS y se revoca por la resolución judicial. Los trabajadores recurren dicha decisión entendiendo que se dan la base para su imposición ante la ausencia de vigilancia y control de aquella empresa, ELSUR que es titular de la obra en que el accidente se produjo y a cuyo cargo estaba la vigilancia y seguimiento de las instalaciones deportivas al tener encomendada la obra denominada 'Gradas y vestuarios del campo de fútbol de Sta Maria del Águila promovida por el Ayuntamiento del El Ejido que es propietario de dicho campo deportivo.

Pues bien, ésta Sala, a la vista de la enorme cita de sentencias, penales y civiles que ha suscitado el accidente del que deriva la pretensión que ahora analiza, ha de partir de un punto inicial cual es la inexistencia de cosa juzgada en su sentido negativo por cuanto, el bien jurídico protegido en uno y otro ordenamiento, Código Penal y Legislación Social, son de distinta índole y es que no puede olvidarse que ni aquella cosa Juzgada y, ni tan siquiera el principio non bis in idem, se pueden acoger cuando las distintas Jurisdicciones enjuician el mismo hecho pero desde los prismas competenciales que le son propios y excluyentes. En dicho orden de cosas ha de insistirse que estamos ante bienes jurídicos diferenciados donde, ciertamente, la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo pueden haber sido causa del siniestro pero en el proceso penal se enjuicia la participación en los hechos, dolosa o imprudente, de los investigados, en el Civil (aún cuando conozca de las pretensiones la J Social) las indemnizaciones que procedían para reparar -en lo posible- los daños causados a las victimas en un accidente de trabajo y en éste caso se trata de materia de seguridad social cuyo conocimiento se atribuye al Orden Social de la Jurisdicción pues lo que se enjuicia es la infracción de determinadas prevenciones de seguridad e higiene en el trabajo. Tan dispares bienes jurídicos protegidos conllevan la imposibilidad de apreciar éste motivo en su aspecto negativo pero no, como se dirá y es por lo que ha sido objeto de exposición, en aquel positivo o que actúa a modo prejudicial cuando ha de parirse, lo que es el caso, de un probado devenir de los hechos y así constan en resolución judicial que ha ganado firmeza.

La mera lectura del precepto aplicado, Art. 123 de la LGSS , ya da contestación a lo expuesto cuando dispone: 'la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'. Como ésta Sala ha mantenido en otras muchas sentencias y analizando el precepto que se dice conculcado, dispone en su num. 2 que la responsabilidad en dicho recargo recae sobre el empresario infractor. Literalmente se dice en la norma que ' la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla'. En éste orden de cosas ha de precisarse el contenido de la jurisprudencia de nuestro alto tribunal que en su sala IV, constituida en Sala General, analiza el alcance, naturaleza y efectos de éste recargo prestacional a que se refiere el precepto de la LGSS que se dice violado. La jurisprudencia unificada ha trazado las siguientes líneas generales básicas: a) el recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente (entre otras, SSTS IV 20-iii-1997 -recurso 2730/1996 , 11- vii-1997 -recurso 719/1997 b) se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, ss TS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 , 7-ii-1994 - recurso 966/1993 , 8-ii-1994 - recurso 3760/1992 , 9-ii-1994 -recurso 821/1993 , 12-ii-1994 -recurso 293/1993 , 20-v-1994 -recurso 3187/1993 ).

c) se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( STS 6- v-1998 -recurso 2318/1997 d) en orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', y éste es el empleador del trabajador pues, como se tiene por probado, es solo su conducta la que se incardina la responsabilidad cuasi objetiva por la que se sanciona a quien, como el, no ha observado las normas exigibles en la prevención de riesgos laborales.

Ciertamente que la Magistrado ha tenido en cuenta el alcance de dicho incumplimiento, mínimo, por cuanto la cuantía se corresponde su limite inferior.

Dicho lo anterior, éste Magistrado, haciendo aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada a que se hizo referencia, ha de traer a colación la propia sentencia de la que fue Ponente y que conoció de la indemnización de daños y perjuicios, acción civil compatible con la de seguridad social que ahora se analiza, y expresaba en la sentencia dictada en el Rollo de la Sala 2393/14 , FJ, que '.....Y es que no se tiene como probado que exista modificación alguna del proyecto que se haya traducido en lo que es 'mala ejecución' del que estaba proyectado y, en éste caso, son los técnicos de la empresa constructora, Elsur, los que han llevado a cabo o debían de estar atentos a que las operaciones de las placas de anclaje de la estructura metálica a los pilares de hiciera de forma correcta.....para seguir, en su FJ Quinto, analizado el recurso que, contra la sentencia de instancia que se pronunciaba sobre la responsabilidad civil de la Empresa Elsur en éste suceso, expresando que ' ........Y es que no se tiene como probado que exista modificación alguna del proyecto que se haya traducido en lo que es 'mala ejecución' del que estaba proyectado y, en éste caso, son los técnicos de la empresa constructora, Elsur, los que han llevado a cabo o debían de estar atentos a que las operaciones de las placas de anclaje de la estructura metálica a los pilares de hiciera de forma correcta.

Es decir, el técnico del Ayuntamiento solo hizo constar en el libro de ordenes lo convenido entre el, la jefa de obras de la empresa ELSUR y el representante de la subcontratista, Estructuras Belmonte, la modificación del proyecto en aquella parte en que se decidió que los pilares de cemento en que había de apoyarse la estructura metálica fueran cuadrados, de 40 cms X 40 cms, en lugar de redondos de 40 cms de diámetro y ello al comprobarse que las placas de anclaje a dichos pilares no eran redondas sino cuadradas. Luego las instrucciones reflejadas en el libro de ordenes (HP 6) convenidas por el Arquitecto Municipal y los Técnicos Ejecutores de la obra fueron correctas y, lejos de entenderse fueran causa del accidente, aparecen como acomodadas a lo que era su función. Pero es la colocación de las referidas placas de anclaje, que tenían que realizarse conforme a lo previsto en el hecho probado sexto, la que provoca el accidente por cuanto, una vez puestas y realizados en ellas los taladros en los que tenían que colocarse los pernos, se observó que de los pilares sobresalía el entramado de hierros que conforman el propio forjado y, en lugar de utilizar los pernos previstos por la dirección de obra, se decisión utilizar los hierros que sobresalían para anclar a ellos las placas que tuvieron que se agujereadas para hacer coincidir sus orificios con los de los hierros que sobresalían de cada pilar y que tenían unas dimensiones de 12 y 16 mm motivaron que los agujeros que se hicieron en las placas, de 16 y 20 mm, no ajustaban de forma exacta a ellos precisándose soldar la placa a los referido hierros pero sin llevar a cabo soldadura total entre ambos elementos y si puntos de soldadura para realizar dicha fijación. Es pues una operación de ejecución de obra, a la que es ajena el Director de la misma, no constando le fuera puesto en su conocimiento dichas operaciones de ejecución que, por el contrario, si conocían los técnicos de las dos empresas, la que materializaba la obra (Estructuras Francisco Belmonte SL) y el de la contratista Elsur. La citada empresa contratista ELSUR es responsable de los trabajos de ejecución del proyecto que, bien por sus propios empleados bien a través de aquellos de Cias por ella Subcontratadas, se producen en la realización de la obra que le ha sido adjudicada. En éste sentido habría que analizarse la relación de causalidad en el siniestro y, en torno a la misma, es conocida la doctrina de nuestro TS que, en cuanto a ella la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ), y que es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ). Y éste es el caso por cuanto, ésta (así dice aquella sentencia) es la solución que recoge la decisión judicial combatida (en aquel caso que sigue, en cierta medida, la doctrina del TS y de ésta misma Sala siendo de destacar, entre aquella del Alto Tribunal, la de 11 mayo 2005 que, analizando los preceptos reguladores de las prevenciones para salvaguardar la salud e integridad de los trabajadores y huyendo de la responsabilidad objetiva, acoge que el deber de vigilancia que, en estos casos, no implica 'la exigencia de un control máximo y continuado' pues, si así fuera, la descentralización, que es legítima como técnica organizativa, devendría 'ineficaz', pero justifica la responsabilidad civil. Y es el caso que el supuesto analizado tanto la contratista como la subcontratista incurren en ésa responsabilidad que se les imputa en la resolución judicial y que se traduce en la condena de los daños y perjuicios ocasionados pues una y otra son conocedoras de la infracción de normas de seguridad en el trabajo desde el momento que realizan o ejecutan unas operaciones de anclaje de estructuras enormemente pesadas sin atenerse a ordenes de la dirección que redactó el proyecto y sin realizar todas aquellas actividades, anclaje y soldadura total de los hierros a la plaza que habría de soportar el peso de la cubierta, que hubiesen evitado el accidente del que, de todo punto es ajeno el director del proyecto y si responsables los técnicos, entre ellos en de la Empresa Elsur, ejecutores del mismo.....y seguía dicha decisión 'La citada empresa contratista ELSUR es responsable de los trabajos de ejecución del proyecto que, bien por sus propios empleados bien a través de aquellos de Cias por ella Subcontratadas, se producen en la realización de la obra que le ha sido adjudicada.

Cuarto.- Abundando en lo anterior, en éste nuevo aspecto de la responsabilidad empresarial, la Sala ha de partir de la base de aquella 'deuda de seguridad' y retomar la consolidada jurisprudencia iniciada por STS (Pleno), de 30-06- 2010 (Rc. 4123/08 )EDJ 2010/201558, se insiste en STS 09-06-2014 (Rc.

871/12 ) EDJ 2014/106576 en que puesto que el empresario es deudor de seguridad, para enervar su posible responsabilidad en relación con riesgos profesionales, tiene que acreditar haber agotado toda diligencia exigible para evitar dicho riesgo, por lo que procede imponer el recargo de prestaciones del art. 123 LGSS EDL 1994/16443, cuando consta probado que existía normativa de prevención de riesgos laborales en relación con la exposición a ámbitos en el periodo temporal en que el trabajador prestó servicios sometido a dicho riesgo y que dicha normativa no fue cumplida por la empresa. Y es que, se insiste, mantiene nuestro Alto Tribunal que 'Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ). Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que el punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» ( art. 4.2.d)) y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8/Noviembre (EDL 1995/16211)), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 - rcud 4403/00 , ya citada); por lo que, derivadamente, existiendo... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas».

Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que no puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) y destacando, como punto esencial, que la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que 'Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ((EDL 1995/16211)«... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL «La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ) ).

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, sin que lo anterior comporte la aplicación en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

Pues bien, dicho lo anterior, de los hechos probados de la sentencia, tal y como han quedado redactados, no queda evidenciado dicho caso fortuito, ésa culpa exclusiva de la victima, ni la fuerza mayor que, como se ha dicho, excluirían la obligación indemnizatoria por la que se ha actuado.

Finalmente, exponer que tomando como punto de partida aquella resolución de la Sala, antes transcrita en parte y en la que se daba repuesta conociendo de una indemnización de daños y perjuicios derivados de este mismo accidente , queda evidenciado que la empresa principal, ELSUR ha de responder del recargo de prestaciones solicitado desde el momento que se dan los siguientes presupuestos: 1º.- Es la empresa principal de la obra, con la que contrata el Ayuntamiento propietario del campo. Ella es la responsable de la vigilancia y control de las obras realizadas por las empresas que subcontrata y es patente que, en una de las operaciones ejecutivas de la cubierta y su unión a los pilares, no estaba realizada de forma 'definitiva y correcta' pues, de haberse llevado a cabo las operaciones de sujeción propias y correspondientes, no se hubiese desprendido la cubierta y causado el perjuicio que, en su día fue indemnizado. Poco importa, como se dirá, que los accidentados no hayan sido trabajadores de forja o encargados de las soldaduras y forjados, se trata de trabajadores de la obra aun cuando en ramo de la construcción diferente, en éste caso albañiles, pues la obra contratada es un todo y el deber de vigilancia y seguridad que correspondía a la principal se extiende a todo aquel operario que tiene funciones relacionadas con el objeto de la contrata/subcontrata.

2º.-Pero es que, con independencia de ello, en éste caso se trata de una omisión de un deber de cuidado de aquella empresa principal que, conocedora de que las operaciones de ejecución de forjados y cubiertas eran provisionales, permite el acceso al campo de fútbol que era su lugar de trabajo de otros trabajadores y no procura que personal de la empresa que tiene subcontratada para albañilearía, aquella a la que dos trabajadores pertenecen dado que el tercero es de la propia Elsur, se coloquen bajo la cubierta que, en su desplome, provoca el resultado lesivo.

Aun cuando estuviese vallado el perímetro es lo cierto que los trabajadores de albañilería que trabajaban en el campo no tienen dificultad en acceder a las gradas cubiertas para desayunar lo que, en modo alguno se hubiese producido si un empleado o encargado de la empresa principal hubiese estado en el lugar y ejecutado las ordenes de seguridad precisas para evitar el peligro de que la marquesina, que aun no estaba finalizada en su colocación, cediese y provocase el accidente.

Por todo lo que antecede, con estimación del recurso, ha de revocarse la sentencia que se aparta de lo expuesto.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Andrés Y Armando contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 9 de enero de 2017 , dictada en proceso en materia de seguridad social iniciado a instancias de aquéllos contra Clemente , Andrés , INSS., TGSS., Armando Y FRATERNIDAD MUPRESPA debemos, revocando dicha resolución, absolver a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas por lo que han de mantenerse las resoluciones de recargo de prestaciones que la sentencia combatida anula.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2002/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2002/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.