Sentencia SOCIAL Nº 826/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1352/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0012743
Procedimiento Recurso de Suplicación 1352/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Seguridad social 281/2019
Materia: Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1352/19
Sentencia número: 826/20
G.
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1352/19 formalizado por el Sr. Letrado D. JAIME TOMÁS AZORÍN en
nombre y representación de Dª. Irene contra la sentencia de fecha 11-7-19, dictada por el Juzgado de lo Social
número 26 de MADRID, en sus autos número 281/19, seguidos a instancia de Dª. Irene contra el INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación
por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Irene , nacida el NUM000 de 1962 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene la profesión habitual de Auxiliar de Enfermería de Geriatría (5611.03) y fue declarada afecta a incapacidad permanente total para su profesión habitual por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18 de diciembre de 2017, con el cuadro residual: -Persistencia de cervicobraquialgia d crónica, con limitación movilidad cervical. Pendiente IQ. Adenocarcinoma acinar plumón G2 (T2a pn0), intervenido octubre 2016. Ç Persistencia de cervicobraquialgia d crónica, con limitación movilidad cervical. pendiente IQ. Adenocarcinoma acinar plumón G2 (T2a pn0), intervenido octubre 2016.No signos progresión/recidiva. Pequeña cantidad derrame pleural loculado.

(Del expte admivo)

SEGUNDO.- Se inició la vía administrativa de revisión ante la Dirección Provincial del INSS sobre incapacidad permanente, quien por resolución de fecha 31 de octubre de 2018, resolvió no declarar a la actora afecta a grado incapacitante alguno, al haber experimentado una sensible mejoría y recuperación de su capacidad laboral.

(Del expediente administrativo)

TERCERO.- La demandante (diestra) padece el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen a continuación: -Trastorno ansiodepresivo. Hipoteriodismo primario en tto. Adenocarinoma Pulmón G2 (pT2a.pNo), intervenido en octubre 2016, sin signos de recidiva tumoral. Discopatía Cervical y Hernia C5-C6, tratada con Rizolisis en Septiembre 2017, sin seguimiento en Traumatologia ni tratamiento desde octubre 2017 y balance articular completo. Diverticulosis aguda intervenida en junio de 2018 (sigmoidectomía y resección intestinal, apendicectomía con cicatriz en buen estado sin hernia ni eventración. Lesion subepitelial (nódulo) en fondo gástrico, sugerente de GIST, en seguimiento en digestivo y sin indicación de tratamiento.

-Poliintervenida a nivel abdominal, portadora de malla, patología oncológica sin evidencia de recidiva, cervicalgia crónica con BA completo, Síntomatología ansiosodepresiva cronificada. Hipotiroidismo bien controlado.



CUARTO.- Se ha agotado el trámite de reclamación previa, que fue desestimada por Resolución expresa de citado Organismo de fecha 19 de febrero de 2019, que confirma el pronunciamiento inicial.

(Del expediente administrativo)

QUINTO.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora inicial de la prestación ascendería a 755,98.-€.

(Hecho no controvertido)

SEXTO.- Desde el 1-10-2018, la actora ha desarrollado actividad laboral (no consta qué profesión) en las empresas y periodos: Extel Contact Center, S.A.U. 5-12-2018 a 20-12-2018, Atlas Servicios Empresariales 10-1-2019 y 29-1-2019 a 14-2-2019 y JT Hiring Empresa de Trabajo Temporal, 1-3-2019 a 7-3-2019.

(De la Vida Laboral aportada en el ramo de la actora e interrogatorio de parte).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda en materia de incapacidad permanente (revisión de grado) formulada por Irene contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmo la Resolución Administrativa impugnada y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28-11-19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 2-9-20 señalándose el día 16-9-20 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 26 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de ser declarada en situación de incapacidad permanente total.

La sentencia recurrida declara probado que la actora tiene como profesión habitual la de Auxiliar de enfermería de geriatría.

Dicha demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 diciembre 2017.

Tal declaración se basó en menoscabos consistentes en: persistencia de cervicobraquialgia crónica, con limitación de la movilidad cervical. Pendiente de intervención quirúrgica. Adenocarcinoma acinar pulmón G2 intervenido en octubre de 2016. No signos de progresión/recidiva. Pequeña cantidad de derrame pleural loculado.

Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se procedió a revisar de oficio la situación de la doctora, dictándose resolución de 31 octubre 2018 por la que se acordó no declarar a la demandante afecta de grado incapacitante alguno, al haber experimentado una sensible mejoría y recuperación de su capacidad laboral.

En el ordinal fáctico tercero se recogen los menoscabos que actualmente presenta la demandante, consistentes en: -Trastorno ansioso depresivo. Hipotiroidismo primario en tratamiento. Adenocarcinoma de pulmón G2 intervenido en octubre de 2016, sin signos de recidiva tumoral. Discopatía cervical y hernia de C5-C6 tratada con rizolisis en septiembre de 2017, sin seguimiento en Traumatología ni tratamiento desde octubre de 2017, y con balance articular completo. Diverticulosis aguda intervenida en junio de 2018. Lesión subepitelial en fondo gástrico, sugerente de GIST, en seguimiento en Digestivo y sin indicación de tratamiento.

-Poliintervenida a nivel abdominal, siendo portadora de malla, con patología oncológica sin evidencia de recidiva. Cervicalgia crónica con balance articular completo. Sintomatología ansiosodepresiva cronificada.

Hipotiroidismo bien controlado.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida otorga superior fiabilidad y credibilidad al informe médico del facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5 octubre 2018, por encima de los demás informes médicos obrantes en las actuaciones.

Considera dicha sentencia que las patologías que motivaron la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total (carcinoma de pulmón y hernia discal cervical) han experimentado mejoría, siendo que en relación con el carcinoma se le practicó intervención quirúrgica y ha seguido tratamiento, sin presentar recidiva; y en cuanto a la hernia discal cervical, también se ha producido mejoría tras la rizolisis practicada. Por todo ello concluye que en el momento actual la demandante no se encuentra impedida para su profesión habitual.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico sexto para añadir que la demandante con posterioridad a 1 octubre 2018 ha desarrollado actividad laboral en diversas empresas con unos determinados coeficientes de parcialidad.

La solicitud se considera irrelevante o no determinante para el signo del Fallo, toda vez que es hecho de que la demandante haya realizado actividades laborales a tiempo parcial no significa que se encuentre impedida para desempeñar su profesión habitual. Por tanto, se desestima el motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 y 194-1-b) así como 200 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Señala al respecto que, al tratarse de una revisión por mejoría, la carga de acreditar la mejoría del estado de la demandante no competería a ésta, sino a la entidad gestora. Añade que en el presente caso no existiría ningún informe médico de COT (siglas que al parecer se refieren a Cirugía Ortopédica y Traumatología) sobre la patología cervical con posterioridad a octubre de 2017, tal como vendría a reconocer en su fundamentación jurídica la sentencia de instancia, a pesar de lo cual dicho órgano judicial ha considerado que se ha producido mejoría en relación con ese cuadro patológico.

El motivo debe desestimarse, toda vez que la consideración efectuada por la sentencia de instancia en orden a que no consta tratamiento tras la rizolisis practicada no es la razón sustancial por la que se desestima la demanda, sino que ello se hace sobre la base de un razonamiento general según el cual la situación actual de la actora es compatible con el desempeño de las principales tareas de su profesión habitual.



CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 y 194-1-b) y 4 (a tenor de la disposición transitoria vigesimosexta) de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que los menoscabos que padece la demandante continuarían siendo impeditivos para toda profesión u oficio, y ello a pesar de la supuesta mejoría que la sentencia recurrida considera producida en relación con las afecciones de carcinoma de pulmón y hernia discal cervical, toda vez que los menoscabos que actualmente presenta la demandante seguirían siendo impeditivos para el desempeño de su profesión habitual.

Pues bien: la sentencia recurrida ha acogido el contenido del informe médico del facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5 octubre 2018. Dicho informe obra a folios 56 y 57 de las actuaciones.

En tal informe se recoge que, en relación con el adenocarcinoma acinar de pulmón, no se ha producido progresión ni recidiva tras la intervención quirúrgica practicada. Por tanto, se trata de una situación calificable objetivamente de mejoría, pues cuando la demandante hubo sido declarada en situación de incapacidad permanente total la intervención quirúrgica en relación con dicha patología se encontraba reciente, de modo que la desaparición de dicho adenocarcinoma sin producirse ulterior recidiva (a pesar del tiempo transcurrido) constituye en principio una mejoría.

En relación con la hernia discal cervical (de C5-C6), tal afección se hallaba pendiente de intervención quirúrgica cuando se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total. En relación con dicha patología, el informe acogido por la sentencia de instancia indica (a folio 56-vuelto) que fue revisada en consulta de Traumatología por última vez en octubre de 2017, siendo que finalmente no ha sido intervenida quirúrgicamente, pero sí fue objeto de rizolisis (técnica no invasiva para abordar el dolor a través de punciones en la zona a tratar) en el año 2016, habiendo experimentado mejoría y presentando balance articular completo en columna cervical.

Por tanto, la situación de mejoría objetiva debe confirmarse también en relación con esta dolencia.

No obstante, es preciso valorar si, a pesar de la mejoría experimentada en relación con dichas patologías, la demandante se encuentra actualmente capacitada o no para el desempeño de su profesión habitual de Auxiliar de enfermería de geriatría.

El referido informe médico del facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades acogido por la sentencia recurrida señala que, además de las patologías anteriormente indicadas, la demandante presenta trastorno ansioso depresivo e hipotiroidismo primario, hallándose actualmente controladas tales patologías por su médico de atención primaria.

Asimismo parece enfermedad pulmonar obstructiva crónica con obstrucción leve; diverticulosis aguda de la que ha sido intervenida quedándole cicatriz abdominal de laparotomía en línea media en buen estado, sin hernia ni eventración; y una lesión subepitelial en fondo gástrico sugerente de GIST que no consta le produzca actualmente efectos limitantes para el trabajo.

Pues bien, las referidas patologías de trastorno ansioso depresivo e hipotiroidismo primario (actualmente controladas por su médico de atención primaria), EPOC con obstrucción leve, diverticulosis aguda (de la que ha sido intervenida quedándole sólo cicatriz abdominal en buen estado) y lesión subepitelial en fondo gástrico sugerente de GIST no consta sean impeditivas para el desempeño de su profesión habitual, ya que no le impiden realizar las actividades básicas de ésta, al no constar que se traduzcan en mermas o limitaciones funcionales relevantes.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por doña Irene frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 26 de Madrid de fecha 11 de julio de 2019, en autos nº 281/2019 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 1352-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 1352-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.