Sentencia SOCIAL Nº 830/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 80/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

?

Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000080/2020

NIG: 3501644420180011277

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000830/2020

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001115/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Teodosio; Abogado: MARIA CANDELARIA PEREZ GONZALEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: MUTUA BALEAR; Abogado: JOSE AVILA CAVA

Recurrido: EXPLOTACIONES MARITIMAS CANARIAS S.L.; Abogado: JOSE AVILA CAVA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de Junio de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000080/2020, interpuesto por D. Teodosio, frente a la Sentencia 000349/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0001115/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Teodosio en reclamación de prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA BALEAR y EXPLOTACIONES MARÍTIMAS CANARIAS, S.L. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 23 de septiembre de 2019 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000/61, está adscrito al Régimen Especial del Mar, siendo su profesión habitual la de marinero.

SEGUNDO.- En el año 2016 se tramitó expediente de incapacidad permanente, y a propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución reconociendo al actor1 pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

TERCERO.- En el año 2018 se tramitó expediente de revisión de incapacidad permanente, recayendo dictamen del EVI el 23/05/18 con el siguiente contenido:

'lesiones anteriores:

rotura masiva del manguito rotador reintervenido en noviembre 2015.

Lesiones actuales:

manguito rotador hombro izquierdo reintervenido por rotura masiva, pendiente de nueva intervención. Proceso osteomuscular crónico de hombro izquierdo (no dominante) con anteversion limitada a 90º, retroversion limitada a grados medios, abducción limitada a 90º, rotaciones externa no lleva mano a nuca, rotación interna con mano a lumbar. Lesiones definitivas.'

CUARTO.- A propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 09/08/18 desestimando la revisión de grado interesada por el actor.

Contra dicha resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

QUINTO.- Al tiempo de la revisión de grado la situación del actor era la descrita por el EVI.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Teodosio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, MUTUA BALEAR y EXPLOTACIONES MARITIMAS CANARIAS S.L., absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Teodosio y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante D. Teodosio interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 349/2019 dictada en fecha 23 de septiembre de 2019 en las actuaciones nº 1115/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por D. Teodosio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA BALEAR y EXPLOTACIONES MARÍTIMAS CANARIAS, S.L., en materia de Incapacidad permanente (revisión por agravación). La sentencia recurrida desestima la demanda en base a que las dolencias que padece el actor en la actualidad no le incapacitan para la realización de todos los trabajos o profesiones.

El recurso no ha sido impugnado en recurso común de la MUTUA BALEAR y la empresa EXPLOTACIONES MARÍTIMAS CANARIAS SL.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, con amparo en el art. 193 b) LRJS, se solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente se solicita la adición de un nuevo hecho probado Sexto, con el siguiente tenor literal:

'Don Teodosio , además, sufre en la actualidad las siguientes patologías :meniscopatía, úlcera cutánea crónica, hipertrofia ventricular izquierda, venas varicosas en las extremidades inferiores, disnea, gonalgia, lumbalgia, rizartrosis del pulgar, ansiedad, hipertrofia concéntrica de grado severo, alteración de la distensibilidad del VI, atrofia muscular mano derecha y pseudoartrosis del acromion'

La recurrente no especifica la prueba en la que descansa esta propuesta modificativa.

Las impugnantes mostraron su oposición en base a que no se especifican por la recurrente las limitaciones funcionales que el cuadro de dolencias tiene respecto de las capacidades laborales del actor, que es lo relevante a los efectos de declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta . En cualquier caso, y dado que por la demandante no se vincula la agravación a patologías derivadas de accidente de trabajo, en su caso , la revisión de grado sería por contingencia común.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14), entre otras:

'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa debe desestimarse la propuesta de adición hecho por la recurrente , porque se incumple con lo contenido en el art. 193 b) de la LRJS al no señalarse de forma clara y específica la prueba en la que descansa la revisión fáctica , y en su caso la identificación del folio o folios correspondientes , siendo este un requisito esencial para que este motivo pueda prosperar

Por tanto se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, y con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas. Específicamente se señala como infringido el art. 194 de la LGSS (por error se alude a la LPL). Se invoca también la STS de 19 de febrero de 1981 en materia de incapacidad permanente absoluta.

Entiende la recurrente que las dolencias que afectan al actor, de acuerdo con la modificación fáctica propuesta en el motivo anterior, le incapacitan para todo tipo de trabajo y no solo para su categoría profesional

Las impugnantes se opusieron también a este motivo, porque no queda acreditada la agravación de las dolencias del actor , ni tampoco las limitaciones funcionales que justifican u declaración en situación de incapacidad permanente absoluta.

Ha precisado la jurisprudencia ( SSTS. de 7 y 9-4-1986, citadas en la de 22-10-1996,) que las secuelas determinantes del grado de invalidez permanente absoluta son aquellas que no permiten siquiera quehaceres livianos, sean o no sedentarios, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia. (vid STSJ Catalunya Sentencia núm. 10234/2000 de 13 diciembre).

En este sentido tiene dicho el TSJ de Catalunya, entre otras en Sentencia núm. 829/2003 de 7 febrero, que el grado de incapacidad absoluta no sólo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, sino también valorando la capacidad laboral residual, pues no es obstáculo a que pueda declararse el grado de invalidez postulado el hecho de que puedan realizarse algunas actividades, que no deben comprender el núcleo fundamental de una profesión u oficio, toda vez que la realización de cualquier actividad laboral, por liviana que sea, comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación.

Son criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la incapacidad permanente absoluta.

l.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que solo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 febrero 1986 y 19 enero, 23 junio y 13 octubre 1987 ).( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 enero 1982, 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994) declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 y 13 octubre 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, solo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 diciembre 1983, 16 febrero 1984, 9 octubre 1985, 13 octubre 1987 y 3 febrero, 20 y 24 marzo, 12 julio y 30 septiembre 1986 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso, debemos partir del inalterado relato fáctico y de las dolencias anteriores y actuales que afectan al actor que a tenor de lo contenido en el hecho probado tercero, son las siguientes:

'lesiones anteriores:

rotura masiva del manguito rotador reintervenido en noviembre 2015.

Lesiones actuales:

manguito rotador hombro izquierdo reintervenido por rotura masiva, pendiente de nueva intervención. Proceso osteomuscular crónico de hombro izquierdo (no dominante) con anteversion limitada a 90º, retroversion limitada a grados medios, abducción limitada a 90º, rotaciones externa no lleva mano a nuca, rotación interna con mano a lumbar. Lesiones definitivas.'

Lo anterior pone de evidencia que las secuelas que dieron lugar a la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de marinero, derivada de accidente de trabajo en el año 2016, han sufrido una agravación, que en 2018 estaba pendiente de nueva intervención pero de tal agravación no puede concluirse que el operario se halle actualmente impedido para el desarrollo de todo trabajo o profesión. Ello sin perjuicio de las nuevas limitaciones que puedan aparecer en el futuro tras realizársele la citada intervención pendiente. Ello es así porque las limitaciones funcionales que padece en la actualidad el actor, en comparativa a las que padecía en 2016, se limitan al hombro izquierdo (anteversión y abducción al 90%, retroversión limitada a grados medios y limitación en rotaciones externas no lleva mano a la nuca y rotación interna con mano a lumbar).

Por tanto, tal y como se ha considerado acertadamente por la magistrada de la instancia, no podemos hablar de una agravación lo suficientemente grave como para considerar al actor en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta .

Por tanto debe desestimarse el recurso planteado.

CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Teodosio frente a la sentencia nº 349/2019 dictada el 23 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 1115/2018 que confirmamos en su integridad. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0080/2020 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.