Sentencia SOCIAL Nº 832/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6248/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001805
CR
Recurso de Suplicación: 6248/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 832/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por ACCIONA MULTISERVICIOS, SA frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 8 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 678/2017
y siendo recurrido/a Alicia y FOGASA, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda promovida por la señora Alicia frente a la mercantil ACCIONA MULTISERVICIOS S.A. y, en su consecuencia, 1. DECLARO la nulidad del despido que tuvo efectos el 31 de agosto 2017.

2. CONDENO a la mercantil demandada, ACCIONA MULTISERVICIOS S.A. para que conformidad con lo establecido en los artículos 113 LRJS y 55.5 y 55.6 ET , readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación calculados desde la fecha de despido - 31 de agosto de 2017 - hasta la notificación de la sentencia.

3. CONDENO a la demandada, ACCIONA MULTISERVICIOS S.A. al pago a favor de la trabajadora Alicia , de una indemnización de 6.250.-€, de conformidad con el Fundamento Tercero.

4. CONDENO a la demandada ACCIONA MULTISERVICIOS S.A. al pago de las costas, conforme se establece en el fundamento tercero.

5. ABSUELVO al Fondo de Garantía Salarial de las peticiones formuladas en su contra, sin perjuicio de las responsabilidades legales que puedan corresponderle.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La señora Alicia , cuyos datos figuran en el encabezamiento de la demanda, ha prestado sus servicios laborales mediante contrato temporal para la empresa ACCIONA MULTISERVICIOS S.A., desde el 26 de mayo de 2017 hasta el 31 de agosto de 2017, de 33 horas semanales, con la categoría profesional de camarera de pisos - GRUPO I - y salario bruto mensual, con inclusión de pagas extraordinarias, de 849,13.- € - hecho no controvertido -

SEGUNDO.- La trabajadora en fecha 25 de julio de 2017 entró en situación de IT por riesgo de embarazo - documento 3 del ramo de prueba de la actora y documento 1 del ramo de prueba de la demandada -

TERCERO.- En fecha 31 de agosto de 2017, la empresa da por finalizado el contrato de trabajo de la empleada - documento 6 del ramo de prueba de la demandada -

CUARTO.- En septiembre y octubre de 2017, ACCIONA contrató nuevos trabajadores eventuales para el servicio del hotel - testifical de Hermenegildo -

QUINTO.- Presentada papeleta de conciliación obligatoria ante el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de Tarragona, el 2 de octubre de 2017, se celebra dicho acto, que finaliza sin avenencia - documento de la demanda - '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Acciona Multiservicios, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los conceptos de plus transporte y plus vestuario figuran en los devengos de las cuatro nóminas y se han computado en la base de cotización a la Seguridad Social, obrantes a los folios 60 a 63 de las actuaciones, sin que a través de la revisión fáctica sea viable determinar qué es y qué no es salario a efectos del proceso de despido, por pertenecer al fondo de la cuestión debatida, en su aspecto accesorio; esto no obstante, hay un concepto variable, cual es la prima de trabajo efectivo, que no se devengó en el mes de mayo, aunque su alta laboral fue el 26 de dicho mes, fue de 10,43 euros en junio, y de 83,40 euros en julio, éste el que indudablemente tomó la magistrada, y tampoco figura en agosto, por estar de baja médica desde el 25 de julio, por lo que ha de efectuarse un cálculo proporcional en función de los días trabajados, siendo un total cobrado de 93,83 euros, en 60 días, o sea 1,56 euros diarios, si bien sólo se ha de cobrar como es obvio en once meses, esto es, 335 días al año, siendo el total anual de 522,60 euros y el mensual proporcional de 43,55 euros; y, ajustada la nómina del mes de julio, con una base de cotización de 849,13 euros a esta corrección, queda el salario en 809,28 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras; de suerte que se estimará en parte el motivo primero del recurso de suplicación, amparado en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , en este sentido de corrección del salario en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el contrato de trabajo, folios 48 a 54, se expresa que la trabajadora prestará sus servicios como grupo I, incluida en este grupo profesional y para realizar las funciones del mismo, sin indicación de categoría profesional, y coincidentes las nóminas; por lo tanto ha de proceder estimar el motivo segundo del recurso, también con este objeto revisor del hecho probado primero, y se suprime la expresión 'con la categoría profesional de camarera de pisos'.



TERCERO.- En el comunicado médico de baja de incapacidad temporal, folio 142, se indica la contingencia de enfermedad común y el diagnóstico de 'hemorràgia antepart, no especificada', lo que se reitera en los seis partes de confirmación, folios 143 a 148; de ahí que la indicación del hecho probado segundo de que 'entró en situación de IT por riesgo de embarazo' sea equívoca, por sugerir esta situación protegida, prevista en los artículos 186 y 187 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y haya de proceder estimar en parte el tercero de los motivos del recurso, con amparo también en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley reguladora, pasando a decir en su lugar 'entró en situación de IT con un diagnóstico de hemorragia ante parto no especificada'.



CUARTO.- En virtud del referido contrato de trabajo, se ha de estimar el motivo cuarto del recurso, por su interés en relación con las alegaciones del siguiente, y se añadirá a los hechos probados uno nuevo, el sexto, con el contenido de que 'El contrato de trabajo a tiempo parcial y de duración determinada eventual por circunstancias de la producción suscrito el 26 de mayo de 2017, estableció como objeto y causa de la contratación 'Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Refuerzo servicio por aumento ocupación temporada estival, horario 10:00 H a 15:30 H, ver cláusulas adicionales. / En la cláusula tercera del contrato de trabajo, se establece que la duración del presente contrato de trabajo se extenderá desde el 26/05/2017 hasta 31/08/2017'.



QUINTO.- Sobre la carga de la prueba en casos de discriminación se establece en el artículo 96.1 de la Ley reguladora que 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo (...) corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', teniendo declarado el Tribunal Constitucional en una muy reiterada doctrina que 'el o la demandante que invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación', y 'Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios' ( sentencia 31/2014 ); a su vez, dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que 'Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad', como ya era y sigue siendo jurisprudencia constitucional ( sentencias 182/2005 y 66/2014 ); y según los artículos 55.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y 108.2 de la Ley reguladora 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. / Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: (...) b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); (...) salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'.



SEXTO.- En el caso enjuiciado, la magistrada, a partir de los datos consistentes en la finalización por decisión empresarial del contrato de trabajo el 31 de agosto de 2017, de que en septiembre y octubre del mismo año la empresa contratara nuevos trabajadores eventuales para el servicio de hotel (hechos probados tercero y cuarto) y de que 'la empresa ha prorrogado los contratos de otras trabajadoras' (fundamento de derecho segundo, con valor de hecho probado), en función de estos elementos fácticos, se decía, ha entendido acreditado un panorama indiciario de discriminación por causa del embarazo de la trabajadora que el empresario no desvirtúa, lo que la lleva a calificar como nulo el despido, siendo coherente y válido en atención a lo expuesto, por configurar manifiestos indicios acreditados y sin que la finalización prevista contractualmente sirva para neutralizarlos toda vez que uno de los indicios es, precisamente, las nuevas contrataciones de eventuales; por lo tanto, se desestimará el motivo quinto del recurso, amparado éste en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción de los artículos 55.5 del Estatuto y 3.1 y 2.a) y 8.1.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, pues no se trata de que el contrato de eventual por circunstancias de la producción se concertara irregularmente o en fraude de ley ni que no hubiera expirado el tiempo convenido, sino que el empresario no ha probado que su decisión de finalizarlo no fuera por esta causa prohibida e indiciariamente fundada.

SÉPTIMO.- El derecho a la indemnización cuando al sentencia declara la existencia de discriminación, 'en función (...) del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental', como su determinación prudencial por el juzgador cuando 'la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', y su compatibilidad con la correspondiente a la extinción del contrato de trabajo prevista en el Estatuto de los Trabajadores, todo ello se contempla en los tres primeros apartados del artículo 183 de la Ley reguladora, no dejando de ser razonable la fijada en la sentencia de 6.250 euros correspondiente a la multa por infracción en materia de relaciones laborales y empleo grave en su grado máximo, conforme al artículo 40.1.b) del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; y, en su consecuencia, se desestimará el motivo sexto del recurso, en el que con amparo en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora se denuncia la infracción de los artículos 216 y 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y 108.2.b) y 183 de la Ley reguladora, que a tenor de lo expuesto en este último precepto no puede encontrar favorable acogida y ello pese a que no conste la existencia de daños y perjuicios adicionales o siquiera el conocimiento de la empresa de la situación de la trabajadora.

OCTAVO.- Conforme a lo establecido en los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley reguladora, el recurso se estimará parcialmente, en el sólo sentido de la revisión fáctica, y con trascendencia para el fallo, en lo concerniente al salario, por servir de módulo a los de tramitación que son objeto de condena en el apartado 2 de aquél, único pronunciamiento que se revoca y sólo en este sentido; con devolución parcial de consignaciones y de la totalidad del depósito, según su artículo 203.2 y 3.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por Acciona Multiservicios, SA, contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona en los autos 678/2017, revocándola parcialmente, en el sólo sentido de la determinación de los salarios de tramitación con arreglo al de 809,28 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras; devuélvanse la consignación en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas y en su totalidad el depósito, una vez firme la sentencia; sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.