Sentencia SOCIAL Nº 825/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4432/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 4432/18 (A) Sentencia nº 825/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMAS SRAS /ILTMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 825/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Fraternidad Muprespa, contra la sentencia del Juzgado de
lo Social nº 2 de Cádiz, en sus autos núm 473/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA
ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Fraternidad Muprespa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , Tesorería General de la Seguridad Social y Dª Elisabeth , sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de junio de 2018 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO .- la sra Elisabeth ,nacida en 1971, que pertenece al régimen de Autónomos tuvo accidente de trabajo el 30.1.14 con recaída el 21,1014 y el INSS le reconoce IP Total el 26.1.16,derivada de ATºla Profesión que aparece en el Dictamen del EVI es Agentes Comerciales y en el Informe medico de evaluación de Incapacidad: Agentes comerciales.



SEGUNDO .- .-El Dictamen Propuesta del EVI de 22 de enero de 2016 e Informe Médico de Síntesis de 20 de enero de 2016: Cuadro Clínico Residual: ' Hernia de disco cervical C5-C6 con estenosis foraminal izquierda. -IQ Discectomía más artrodesis hernia disco cervical C5-C6. Fractura de maléolo peroneo derecho el día 11/07/2015' Limitaciones Orgánicas y Funcionales: 'Deficiencia osteoarticular de raquis cervical grado # (sintomatología constante que no cede totalmente a pesar de tratamiento realizados: Farmacológico/ Quirúrgico. Limitación movilidad superior al 50% y balance muscular aceptable).'

TERCERO .-a.-Los servicios médicos de la Mutua entendían que : .-No existen alteraciones neurológicas consecuentes a la mielopatía cervical, exceptuando una hiperreflexia universal.

- No existen déficits motores, no amiotrofias ni fasciculaciones.

- No existen déficits sensitivos.

- En RM practicada en el SPS se informa de ausencia de recidivas de hernias.

- En el estudio eléctrico practicado únicamente se informa de un pobre reclutamiento C5-C6 izquierdo y C6 derecho.

- Si alteraciones en el estudio de la vía coronal posterior que pudiera afectar a los miembros inferiores.

- No precisa tratamiento neurológico ni traumatológico.

b.- La Mutua entendían que la paciente era poco colaboradora en la exploración de la Unidad de columna cervical;y tampoco en el estudio de biomecánica(Clínica Axis de Málaga) c,.- la sra Elisabeth sí refería pérdida d e fuerza en manos y caídas ocasionales

CUARTO .-La Sra Elisabeth padecía: mielopatía en área focal como señala la resonancia;y no pérdida de fuerza en las manos ; deficit en raquis cervical nivel 3 de 4 con sintomatología constante que no cede totalmente a pesar de tratamientos realizados:farmacológico y quirúrgico;Por ello, limitada en mas del 50% de esa movilidad;balance muscular aceptable;había irradiación a miembros superiores y para deambular o conducir.

Cuando la explora el INSS había parestesias de 3º,4º y 5º dedos.

Le aconsejan el 13.6.16 abstenerse de: coger pesos,bipedestación estática prolongada,conducción vehículos tiempo prolongado

QUINTO .- En julio de 2015 tuvo fractura de maleolo peroneo derecho- El 3.5.16(dc. 7 de la documental de la Sra Elisabeth ) la TGSS comunica a la sra Elisabeth ,contestando a escrito que tiene alta 1.1.2007 a 31,7,14 Comercio menor aparato médico ortopédico. E 1,1,2008 a 31,7,2014:Agentes comerciales; de 1.9.14 a 31,3,2016 Agentes comerciales.

El 14.5.2009 tuvo accidente dónde se dice que ocurre:'Al bajarse del coche para entregar material fungible para un centro médico no vi el escalón de la acera y caí apoyando todo el peso del cuerpo y material que levaba sobre la mano derecha.

En el de 30-1-14 el parte señala que ocurre en desplazamiento en su jornada,en rotonda, y como actividad se indica Comercio al por menor aparatos médicos ortopédicos,agentes comerciales tanto d ella Cuenta de Cotización como d ella actividad principal del centro de trabajo-

SEXTO .- En las hojas de consulta de Afiliado-vida laboral la trabajadora de 'Autónomos' consta en CNAe52481 Comercio al por menor y 4778 Otro Comercio al por menor Y también en el CNAE 4618INtermediarios SÉPTIMO .-El 18.12.17 el Evi en revisión, mantiene la IPT de ATº para Agente Comercial: osteoarticular 2-3 de 4( parestesias MSI,coger pesos, limitada bipedestación y conducción prolongadas; oncológica 1 de 4.

resolución de 13.2.18

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Fraternidad Muprespa, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de suplicación lo interpone la Mutua de Accidentes de Trabajo 'La Fraternidad', al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley General de la Seguridad Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que impugnaba la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26 de enero de 2.016, que reconoció a la demandada Dª. Elisabeth , la prestación de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual de agente comercial, derivada de accidente de trabajo por padecer: hernia discal C5-C6 con estenosis foraminal izquierda, intervenida quirúrgicamente practicando una discectomía más artrodesis, con mielopatía cervical en área focal y fractura del maléolo peroneo derecho el 11 de julio de 2.015, que le produce una deficiencia osteoarticular el raquis cervical grado 3/4, con sintomatología constante que no cede totalmente a pesar del tratamiento realizado, limitación en la movilidad cervical superior al 50% y balance muscular aceptable, parestesias en los dedos 3º, 4º y 5º y pérdida de fuerza en manos, pretendiendo que se deje sin efecto el reconocimiento de esta prestación o subsidiariamente que se le reconozca una incapacidad permanente parcial.

En primer lugar solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social , que se modifique el hecho probado 2º de la sentencia que se refiere al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades y el Informe Médico de Síntesis, para que se supriman las dolencias constatadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y se transcriba únicamente la evaluación clínica laboral declarando que está 'limitada para actividades de alto y/o moderado requerimiento físico y/o aquellas que supongan posturas forzadas del raquis afecto', revisión que no podemos aceptar al haber hecho constar el Magistrado de instancia las limitaciones físicas que padece la trabajadora en el hecho probado 4º de la sentencia, siendo ambas redacciones contradictorias.

Como hemos declarado reiteradamente para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Seguidamente pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 3º, en el que figura el cuadro de dolencias reconocidos por la Mutua y se declare que 'Los servicios médicos de la Mutua entendían que tras las pruebas médicas efectuadas (septiembre de 2.015 y enero de 2.016, unidad multidisciplinaria de columna), así como la EMG, no se determinan lesiones o hallazgos incapacitantes', revisión que tampoco podemos admitir por tratar de incluir en el relato fáctico una valoración de las dolencias que afectan a la demandada, y no una descripción de las mismas.

En consecuencia, pretendiendo la Mutua recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, y la introducción, no postulada, de la conclusión antes transcrita, además es improcedente, puesto que como esta Sala tiene declarado con reiteración, la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo', pero no es función del perito médico; no son de su competencia sino del Juzgador al ser conceptos jurídicos que, por lo mismo, traspasan el ámbito estricto de la finalidad de aquél, que es dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, el describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes, por lo que tales expresiones en informe pericial médico carecen de todo valor', en consecuencia debemos denegar las revisiones solicitadas y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado, la Mutua de Accidentes de Trabajo alega en su recurso, al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la violación del artículo 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo que se deje sin efecto en reconocimiento de la incapacidad permanente total definida en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.', pretendiendo que se deje sin efecto el reconocimiento de la prestación o subsidiariamente se reconozca a la trabajadora demandada una incapacidad permanente parcial.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , que aunque referida a la legislación anterior contiene doctrina aplicable al caso por ser el concepto de incapacidad permanente total idéntico, en las que declara que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma.

Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. '.

Para evaluar las secuelas derivadas de un accidente de trabajo, la jurisprudencia utiliza dos criterios básicos: a) la severidad fisiológica de la lesión; y b) los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral de la trabajadora, matizados por las circunstancia personales, tales como la edad de la trabajadora y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, pues la prestación compensa la disminución de la capacidad laboral por causa de un accidente de trabajo que reduce la capacidad de ganancia de la trabajadora, por ello se califica como incapacitante la lesión que determina un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para ejecutar el trabajo habitual, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo.

En el presente caso, las dolencias que padece la trabajadora demandada le impiden y dificultan el desempeño eficaz de su actividad profesional de agente comercial, tras relacionar el conjunto de limitaciones físicas que padece con los cometidos propios y característicos de esta profesión, conforme al principio de profesionalidad que impera en materia de reconocimiento de las prestaciones por incapacidad permanente, al tener dificultades para deambular y conducir, debiendo abstenerse de la bipedestación estática y de la conducción prolongada de vehículos, actividad que es necesaria para el desempeño de las funciones del agente comercial , lo que supone una merma importante de su capacidad laboral para ejercer esta profesión, que se caracteriza por la comercialización de productos a clientes diversos a través de entrevistas personales en los centros de trabajo, que exigen la conducción para trasladarse de un lugar a otro, teniendo también limitada la capacidad para la bipedestación prolongada necesaria para el comercio al por menor de productos de ortopedia, actividad que también realiza al presentar una limitación a nivel cervical 3/4 que le impide la sobrecarga ligera en ese segmento.

Por lo expuesto, procediendo declarar la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece la trabajadora 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador y un grado intenso de tolerancia del empresario' ( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979 , 6 de febrero de 1.987 , 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988 ), circunstancias que concurren en el presente caso, en el que la lesión sufrida impide realizar a la demandada las actividades propias de su profesión de agente comercial, debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO 'LA FRATERNIDAD', contra la sentencia dictada el día 28 de Junio de 2.018, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO 'LA FRATERNIDAD' contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Elisabeth y confirmamos la sentencia en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Se advierte a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO 'LA FRATERNIDAD', que para recurrir será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla al demandante durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del secretario.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.