Sentencia SOCIAL Nº 828/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2287/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CL

SENT. NÚM. 828

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a cinco de Mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2287/21, interpuesto por Dª Tarsila contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 7.6.21, en Autos núm. 382/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Tarsila en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 7.6.21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO TOTALMENTEla demanda interpuesta por Tarsila contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, manteniendo la base reguladora y porcentaje de la prestación fijada por el INSS.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' ÚNICO.- la parte actora, Tarsila, tiene reconocido una prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por resolución de fecha 14/10/2019 donde se establece una base reguladora de 1635,53 €, aplicando un porcentaje de 48,25% sobre la misma con un coeficiente global de parcialidad de 96,52%.

La parte actora, nacida el NUM000/1950 ha cotizado 4794 días.

Se ha agotado la vía administrativa.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Tarsila, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y mantiene la base reguladora y porcentaje de la prestación fijada por el INSS.

SEGUNDO.-En el único motivo de recurso se solicita la revisión de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas en la sentencia de instancia y en concreto se alega la infracción de los artículos 195.3 y 197 de la LGSS, artículo 3.1 del Cc, artículo 247 de la LGSS y artículo 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio para la aplicación de la Ley 24/1972 de 21 de junio, en materia de prestaciones del régimen general de la seguridad social. En concreto el recurso de suplicación no cuestiona la base reguladora reconocida por el INSS en cuantía de 1635,53 €/mes por la contingencia de enfermedad común, si bien considera inaplicable el coeficiente de parcialidad y rechaza la negativa al incremento del 20%, por edad, que establece la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.-En relación a la primera de las cuestiones planteadas es decir al coeficiente de parcialidad que aplica la resolución administrativa impugnada ha de estarse a lo resuelto en STC número 155/2021 de 13 de septiembre al establecer en su fundamentación jurídica lo siguiente:

'1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias plantea cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 248.3 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) (LGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por posible vulneración del artículo 14 CE (RCL 1978, 2836). Entiende, partiendo de la doctrina sentada en la STC 91/2019, de 3 de julio (RTC 2019, 91), que las reglas de cálculo de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común para trabajadores a tiempo parcial, contenidas en el precepto cuestionado, podrían vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley, así como la interdicción de discriminación por razón de sexo.

El precepto legal cuestionado, aplicable a la determinación de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de los trabajadores contratados a tiempo parcial, establece lo siguiente:

'A efectos de determinar la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el número de días cotizados que resulten de lo establecido en el segundo párrafo de la letra a) del artículo 247, se incrementará con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial.

El porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora se determinará conforme a la escala general a que se refiere el artículo 210.1, con la siguiente excepción:

Cuando el interesado acredite un período de cotización inferior a quince años, considerando la suma de los días a tiempo completo con los días a tiempo parcial incrementados ya estos últimos con el coeficiente del 1,5, el porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora será el equivalente al que resulte de aplicar a 50 el porcentaje que represente el período de cotización acreditado por el trabajador sobre quince años'.

Debe tenerse en cuenta que el precepto cuestionado viene a reproducir lo establecido en la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825), -en la redacción dada por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto (RCL 2013, 1211)-. Esta norma fue objeto de la cuestión interna de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda por ATC 3/2019, de 28 de enero (RTC 2019, 3 AUTO), y resuelta por el Pleno en la STC 91/2019, de 3 de julio (RTC 2019, 91), que declaró la inconstitucionalidad y nulidad del inciso 'de jubilación y'. Ello se debió a que el objeto de la cuestión interna quedó acotado al supuesto de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial, por haber sido planteada en un recurso de amparo interpuesto por uno de ellos disconforme con el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación [ STC 91/2019 (RTC 2019, 91), FFJJ 3 a) y 11]. Sin embargo, como señalan el órgano judicial promotor de la presente cuestión y la fiscal general del Estado, los razonamientos contenidos en la STC 91/2019 (RTC 2019, 91) respecto de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial resultan trasladables al caso de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común causadas por dichos trabajadores.

2. Para una mejor comprensión de la cuestión planteada resulta conveniente precisar previamente el contexto normativo en el que se enmarca el precepto legal cuestionado, referido a la determinación de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común causadas por trabajadores a tiempo parcial.

De acuerdo con los arts. 197, 247 y 248 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170), la cuantía de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de los trabajadores a tiempo parcial se calcula aplicando el esquema general de cálculo previsto también para los trabajadores a tiempo completo, esto es, la fijación de la base reguladora y la aplicación de un porcentaje sobre la misma.

En síntesis, la base reguladora se calcula haciendo un promedio de las bases de cotización de un periodo prolongado de tiempo, anterior a la incapacidad permanente. Esas bases de cotización se corresponden con los salarios reales percibidos, aplicando unos límites mínimo y máximo. Para el trabajador a tiempo completo, el límite mínimo equivale al salario mínimo legal a tiempo completo; para el trabajador a tiempo parcial, el límite mínimo equivale al salario mínimo legal por hora multiplicado por el número de horas trabajadas. Para calcular la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, las bases de cotización se actualizan con el índice de precios al consumo hasta veinticuatro meses antes del mes previo al hecho causante; las bases de cotización de los últimos veinticuatro meses se computan por su valor nominal. Una vez calculada la base reguladora, si dentro de la vida laboral existen contratos a tiempo parcial, se aplica un sistema de cálculo basado en la parcialidad. Los periodos trabajados a tiempo parcial no se computan completos, sino en proporción a la parcialidad, en función del porcentaje que representa la jornada realizada a tiempo parcial en relación con la realizada por un trabajador a tiempo completo: 'coeficiente de parcialidad'. Los días cotizados a tiempo parcial se incrementan con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial. Por lo tanto, no se toma en cuenta la totalidad del periodo de alta en la Seguridad Social, como acontece con los trabajadores a tiempo completo, sino solo los días cotizados, si bien reducidos como consecuencia de la aplicación del 'coeficiente de parcialidad'. No obstante, la aplicación del coeficiente del 1,5 reduce la diferencia existente entre una y otra fórmula legal, y llega incluso a anularla completamente si el coeficiente de parcialidad durante el periodo es igual o superior al 67 por 100.

A la base reguladora obtenida conforme a las reglas anteriores se aplica, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, el porcentaje previsto para el grado de incapacidad permanente reconocido en cada caso: 55 por 100 en la incapacidad permanente total, incrementado en un 20 por 100 para los mayores de cincuenta y cinco años con dificultades de encontrar otro empleo; 100 por 100 en la incapacidad permanente absoluta y, en caso de gran invalidez, tal porcentaje incrementado con un complemento adicional destinado a remunerar a la persona que atienda al beneficiario.

3. Conviene recordar, como se hizo en la citada STC 91/2019 (RTC 2019, 91), FJ 6, que ya en la STC 61/2013, de 14 de marzo (RTC 2013, 61) (aplicada por las SSTC 71/2013 (RTC 2013, 71) y 72/2013 (RTC 2013, 72), ambas de 8 de abril, y 116/2013 (RTC 2013, 116) y 117/2013 (RTC 2013, 117), ambas de 20 de mayo, todas ellas resolutorias de recursos de amparo), este tribunal analizó la regla correctora del coeficiente del 1,5 introducida por el legislador para atenuar la aplicación del criterio de proporcionalidad estricta en el cómputo de los periodos de cotización, en aras de facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a las pensiones con mayores exigencias carenciales y con mayor incidencia de los periodos de cotización en la determinación del porcentaje de la pensión: jubilación e incapacidad permanente.

Afirmó entonces este tribunal que dicha regla correctora supone reconocer a todos los trabajadores a tiempo parcial un plus con carácter uniforme de medio día cotizado por cada día teórico de cotización calculado conforme al criterio de proporcionalidad. Sin embargo, a pesar de que esto atenúa los efectos derivados de una estricta proporcionalidad, favoreciendo que los trabajadores a tiempo parcial puedan alcanzar los períodos de cotización exigidos para causar la pensión, 'su virtualidad como elemento de corrección es limitada, y ni siquiera en el ámbito de esta prestación se consigue evitar los efectos desproporcionados que su aplicación conlleva en términos de desprotección social'; 'únicamente serán menos los trabajadores perjudicados por su aplicación, pero, respecto de ellos, la regulación cuestionada habrá de merecer similares reproches a la anterior, al resultar insuficiente su eficacia correctora'. El tribunal afirmó asimismo que 'cuando el trabajo a tiempo parcial no sea un episodio más o menos excepcional en la vida laboral del trabajador y cuando la jornada habitual del mismo no resulte muy elevada, la aplicación del criterio de proporcionalidad seguirá, a pesar de la regla correctora, constituyendo un obstáculo desproporcionado para su acceso a la pensión de jubilación'. También consideró que la corrección introducida seguía sin aportar a la diferencia de trato la justificación de la que carecía en la regulación precedente.

En la STC 91/2019 (RTC 2019, 91), FJ 9, se concluyó (para la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial, por ser el supuesto entonces examinado) que la regulación contenida en la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, LGSS 1994 (en la redacción dada por el Real Decreto-ley 11/2013 (RCL 2013, 1211)), que se corresponde con el vigente artículo 248.3 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170):

'No se adecua al principio de igualdad ante la ley ( art. 14 CE (RCL 1978, 2836)) entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, en perjuicio de estos últimos, por las razones siguientes:

a) La cuantía de la pensión se determina en función de dos factores [...]: la base reguladora y el periodo de cotización, el cual sirve a su vez para fijar un porcentaje sobre la base reguladora, con el que se obtiene el importe a cobrar.

La base reguladora, tal como ha sido configurada legalmente, salvaguarda el principio de proporcionalidad entre trabajadores a tiempo completo y parcial, pues de acuerdo con el tiempo efectivamente trabajado se obtiene una retribución acorde, y a su vez conforme a esa cantidad se han ido practicando las correspondientes cotizaciones al sistema de seguridad social [...], materializándose su contribución al mismo. [...].

b) No ocurre así, sin embargo, con el cálculo del periodo de cotización. En los trabajadores a tiempo completo, el tiempo se computa por años y meses de cotización, sin practicar sobre ellos ningún coeficiente o fórmula reductora. Para los trabajadores a tiempo parcial, en cambio, se prevé una reducción del periodo de cotización. La regla tercera, letra c) de la indicada disposición adicional séptima LGSS [actual art. 248.3LGSS] ordena: (i) con remisión a la regla segunda, letra a), párrafo segundo [actual art. 247 a) LGSS], que a los años y meses cotizados se les aplique un 'coeficiente de parcialidad', por el cual se asigna un porcentaje a cada periodo de trabajo a tiempo parcial respecto de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, y al que se suman, 'en su caso, los días cotizados a tiempo completo'; (ii) el valor resultante, de nuevo conforme a la regla tercera, letra c), se incrementa con un coeficiente del 1,5, 'sin que el número de días resultante pueda ser superior al periodo de alta a tiempo parcial'.

Es evidente que, con este método de cálculo, el periodo de cotización para un trabajador a tiempo parcial no se corresponderá con el que de manera natural deriva de los meses y años materialmente cotizados por él durante el tiempo de sus contratos en alta, a diferencia de lo que sí sucede con los trabajadores a tiempo completo.

Solo si su porcentaje de parcialidad ha podido alcanzar durante su vida laboral el 67 por 100, podrá tras la aplicación de la regla reductora antedicha obtener el 100 por 100 de la base reguladora. En cualquier otro caso, coeficiente multiplicador de 1,5 incluido, no tendrá derecho al porcentaje total. [...]

De ello se deriva no solamente una diferencia de trato en la fijación del periodo de cotización, para unos de manera natural, en función del tiempo real (trabajadores a tiempo completo) y para otros artificialmente a partir de un valor reductor (trabajadores a tiempo parcial), sino que el método así implementado castiga, sobre todo, a los trabajadores con menos porcentaje de parcialidad a lo largo de su vida laboral, esto es, a quienes conforman el eslabón más débil del mercado de trabajo.

c) La exposición de motivos del Real Decreto-ley 11/2013 (RCL 2013, 1211), que introdujo la regla de cálculo cuestionada, no permite hallar una justificación objetiva y razonable de esta diferenciación. [...]

[...] Los principios de contribución al sistema, proporcionalidad y equidad, ya están salvaguardados con el método de cálculo de la base reguladora (a partir de la base de cotización) y no dejan de estarlo porque el trabajador a tiempo parcial, vea reconocido todo el tiempo de cotización de sus contratos en alta.

d) En fin, a tenor de los arts. 15.2, 106.1 y 106.2 LGSS 1994 (RCL 1994, 1825) ( arts. 18.2, 144.1 y 144.2 LGSS 2015), la obligación de cotizar nace 'desde el momento de iniciación de la actividad correspondiente' [...]. Y la obligación se mantiene 'por todo el periodo en que el trabajador esté en alta en el régimen general o preste sus servicios, aunque estos revistan carácter discontinuo'.

Si, por tanto, la obligación de cotizar y con ello su repercusión contributiva en el sistema de previsión social, se mantiene desde el principio y durante toda la vida laboral del trabajador a tiempo completo o parcial [...], resulta contrario a los propios principios de dicho sistema que se desconozca en parte el tiempo de cotización solo para este último colectivo de trabajadores, restándoselo del periodo real de cotización para fijar la cuantía de su jubilación, en los términos del precepto aquí cuestionado.

En suma, falta el primero de los requisitos exigibles para una desigualdad de trato constitucionalmente admisible, su justificación objetiva y razonable. Además, se rompe también con la proporcionalidad desde el momento en el que, a una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, añade una reducción también del periodo de cotización para fijar la cuantía de la prestación (porcentaje sobre la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo completo'.

4. Además de lo anterior, la STC 91/2019 (RTC 2019, 91), FJ 10, entendió que la regla cuestionada constituía una discriminación indirecta por razón de sexo prohibida por el artículo 14 CE (RCL 1978, 2836).

Razonó al efecto el tribunal que 'la consulta de estadísticas actuales en el mercado laboral indica que el porcentaje de mujeres que desempeñan un trabajo a tiempo parcial es claramente superior al de los hombres', lo que permite confirmar, 'quince años después, la conclusión que ya extrajimos en la STC 253/2004 (RTC 2004, 253), de que el contrato a tiempo parcial es una institución que afecta de hecho predominantemente al sexo femenino, lo que obliga, como señalamos entonces, a 'examinar con mayor cautela el impacto de la regla sobre cómputo de periodos de carencia contenida en la norma cuestionada, pues, acreditada estadísticamente la realidad sociológica indicada, esto es, que la medida afecta a una proporción mucho mayor de mujeres que de hombres ( disparate effect ) para descartar la existencia de una discriminación indirecta prohibida por el art. 14 CE, habría que constatar que esa medida se explica por razones objetivamente justificadas de política social sin carácter discriminatorio''.

Por ello, tras descartar que en el caso examinado el abogado del Estado o el letrado de la administración de la Seguridad Social hubieran identificado qué circunstancias objetivas ajenas a cualquier discriminación por razón de sexo justifican la regulación del cálculo de la pensión (de jubilación, en aquel caso) de los trabajadores a tiempo parcial, en el concreto aspecto discutido, la STC 91/2019 (RTC 2019, 91), FJ 10, concluyó, en sintonía con la conclusión alcanzada desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 8 de mayo de 2019 ( TJCE 2019, 83) (asunto C-161/18, Violeta Villar Láiz contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social ),que la regla cuestionada provocaba 'una discriminación indirecta por razón de sexo'.

5. La doctrina sentada por la STC 91/2019 (RTC 2019, 91), respecto de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo completo y parcial, resulta trasladable al supuesto que nos ocupa. Teniendo en cuenta que la regulación legal examinada en aquella sentencia se corresponde con el contenido del vigente artículo 248.3 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170), cabe concluir que este precepto, en cuanto referido a la determinación de la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común causadas por trabajadores a tiempo parcial, como es la discutida en el proceso a quo , vulnera el derecho de igualdad ante la ley y provoca además una discriminación indirecta por razón de sexo. Ello determina que deba ser declarado inconstitucional y nulo por vulneración del artículo 14 CE (RCL 1978, 2836), con el alcance que luego se dirá.

Conforme viene reiterando la doctrina constitucional, el principio de contributividad que informa nuestro sistema de Seguridad Social justifica sin duda que el legislador establezca, como hace en la norma cuestionada, que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de lo efectivamente cotizado. De ello resultará, lógicamente, una prestación de cuantía inferior para los trabajadores a tiempo parcial, por comparación con los trabajadores que desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa ( SSTC 253/2004 (RTC 2004, 253), FJ 8; 110/2015 (RTC 2015, 110), FJ 8; 91/2019 (RTC 2019, 91), FJ 10, y ATC 30/2009, de 27 de enero (JUR 2009, 98692), FJ 8). En cambio, lo que no resulta justificado, conforme a esa misma doctrina, es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, no ya en cuanto a la reducción de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, sino en cuanto a la reducción adicional de la base reguladora mediante un porcentaje derivado de un 'coeficiente de parcialidad'. Este reduce el número efectivo de días cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que, además, continúa afectando predominantemente a las mujeres trabajadoras, como ya apreció la STC 91/2019 (RTC 2019, 91), FJ 10.

6. Al igual que hicimos en la STC 91/2019 (RTC 2019, 91), FFJ 11 y 12, -para la pensión de jubilación, por ser el supuesto entonces examinado- respecto de la regulación contenida en la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, LGSS 1994 (en la redacción dada por el Real Decreto-ley 11/2013 (RCL 2013, 1211)), que se corresponde con el actual artículo 248.3 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170), debe precisarse: que la declaración de inconstitucionalidad de este precepto que ahora se acuerda debe entenderse referida a la aplicación del llamado coeficiente de parcialidad en la determinación de la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común causadas por trabajadores a tiempo parcial; de suerte que esa determinación deberá realizarse por la administración de la Seguridad Social sin tomar en consideración el referido coeficiente de parcialidad y, en consecuencia, sin la reducción derivada del mismo.

Asimismo debe recordarse que la STC 91/2019 (RTC 2019, 91) declaró la inconstitucionalidad y nulidad del inciso 'de jubilación y', contenido en la regla tercera, letra c) de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825) (en la redacción dada por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto), norma que se corresponde con el vigente artículo 248.3 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Como ha advertido reiteradamente este tribunal, dadas las características propias de la refundición de textos legales ( artículo 82 CE (RCL 1978, 2836)), carente de capacidad innovadora propia, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de preceptos que han sido incluidos en un texto refundido puede extenderse también a los preceptos contenidos en el texto refundido que los reproduce ( SSTC 196/1997, de 13 de diciembre [sic] (RTC 1997, 196), FJ 4; 194/2000, de 19 de julio (RTC 2000, 194), FJ 11; 113/2006, de 5 de abril (RTC 2006, 113), FJ 6; 272/2015, de 17 de diciembre, FJ 15, y 102/2017, de 20 de julio (RTC 2017, 102), FJ 3). Otra conclusión, como señala la citada STC 194/2000 (RTC 2000, 194), FJ 11, conllevaría mantener en el ordenamiento normas que son reproducción de otras que han sido ya declaradas inconstitucionales y nulas, lo que introduciría un elemento de inseguridad jurídica que este tribunal en el marco de sus competencias está llamado a evitar.

En definitiva, todo lo expuesto conduce a la estimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, a declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso 'de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común' del párrafo primero del vigente artículo 248.3 LGSS, en los términos antes precisados. En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad debe entenderse limitada a la aplicación del llamado coeficiente de parcialidad en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común causadas por trabajadores a tiempo parcial; de modo que la determinación de esas pensiones habrá de realizarse sin tomar en cuenta el referido coeficiente de parcialidad ni la reducción derivada del mismo.

Eliminada la inconstitucionalidad, de la forma indicada, el precepto cuestionado puede ser aplicado a efectos de la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente derivada de enfermedad común, causadas por trabajadores a tiempo parcial.

Procede, por último, modular el alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad. En tal sentido, y siguiendo reiterada doctrina constitucional, no solo habrá de preservarse la cosa juzgada ( art. 40.1 LOTC (RCL 1979, 2383)), sino que, además, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), la modulación de los efectos de nuestro pronunciamiento se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes (por todas, STC 91/2019 (RTC 2019, 91), FJ 12).'

En coherencia con lo anteriormente expuesto la declaración de inconstitucionalidad del coeficiente de parcialidad en la determinación de la cuantía de la pension de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común reconocida a la actora, causada a tiempo parcial, conlleva que aquella habrá de realizarse sin tomar en cuenta el referido coeficiente de parcialidad ni la reducción derivada del mismo. Procede a este respecto el recurso planteado por la beneficiaria de la prestación.

CUARTO.-Cuestión diferente es el segundo motivo jurídico de recurso planteado referente al incremento previsto en el artículo 196.2 de la LGSS.

Para su resolución se ha de partir que la actora tenía 68 años en la fecha del hecho causante y no reunía la carencia genérica necesaria de 15 años de cotización, por lo que es de aplicación el artículo 197.1 b) de la LGSS, tal y como de forma correcta establece la sentencia recurrida.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, ha de partirse también de que la denominada 'incapacidad permanente total cualificada', no constituye, en sentido estricto, un grado propio de incapacidad permanente y distinto a los grados de incapacidad que contempla el artículo 194 de Ley General de la Seguridad Social, ni configura una nueva prestación, sino que el artículo 196.2 de Ley General de la Seguridad Social permite una especial protección para el grado de IPT, cuando el beneficiario tiene mas de 55 años, incrementándose el porcentaje ordinario de la pensión ( 55%), en un 20 por 100, según establece el artículo 6.4 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio 'cuando, por razones de edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de que el trabajador obtenga un empleo en actividad distinta a la habitual anterior'.

El reconocimiento del incremento porcentual antedicho, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 febrero 2010 no es automático, ni depende, solamente, de tener cierta edad, sino de que se den, además, otras circunstancias que permitan presumir la dificultad del interesado para obtener un empleo distinto, como son la preparación del mismo y su entorno socio-económico.

En el supuesto que nos ocupa, en el que la actora ha accedido a la situación de IPT con edad bastante superior a la edad ordinaria de jubilación, no es lógico pensar, en que la actora quiera y pueda, por razones de edad tan avanzada desde el punto de vista laboral, acceder a otro empleo y por tanto, en una primera aproximación, en su caso, no es presumible que sean las circunstancias a las que alude la normativa legal anteriormente referida, de falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, las que dificulten que la trabajadora pueda efectuar trabajo lucrativo en actividad distinta a la anterior, si no la propia edad y por ello, no parece razonable que en supuestos como el de autos se pudiera acceder al incremento prestacional que supone la IPT cualificada. Pero es que ademas, el artículo 197. 1 b) de la LGSS, cierra toda posibilidad de que la cuantía de la pensión por IPT de la actora, llegue a alcanzar el 75% de la base reguladora que correspondería a una IPT cualificada ordinaria, pues no puede ser superior dicho porcentaje al 50% de la base reguladora, porcentaje que es el que corresponde aplicar, según lo dispuesto en el artículo 210.1 de Ley General de la Seguridad Social al período mínimo de cotización establecido para acceder a la pensión de jubilación. En tal sentido ha sido interpretada dicha norma por el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre otras, la Sentencia de 22 junio 2010 y la posterior Sentencia de 21 diciembre 2011, sentencia esta que resolvía un supuesto con identidad sustancial al que nos ocupa ahora y literalmente dice: 'Esta Sala ya se ha pronunciado en lo esencial sobre el problema aquí debatido, sin que concurra elemento alguno que determine un cambio de criterio. Y lo ha hecho en el sentido de afirmar, tal como sin duda se desprende del tenor literal de la norma referida para los casos en que el beneficiario de una IP por contingencia común sea mayor de 65 años y no reúna la carencia mínima suficiente para acceder a la jubilación, de la siguiente forma: tanto si se trata de incapacidad total como si es absoluta, en el caso de beneficiarios mayores de 65 años que no pueden acceder a la pensión de jubilación por acreditar un período de cotización inferior a quince años, la cuantía de la pensión de incapacidad permanente será idéntica: el 50 por 100 de la base reguladora'.

En coherencia con lo anteriormente expuesto el recurso de suplicación ha de ser desestimado en lo referente a la solicitud de incremento del artículo 196.2 de la LGSS.

Por todo ello, debe estimarse parcialmente el recurso suplicación interpuesto por la parte actora, revocándose la sentencia recurrida en lo referente al porcentaje de prestación que le corresponde respecto de la base reguladora reconocida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Estimación Parcial del recurso de suplicación interpuesto por Doña Tarsila contra la Sentencia de fecha 07/06/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Granada en virtud de demanda sobre seguridad social formulada por la recurrente contra INSS y TGSS debemos Revocar la sentencia recurrida y en su lugar se declara que la actora tiene derecho a percibir una pensión mensual de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, equivalente al 50% de su base reguladora mensual de 1635,53 €, con los incrementos, actualizaciones y revalorizaciones que fueran oportunas desde la fecha reglamentaria establecida, sin aplicación de coeficiente de parcialidad.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2287.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2287.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'