Sentencia SOCIAL Nº 831/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2040/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744S20170004389

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 2040/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 311/2017

Recurrente: Alvaro

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL

Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 831/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a diez de junio de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Alvaro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Alvaro sobre Seguridad Social en materia prestación siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16/09/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- - D. Alvaro, nacido el NUM000/1963, NASS (Régimen General) NUM001, inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS en solicitud de revisión de grado de incapacidad permanente, la que en resolución de 15/02/17, previa Propuesta del E.V.I. de la misma fecha, confirmó el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, reconocido anteriormente al actor por Sentencia N° 119/98, del Juzgado de lo Social N° 1 de Málaga.

- Se agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 10/03/17.

-La base reguladora asciende para la incapacidad permanente a la cantidad de 653,33 euros en cómputo mensual.

- Las dolencias y secuelas valoradas para la declaración de IPT en la citada resolución judicial fueron las siguientes: 'meniscopatía medial en rodilla izquierda con quiste de Baker por lo que está en lista de espera desde hace un año; hernia discal L3-L4 izquierda con emigración que precisa intervención quirúrgica; prolapsos discales L4.5 y L5-S1, este último con categoría de hernia discal central sin afectación medular que ocasiona lumbalgias permanentes; esclerosis interapofisiaria producida por sobrecarga mecánica; pinzamientos articulares'.

- El demandante padece, a la fecha de efectos (16/02/17): episodio depresivo y trastorno obsesivo de la personalidad en seguimiento en Salud Mental (buen nivel de conciencia, discurso coherente, no ideación psicótica ni autolítica, no ingresos por motivos psiquiátricos); discopatías lumbares; discectomía microquirúrgica L3-L4 en 1997; tendinitis hipertrófica y calcificante en ambos calcáneos (Informe del EVI de 13/02/17. Dichas dolencias limitan al actor de forma permanente para tareas de elevada sobrecarga raquídea y/o elevado estrés o responsabilidad.

- En procedimiento de revisión de grado anterior instado por el actor se han desestimado en vía administrativa y judicial sus pretensiones (se da por reproducida la Sentencia N° 74/2016, de 1 de febrero, de este Juzgado de lo Social N° 12 de Málaga).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 200, 194.1.c y 5 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.

SEGUNDO.-En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 5º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, con detalle que describe de los síntomas ansioso depresivos, añadiendo síndrome de postlaminectomía, cervicoartrosis avanzada con estenosis, y en base a la prueba documental 24 a 32 del ramo de prueba de la parte actora que cita, realizando diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido con trascendencia al fallo y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.-Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en la que realiza diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 4º de los hechos probados consistentes en meniscopatía medial en rodilla izquierda con quiste de Baker por lo que está en lista de espera desde hace un año; hernia discal L3-L4 izquierda con emigración que precisa intervención quirúrgica; prolapsos discales L4.5 y L5-S1, este último con categoría de hernia discal central sin afectación medular que ocasiona lumbalgias permanentes; esclerosis interapofisiaria producida por sobrecarga mecánica; pinzamientos articulares, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 5º de los hechos probados consistentes en episodio depresivo y trastorno obsesivo de la personalidad en seguimiento en Salud Mental (buen nivel de conciencia, discurso coherente, no ideación psicótica ni autolítica, no ingresos por motivos psiquiátricos); discopatías lumbares; discectomía microquirúrgica L3-L4 en 1997; tendinitis hipertrófica y calcificante en ambos calcáneos (Informe del EVI de 13/02/17. Dichas dolencias limitan al actor de forma permanente para tareas de elevada sobrecarga raquídea y/o elevado estrés o responsabilidad, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien el recurrente se encuentra impedido para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'La prueba practicada no acredita un agravamiento significativo en las dolencias de la demandante, hasta el punto de inhabilitarla para el ejercicio de toda profesión u oficio, como exige el artículo 194.1.c de la Ley General de la Seguridad Social, ya que la incidencia funcional de sus dolencias actuales afecta a su funcionalidad en idénticos términos a los que fueron tenidos en consideración para la concesión de prestaciones por incapacidad permanente total para su profesión de camarero. Así, no acreditada la existencia de nuevas patologías (las dolencias psíquicas son diagnosticadas como 'episodio', sin que exista prueba fehaciente que permita calificadas como 'crónicas), ni el agravamiento de las anteriores, no probada que las mismas (que ya han sido analizadas en resolución judicial anterior) conlleven limitaciones funcionales que le impidan el desarrollo de todas las tareas que

componen el elenco profesional, y concluyendo que sus dolencias limitan al trabajador para tareas de elevada sobrecarga raquídea y/o elevado estrés o responsabilidad, pero le permiten acometer tareas de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, procede denegar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra', por otro lado, como consta en los hechos probados, la parte actora ya ha sido valorada por sentencias anteriores, y por la sentencia de la Sala en Recurso de Suplicación 699/16 que cita la parte recurrente, sin que conste variación agravatoria sustancial.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y como la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.

CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Alvaro, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de fecha 16/09/2019 recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada Alvaro sobre Seguridad Social en materia de prestación siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.