Sentencia SOCIAL Nº 830/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 868/2021 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00830/2022

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:19130 44 4 2020 0001253

Equipo/usuario: 9

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000868 /2021

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000608 /2020

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Hortensia

ABOGADO/A:MARIA EUGENIA BLANCO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000

ABOGADO/A:, PABLO CARDERO CALVO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrada Ponente:Ilma. Sra. Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a veintinueve de abril de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 830/2022 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 868/2021,sobre MODIFICACION DE CONDICIONES LABORALES,formalizado por la representación de Dª. Hortensiacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 608/2020, siendo recurrido el AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000, con intervención del MINISTERIO FISCAL;y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 27 de noviembre de 2020 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 608/2020, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Hortensia frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000, sobre MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, debo declarar y declaro la nulidad de la decisión empresarial de fecha 6 de agosto de 2020, en lo que hace únicamente a la imposición de 2 horas de trabajo los viernes de 16,30 a 18,30 horas, y condeno a la demandada a reponer a la trabajadora en las condiciones que ostentaba con anterioridad a la decisión declarada nula, esto es, a la no prestación de servicios las tardes de los viernes.

Absuelvo al al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 del resto de pedimentos de la demanda.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.-Dª Hortensia presta servicios como personal laboral, para el Ayuntamiento de DIRECCION000, desde el 20 de agosto de 2019, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, a tiempo completo, en virtud de contrato temporal de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

En el contrato suscrito se fija la jornada de trabajo de 37.30 horas semanales prestadas de lunes a viernes, distribución de trabajo según calendario de la empresa

SEGUNDO.-Desde que se inició la relación laboral, la trabajadora ha venido prestando servicios de 8,30 horas a 15 horas, sin hacer pausa de 30 minutos.

TERCERO.-El 7 de agosto de 2020 se entregó resolución de Alcaldía nº 89/2020 de 6 de agosto, que decía:

'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , en concordancia con los artículos 46 y siguientes Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y con el artículo 112 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales,

RESUELVO

PRIMERO. Actualmente el horario de la jomada laboral de los Auxiliares Administrativos en este Ayuntamiento es de 8,30 a 15 horas de Lunes a Viernes, y por tanto no se cumplen las 37,30 horas establecidas legalmente sobre la jornada obligatoria.

Visto lo establecido en la Ley 6/2018 de 3 de Julio de Presupuestos Generales del Estado para el 2018; Art. 94 de la Ley 7/21895 LBRL; Resolución de 28-12-2012 de la Secretaria del Estado de Administraciones Públicas por la que se dicta las instrucciones sobre la jornada y horarios de trabajo de las personas al servicio de la administración General del Estado y Organismos Públicos.

SEGUNDO. A la vista de lo anterior, y dado que el horario laboral no se está cumpliendo, se procede a establecer un nuevo horario laboral adecuado a la legalidad vigente que será de 8 horas a 15 horas de Lunes a Viernes y de 16,30 horas a 18,30 horas los Viernes.

Del mismo modo se considera necesario una interrupción para descanso en la franja horaria establecida, debiendo permanecer en las dependencias Municipales una persona para atender al público. La Resolución 28-12-2012 establece que el descanso se puede disfrutar dentro de la horaria de 10 a 12 horas, estableciéndose en turnos garantizándose la atención al público. El nuevo horario entrará en vigor desde el día 10 de agosto de 2020.'

CUARTO.-Las auxiliares administrativas que prestan servicios en el ente municipal son dos, la actora, y Dª Socorro, la cual también ha demandado al Ayuntamiento por los mismos motivos.

QUINTO.-Resolución de Alcaldía de 10/09 de 22 de enero de 2009 del Ayuntamiento de DIRECCION000, acordó 'reconocer que la jornada completa ordinaria del personal laboral será de 7 horas diarias' -obra en autos como documento 7 de la parte actora y se da por íntegramente reproducida-

SEXTO.- Otros empleados del Ayuntamiento, que han suscrito sus contratos en mayo, julio o septiembre de 2019,como peones u oficial de servicios múltiples han pactado en contrato jornada semanal de 40 horas de lunes a sábados.

SÉPTIMO.-La trabajadora es madre dos menores de 14 y 16 años. El marido de la demandante presta servicios con jornada ordinaria de mañana de 8 a 15 horas, sujeto en semanas alternas a jornada de disponibilidad durante 24 horas de lunes a domingo, pudiendo ser requerido para personarse en su puesto de trabajo en virtud de cualquier eventualidad y de acuerdo a las necesidades de la agenda de servicio.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Hortensia, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, se dicta sentencia con fecha 27 de noviembre de 2020 , en el proceso entablado a instancia de Dª Hortensia frente al Ayuntamiento de DIRECCION000, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y vulneración de derechos fundamentales, por la que estimando en parte la demanda se acuerda declarar la nulidad de la decisión empresarial de fecha 6 de agosto de 2020, en lo que hace únicamente a la imposición de 2 horas de trabajo los viernes de 16,30 a 18,30 horas, condenando a la demandada a reponer a la trabajadora en las condiciones que ostentaba con anterioridad a la decisión declarada nula, esto es, a la no prestación de servicios las tardes de los viernes; absolviendo a la entidad demandada del resto de pedimentos de la demanda.

Frente a dicha sentencia se formula recurso por la representación de la demandante, argumentando cuatro motivos, al amparo del art. 193 de la LRJS , en sus apartados a) y b) los dos primeros, y los dos últimos en el apartado c), pretendiendo con ello en primer lugar la nulidad de la sentencia, y sucesivamente la modificación fáctica y revisión jurídica de la misma.

La entidad empleadora ha impugnado el recurso.

SEGUNDO: En el primer motivo, como hemos adelantado, la trabajadora recurrente, sostiene que la sentencia de instancia ha cometido infracción de normas o garantías del procedimiento que le han causado indefensión, bajo la cobertura del art. 193.a) LRJS, citando como precepto vulnerado el art. 218 de la LEC, art. 24.2 de la Constitución Española, y jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional que menciona.

El desarrollo de tal motivo, se centra en el entendimiento de que la juzgadora de instancia comete incongruencia mixta o por desviación, cuando al fallar, establece que una parte de la medida adoptada por el Ayuntamiento no es modificación sustancial y además la declara ajustada a derecho, y otra parte si es modificación sustancial y la declara injustificada. Entiende que no se puede diseccionar la petición cursada en la demanda, pues lo que se solicita es con carácter principal que la modificación de los horarios de trabajo notificada por la resolución adoptada, se declare nula, y subsidiariamente se reconozca como injustificada, en ambos casos con reposición al estado anterior a la modificación.

La resolución adoptada por la entidad local empleadora, y comunicada a la ahora recurrente y a otra compañera, ambas Auxiliares Administrativas del Ayuntamiento, partiendo de que no se está cumpliendo el horario laboral de 37,5 horas semanales, procede a establecer un nuevo horario de trabajo adecuado a la legalidad vigente que será de 8 horas a 15 horas de Lunes a Viernes y de 16,30 horas a 18,30 horas los Viernes. Y se indica: Del mismo modo se considera necesario una interrupción para descanso en la franja horaria establecida, debiendo permanecer en las dependencias Municipales una persona para atender al público. La Resolución 28-12-2012 establece que el descanso se puede disfrutar dentro del horaria de 10 a 12 horas, estableciéndose en turnos garantizándose la atención al público.

La sentencia, declara la nulidad de la decisión comunicada en lo referente a la imposición de dos horas de trabajo los viernes de 16,30 a 18,30 horas, si bien razona que la referente a la imposición de trabajar 37,5 horas semanales, no es sino la corrección de una desviación en el cumplimiento de las obligaciones laborales, y no es una modificación de las condiciones de trabajo, como tampoco lo es establecer la pausa o descanso de 30 minutos durante la jornada laboral entre las 10 y las 12 horas.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la doctrina (recaída con relación al artículo 191 a) Ley de Procedimiento Laboral, de igual formulación al actual 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado ( STC 158/1989 (RTC 1989 , 158 ), 158 ) y 124/1994 (RTC 1994, 124)).

2º) Que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 (RTC 1986, 89)).

3º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia (STSs 23 noviembre 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 junio 1990 (RJ 1990, 5022)).

4º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Ss TC 159/1988 (RTC 1988 , 159 ),) y 48/1990 (RTC 1990, 48)).

5º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Existe una clara doctrina constitucional, como por ejemplo, la contenida en la sentencia 278/06 (RTC 2006, 278), que señala que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la substanciación del proceso ( SSTC 186/2001 (RTC 2001 , 186 ),) y 264/2005 (RTC 2005, 264). En particular la congruencia de las resoluciones judiciales, - STC 20/1982 (RTC 1982, 20)-, se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir las siguientes modalidades:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 (RTC 1994 , 22 ), 117/96 (RTC 1996 , 117 ),) y 68/97 (RTC 1997, 68)).

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante. ( STC 311/1994 (RTC 1994, 311))

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 (RTC 1986 , 86 ), 156/88 (RTC 1988 , 156 ),, 172/94 (RTC 1994 , 172 ),, 91/95 (RTC 1995 , 91 ),) y 9/98 (RTC 1998, 9), 9 ); 311/1994 (RTC 1994, 311 ),; 124/2000 (RTC 2000, 124 ),); y 116/2006 (RTC 2006, 116))

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el TC en su Sentencia 124/2000 (RTC 2000, 124), en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' (y también, las SSTC 202/1998 (RTC 1998, 202 ),; 124/2000 (RTC 2000, 124), 124 ); y 85/2006 (RTC 2006, 85)).

e) Incongruencia por error, que acontece, cuando '... por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993 (RTC 1993, 369 ); 213/2000 (RTC 2000, 213 )); y 152/2006 (RTC 2006, 152)).'

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta y con independencia de la denuncia que vía el apartado c) del artículo 193 LRJS pueda realizar la parte recurrente a fin de obtener un fallo estimatorio de sus pretensiones, no apreciamos infracción procesal alguna cometida por la Sentencia de instancia que pueda llevar a declarar la nulidad pretendida en primer lugar.

La resolución adoptada por el Ayuntamiento, por la que se notifica la modificación de los horarios de desempeño en la prestación de servicios, contempla como es de ver, varios aspectos que la juzgadora de instancia conforme a su convicción, resuelve con un desarrollo diferenciado, analizando primero la comunicación de una jornada de 37,5 horas semanales en lugar de las 35 que se venían prestando, la imposición de esas 2,5 horas que no se estaban trabajando, en un horario concreto los viernes por la tarde, y la fijación del descanso durante la jornada en el tramo horario de 10 a 12 horas, adoptando una decisión concreta que se expone de forma detallada y razonada, para cada uno de los apartados indicados, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda, en los términos ya expuestos. El hecho de que la juzgadora, a la que se ofrecen unos elementos fácticos, y de forma razonada en derecho resuelve las pretensiones que se incluyen en la petición, no puede suponer incongruencia, ni causa indefensión alguna a la parte, por el mero hecho de que no se considere la comunicación de la empleadora en global como nula o injustificada. En el argumento no se detalla que aspecto de lo resuelto le ha causado indefensión, tratándose más bien de una discrepancia en cuanto a la interpretación y aplicación del acuerdo y de la normativa de aplicación, pero tal discrepancia tendría que argumentarla a través del apartado c) del artículo 193 LRJS , como de hecho se efectúa seguidamente, no produciéndose indefensión alguna a la trabajadora cuando a la vista de las alegaciones de ambas partes, la Juzgadora a quo acoge parcialmente lo reclamado, desestimando el resto, no atendiendo por ello la petición íntegra de la demanda.

No encontramos motivo por ello para acordar la nulidad interesada, por lo que debemos entrar a conocer de los demás motivos formulados.

TERCERO: El segundo motivo de recurso se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Así, se propone la modificación del hecho probado SEXTO, siendo su literal el siguiente:

SEXTO.- Otros empleados del Ayuntamiento, que han suscrito sus contratos en mayo, julio o septiembre de 2019, como peones u oficial de servicios múltiples han pactado en contrato jornada semanal de 40 horas de lunes a sábados.

Se propone la siguiente redacción:

'(...)SEXTO.- Otros empleados del Ayuntamiento, que han suscrito sus contratos en mayo, julio o septiembre de 2019, como peones u oficial de servicios múltiples han pactado en contrato jornada semanal de 40 horas de lunes a sábados y de 37,30 horas de lunes a viernes, están realizando una jornada semanal de 35 horas de lunes a viernes en horario de mañana'.

Modificación que se indica tiene su amparo en los contratos aportados y los registros de jornada de otros empleados públicos del Ayuntamiento, que fueron aportados como prueba documental por la entidad demandada.

A fin de resolver los motivos de recurso que nos ocupan, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas.

No puede pretender la recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

El motivo no puede ser acogido porque en el relato de hechos probados, no pueden figurar juicios de valor, sino únicamente afirmaciones fácticas relevantes para la resolución de la cuestión litigiosa y la expresión 'están realizando una jornada semanal de 35 horas de lunes a viernes en horario de mañana', contiene un juicio de valor en relación con la jornada laboral cuya modificación es objeto del proceso, lo que en su caso debe ser objeto del oportuno examen en la fundamentación jurídica de la resolución.

Al margen de ello, el documento indicado registros horarios, no solo recoge los horarios de los trabajadores con categoría de peón, que interesa incluir en el hecho probado, sino también las jornadas de trabajo de otras trabajadoras del Ayuntamiento que desarrollan su trabajo en tramos horarios aproximados de 8 a 15 horas, e incluso una de ellas Alejandra, figura, a modo de ejemplo, que prestó servicios el 23-10-20 viernes, por la tarde de 16:23 a 18:28 horas. Aspectos que obviamente la parte demandante, no plantea incluir, lo que pone de manifiesto, lo interesado de su propuesta, basada en conjeturas, con la que pretende incluir hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellos documentos, en línea con sus pretensiones, lo que es inadmisible conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

En definitiva, la revisión de hechos probados que se pretende es inviable, pues con ella lo que se persigue es incluir una valoración distinta de la prueba documental aportada, que el juzgador de instancia ya ha tenido presente, documentos en base a los cuales forma su convicción resolutoria, como se explicita de forma pormenorizada la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que de forma cumplida pone de manifiesto conforme dispone el art. 97 de la LRJS , los documentos de los que extrae su valoración, documentos que ha valorado según su criterio.

CUARTO: Con cobertura en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, por su incorrecta aplicación. Sostiene así la recurrente, que pese a que la sentencia de instancia declara injustificado no el incremento de jornada de 35 a 37,5 horas semanales, pues deviene por imperativo legal, sino el cumplimiento de estas 2,5 horas semanales en el tramo horario marcado los viernes por las tardes, la pretensión que se demandaba mantiene su eficacia, pues valorando todas las circunstancias concurrentes, la comunicación efectuada modificando el horario de trabajo, carece de justificación, pues sostiene que toda la plantilla del Ayuntamiento realiza una jornada de 35 horas semanales, con independencia de lo que indique el contrato, por lo que la corrección de la desviación de la legalidad argumentada por la entidad y acogida en la instancia, no explica, ni justifica las medidas comunicadas a la actora, concluyendo que la medida es injusta.

Se ha de partir a la hora de resolver el motivo de infracción normativa de la sentencia, de que ya se estimó parcialmente la demanda de la actora, declarando injustificada la concreción horaria en la franja de los viernes por la tarde, para llegar a la jornada legal de 37,5 horas semanales, ampliación que viene determinada por la normativa de aplicación, que se concreta en la resolución de la entidad, y que desarrolla la sentencia de instancia, que no se cuestiona en el recurso, lo que hace innecesario incidir en ello, pronunciamiento que ha sido consentido por la empleadora. Por tanto solo cabría analizar el criterio expuesto en la sentencia para resolver si la fijación del descanso en jornada laboral en el tramo de 10 a 12 horas, es nulo o injustificado, o por el contrario no constituye modificación sustancial, como resuelve la juzgadora de instancia.

La trabajadora demandante, al igual que su compañera, ambas auxiliares administrativas del Ayuntamiento, cumplían con un horario de 8:30 a 15:00 horas de lunes a viernes, de tal forma que el descanso de media hora, se entendía aplicado al inicio de la jornada, entrando 30 minutos más tarde.

La sentencia entiende que la decisión de la empleadora pública de dar cumplimiento a la Ley 2/2012 de 29 de junio sobre jornada general del trabajo en el sector público, y a la Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, al no existir previsión distinta sobre jornada y horario en convenio propio, ni pacto alguno al respecto, no puede entenderse como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino que se trata de ajustar el horario de las trabajadoras a las previsiones legales. En lo referente a la imposición de una pausa de trabajo de 30 minutos que tendrá lugar entre las 10 y las 12 horas, tampoco se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Criterio que razona no solo en la naturaleza de tal descanso, ligado a la prestación de servicios, que difícilmente cumple su objetivo si el descanso se hace antes de iniciar la jornada laboral, y en segundo lugar por entender que la fijación de ese tramo horario entra dentro de la organización de la empleadora, que no afecta a la distribución de la jornada y horario del trabajador, sin que revista por ello carácter sustancial.

Tal criterio se estima correcto, y ajustado a la normativa de aplicación, pues es la propia Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, la que recoge en su artículo 3.3 que 'Durante la jornada de trabajo se podrá disfrutar de una pausa por un periodo de 30 minutos, que se computará como trabajo efectivo. Esta interrupción no podrá afectar a la prestación de los servicios que preferentemente podrá efectuarse entre las 10:00 y las 12:30 horas...'. Corregir esa desviación en el cumplimiento de los horarios de trabajo, no puede entenderse como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en materia de jornada y horario, máxime cuando ni siquiera se indica que existiera pacto expreso con las trabajadoras para disfrutar esa pausa antes del inicio de la relación laboral, cuando tampoco se alega que otros trabajadores de la entidad local así lo efectúen, ni se infiere de los registros horarios aportados por la entidad, a instancia de la trabajadora, que otros compañeros inicien su jornada de forma habitual a las 8:30 horas, computándose ya antes de entrar tal descanso, pese a citarse de forma genérica la existencia de discriminación.

Tal cuestión, si bien en proceso colectivo aparece resuelta en la STS de fecha 25.09.13, recurso 77/2012 , en la que se sostiene que las referidas instrucciones, que son sólo fiel reproducción de la ley autonómica de la que traen causa, en aquel supuesto la ley 6/2011 CAM, no constituyen un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo que deba seguir los trámites del art. 41 E.T . -Fundamento de Derecho 3º-, ya que la ley prevalece sobre el convenio y no estamos ante una modificación de condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, 'por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a 'instrumentar la reducción impuesta por mandato legal'.

En nuestro supuesto, la resolución del Ayuntamiento por la que se viene a aplicar una jornada de 37,5 semanales, y un descanso en la jornada de 30 minutos en el tramo horario fijado en la norma indicada, son la puesta en aplicación de medidas de política de empleo establecidas en uso de unas facultades normativas similares a las que en ocasiones anteriores han supuesto para los empleados públicos medidas que empeoran sus condiciones laborales, habiéndose convalidado constitucionalmente tales medidas, y que en ningún caso podía sostenerse que la decisión hubiera vulnerado el artículo 41 del ET en su implantación.

Razones por las que el motivo ha de ser rechazado.

QUINTO: Como último motivo de revisión jurídica, se sostiene la infracción del artículo 14 de la Constitución española y el artículo 96 de la LRJS, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, y de la Sentencia, entre otras, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 27 de noviembre de 2008 .

En el escrito se pone en cuestión el criterio de instancia, que no considera acreditada la concurrencia de indicios de discriminación por razón de sexo, alegados por la actora, para sustentar la nulidad de la medida e indemnización aparejada que reclama, bajo el argumento de que los horarios que se han comunicado a la demandante y a su compañera también auxiliar administrativa, solo se aplican a ellas dos en su condición de mujeres, y no al resto de trabajadores, efectuando una comparativa concreta con los empleados peones del Ayuntamiento que son hombres, e indica que solo desarrollan una jornada de 35 horas semanales.

La sentencia recurrida, dedica el fundamento de derecho cuarto, al análisis de tal petición de nulidad basada en vulneración de derechos fundamentales, en este caso a la no discriminación por razón de sexo, con cita de la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2008 .

Como proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2004 , dictada en función unificadora: «En primer término, esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones que no cabe identificar el principio constitucional de igualdad, con la proscripción de la discriminación, aunque uno y otra tengan su sede en el artículo 14 de la Constitución . Así lo recuerda la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2000 , donde en síntesis, se afirma que: 'Cuando se identifican igualdad y no discriminación se están confundiendo dos principios constitucionales, que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas, como ha establecido con reiteración la doctrina constitucional y la de esta Sala. En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 señalan que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado'», añadiendo después que: «No toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en artículos 14 de la Constitución Española y 4.2.c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores . La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista (..)».

Dicho esto, conviene recordar ahora la doctrina jurisprudencial sobre la lesión del principio constitucional de igualdad cuando no existen motivos objetivos y razonables que justifiquen la existencia de la diferenciación producida. Pues bien, la misma sentencia antes transcrita en parte señala en este punto que: «En relación con el principio de igualdad en materia retributiva, entre las muchas sentencias del Tribunal Constitucional, cabe citar la 2/1998, de 12 de enero , en la que se afirma, en lo que aquí es aplicable, lo siguiente: A) El art. 14 de la CE no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad. B) El Convenio Colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTC 177/1988 [RTC 1988 , 177 ], 171/1989 [RTC 1989 , 171 ], 28/1992 [RTC 1992, 28], entre otras). A esos dos rasgos esenciales que el Tribunal Constitucional destaca en la sentencia citada y que han sido asumidos por la Sala IV en múltiples sentencias (entre otras, en las de 16 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 862], 31 de julio y 27 de noviembre de 1991 [ RJ 1991, 8420], 28 de enero [ RJ 1993, 373], 28 de septiembre y 14 de octubre de 1993 , 11 de octubre de 1994 [ RJ 1994, 7764], 22 de enero de 1996 , 22 de julio de 1997 [ RJ 1997, 5710], 2 de octubre de 1998 [RJ 1998, 8656 ], y 17 de mayo de 2000 [RJ 2000, 5513]), cabe añadir los siguientes, igualmente recogidos por esta Sala (sentencias de 22 de enero de 1996 [ RJ 1996, 118], 18 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9517 ] y 6 de julio de 2000 [RJ 2000, 6294]): 1º) La desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales, 2º) El Convenio Colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación. De ahí que las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo hayan de ser razonables, de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social. 3º) No es contraria por tanto a dicho principio, la regulación diferente en Convenio Colectivo de condiciones de trabajo si va referida a distintas actividades y responde a las peculiaridades de cada una de ellas y las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción son adecuadas y proporcionadas (..)».

Doctrina que es plenamente trasladable a nuestro supuesto, aunque no se trata de una discriminación salarial, sino de cumplimiento de jornada y horario laboral que se alega también como discriminatorio.

La juzgadora de instancia analizando en la fundamentación de la sentencia, el material probatorio aportado para acreditar la existencia de indicios de discriminación hacia las trabajadoras afectadas, descarta tomar en consideración el testimonio de la compañera de la actora, que sostiene un idéntico litigio con la empleadora, criterio acertado con amparo en el art. 92.3 LRJS . E igualmente considera que los registros de jornada aportados, poco esclarecen por ser de fechas posteriores a la demanda, pero que en todo caso tampoco son indicios de la discriminación, ya que el hecho de que la medida solo haya afectado a las dos trabajadoras mujeres con categoría de Auxiliar Administrativa, no es por sí indicio de discriminación por razón de tal, puesto que se entiende que es la categoría profesional, la que lleva a la demandada a adoptar la decisión de que presten servicios por la tarde.

Al respecto se ha de resaltar que ya la sentencia deja apuntado, aunque no le atribuye eficacia probatoria, el alegato de la entidad en el sentido de que los trabajadores peones del Ayuntamiento, con jornada según contrato de lunes a sábado, también prestan servicios los sábados de lo que no hay registro al estar cerrado el Ayuntamiento, con lo que completarían su jornada. Pero, es de los mismos registros horarios aportados, de los que se extraen datos que evidencian la falta de consistencia de la alegada discriminación. Así, se observa que junto con los trabajadores que se citan como peones, se registra el horario de otras trabajadoras del Ayuntamiento, mujeres, Alejandra, Concepción, y Cristina, que desarrollan su trabajo en jornada de 8:00 a 15:00, 7:00 a 14:00 o de 9:00 a 16:00 por aproximación, destacando a modo de ejemplo como una de ellas, Alejandra trabajadora mujer, que no es ni la demandante ni su compañera litigante en otro proceso, el 23-10-2020 (viernes), trabajó de 16:23 a 18:28 horas, y el 30-10-20 de 17:27 a 19:28. Luego la medida aplicada no lo es solo a la trabajadora demandante, sino que hay otras empleadas municipales, mujeres, que desarrollan sus servicios no solo en jornada de mañana, sino también de tarde, algunos viernes. No dándose indicios de discriminación por razón de sexo.

Razones por las que en modo alguno puede calificarse como una decisión lesiva del principio de igualdad de trato, desde el mismo momento que las situaciones fácticas en comparación no son las mismas, o no concurren tales desigualdades.

Quedando con ello confirmado el criterio de instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso entablado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Hortensia, contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Guadalajara, en los autos núm. 608/2020 , seguidos a instancia de dicha recurrente, contra el AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000, sobre modificación sustancial de condiciones laborales y vulneración de derechos fundamentales, y, en su consecuencia, debemosconfirmar y confirmamosen su integridad la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0868 21;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.