Sentencia SOCIAL Nº 832/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000334/2020
NIG: 3501634420080002284
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 000832/2020
Proc. origen: Demanda Nº proc. origen: 0000238/2008-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Carlos Alberto ; Abogado: MARCOS GABRIEL DIAZ REYES
Recurrente: CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS S.A.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
Recurrente: MAYANTIGO ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.L.; Abogado: CRISTOBAL ALAMO
MEDINA
Recurrido: Tamara ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido: Juan Manuel ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido: Juan Pablo ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de Junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000334/2020, interpuesto por CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS
S.A. y MAYANTIGO ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.L., frente a Sentencia 000455/2018 del
Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000238/2008-00 en reclamación de
Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por MAYANTIGO ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS, S.L. frente a el INSS, D. Carlos Alberto y contra 'contrucciones Jusan Canarias, S.A.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El INSS, previa propuesta de la Inspección de Trabajo dictó resolución de1 15-10-07 estimando la imposición de recargo de 50% respecto de Don Carlos Alberto . Resolución que consta en el expediente administrativo y que se da por reproducida.



SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levanta Acta de Infracción nº 773/07, de fecha de 11.04.2007, contra la parte demandante por la comisión de una infracción muy grave recogida del art. 13.10 del RD Legislativo 5/2000, en su grado medio, imponiéndole una sanción de 180.000 euros, solidariamente con la empresa codemandada.

Todo ello en base a los siguientes: lt;lt;Con fecha 3 de noviembre de 2006 se inicia actuación inspectora mediante visita de inspección a la obra de construcción de edificio de 42 viviendas, local y garajes, en la CALLE000 , no NUM003 , en la localidad de Las Palmas de Gran Canaria. La obra es propiedad de la empresa CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, S.A.,- en adelante JUSAN CANARIAS, S.A.-, la cual asume también la ejecución de la obra. La empresa ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS MAYANTIGO, S.L - en adelante MAYANTIGO, S.L-, acomete en la obra trabajos de encofrado.

La visita de inspección se realiza conjuntamente con el Inspector de Trabajo y Seguridad Social Eliseo tiene por objeto la investigación de las causas del accidente sufrido por los trabajadores Carlos Alberto , con DNI NUM000 y Fulgencio , con DNI NUM001 empresa MAYANTIGO, S.L, el mismo día 3 de noviembre de 2006.

Los trabajadores se encontraban en el centro de trabajo realizando sus tareas profesionales cuando uno de los forjados de la obra se desplomó, causando lesiones de carácter grave al primero de ellos y el fallecimiento del segundo.

.///.

Con ocasión de la actuación inspectora, se han comprobado los siguientes hechos: - Con fecha 11 de abril de 2006, se celebra contrato de ejecución de obra entre las empresas JUSAN CANARIAS, S.A. y MAYANTIGO, S.L, por el cual ésta última asume la ejecución de determinados trabajos, con personal y medios propios, en la obra en la que la primera ostenta la condición de promotora y constructora. En virtud de ese contrato, MAYANTIGO, S.L, realiza en la obra los trabajos de montaje de forjados.

- En los días previos al accidente, se había comenzado el montaje del forjado de la primera planta del edificio.

El sistema utilizado consiste en placas alveolares prefabricadas, con un canto de 15 cm. Las placas son proporcionadas por la empresa PREFABRICADOS ARINAGA, S.A. Las instaladas en la zona de forjado en la que se produjo el accidente tienen unas dimensiones de 6 metros de largo y 1,20 m de ancho, y un pesono inferior a 2000 kg. cada una de ellas.

- El montaje de las placas en el forjado de la primera planta se finalizó el día 2 de noviembre, el día anterior al accidente, Según manifestaciones de los propios trabajadores de la cuadrilla de encofradores, las placas afectadas por el accidente llevaban colocadas 23 horas.

- El día del accidente, alrededor de las 11,00 horas, los trabajadores se encontraban en sus tajos respectivos, Carlos Alberto , junto a Jaime , se encontraba realizando tareas sobre la planta del primer forjado, en concreto colocando piezas de cartón2 piedra de embellecimiento de acabado, en el voladizo del forjado, en la zona orientada hacia la calle Pérez del Toro; Justino colaboraba en el trabajo desde la planta baja, donde cortaba las piezas necesarias, Leovigildo , y Melchor estaban también en la planta bajan junto a la escalera, realizando el2 encofrado de ésta. Fulgencio , a unos metros de sus compañeros, amasaba mezcla de mortero para la colocación de bloques en la caja de escalera y ascensor, En ese momento, el primer forjado de la obra se vino abajo repentinamente, produciendo lesiones de carácter grave a Carlos Alberto y el fallecimiento de Fulgencio .

- En el momento del accidente, no se encontraba en el centro de trabajo el Jefe de obra, Remigio , que es a su vez el Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra. Tampoco estaba presente Sixto (DNI NUM002 ), Encargado de la obra.

- Solicitada a ambas empresas la documentación consistente en planos, proyecto y cálculos efectuados para el levantamiento del forjado y colocación de apuntalamientos y soportes temporales, se indica que no cuentan con la misma puesto que no se elaboró proyecto o cálculo con carácter previo. Los trabajadores indican que que el encofrado se realizó de manera artesanal y que ésta es la manera habitual de realizarlo. Sobre la separación entre puntales colocados en la planta baja, señalan que se deja una distancia de 60 0 70 cms.

- Solicitada explicación, sobre el sistema de forjado practicado en la obra, las empresas comparecientes indican que el sistema de losas prefabricadas exige precisión y mediciones previas para su correcta ejecución, ya que las losas han de encajar perfectamente en la superficie a cubrir, siendo especialmente importante que la holgura entre unas losas y otras sea la correcta, Indican que trabajan con PREFABRICADOS ARINAGA, S.A. habitualmente, siguiéndose siempre el mismo proceso. JUSAN CANARIAS, S.A. envía a PREFABRICADOS ARINAGA, S.A, los planos de la obra; ésta efectúa un cálculo no obstante el cual desplaza a la obra a un técnico que efectúa mediciones in situ, Al respecto de este punto, en un primer momento el Jefe de Obra indica que no recuerda que se realizaran esas mediciones; posteriormente, los trabajadores de la cuadrilla de encofradores señalan que un técnico de nombre Luis Carlos se personó en la obra con esta finalidad.

- La empresa JUSAN CANARIAS, S.A, aporta cálculos efectuados a posteriori, a solicitud de la actuante, para el montaje del forjado. En estos, se índica que la distancia entre puntales, considerando una carga de admisible de 14 KN por puntal, debe ser de 50 cm tomando el caso más desfavorable, - Solicitada documentación relativa a inspecciones o verificaciones de control efectuadas por la empresa JUSAN CANARIAS, S.A. respecto del montaje y desarrollo del forjado, la empresa carece de documentación que acredíte este aspecto.

- Examinados los Libro de Órdenes y de Incidencias de la obra, no se recoge en los mismos el desarrollo de las distintas fases del forjado y la verificación de las mismas.

- Al respecto de estas comprobaciones, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la normativa siguiente: Real Decreto 642/2002, de 5 de julio, por el que se aprueba la3 Instrucción para el proyecto y la ejecución de forjados unidireccionales de hormigón estructural realizados con elementos prefabricados (EFHE): Artículo 3.3.1 Documentación del forjado para su ejecución 'con independencia de/contenido de/ proyecto de ejecución, antes de la ejecución de la obra deberá disponerse, a/ menos, la información siguiente, En los p/ anos.'/os apuntalados necesarios en cada crujía, y en su caso, la separación máxima entre sopandas Artículo 36, Control de la ejecución, 'e/ control de la ejecución se ajustará a lo especificado en le artículo 95 de la Instrucción EHE, En particular, durante la ejecución de/ forjado se comprobarán los siguientes aspectos, los cuales quedarán reflejados en la inspección de contro/:.,c) Los enlaces o apoyos en las viguetas o losas alveolares pretensadas son correctos d) la ejecución de los apuntalados es correcta, con especia/ atención a la distancia entre sopandas, diámetros y resistencia de los puntales'.

El Artículo 95 de la norma EHE aludida, aprobada por Real Decreto 2661/1998, de 11 de diciembre, indica que 'los resultados de todas las inspecciones, así como las medidas correctoras adoptadas se recogerán en los correspondientes partes o informes. Estos documentos quedarán recogidos en la Documentación Final de la Obra, que deberá entregar la Dirección de Obra a la Propiedad'.

En esta materia, La Guía Técnica del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a las obras de construcción, indica: 'las exigencias de vigilancia, control, y dirección de los trabajos de montaje y desmontaje por una persona competente que se indican en este apartado tienen por objeto garantizar la estabilidad de las estructuras (provisionales y definitivas), piezas prefabricadas pesadas y medios auxiliares necesarios (encofrados, soportes temporales y apuntalamientos).

En consecuencia, se deberá disponer de un procedimiento de trabajo para dichos montaje y desmontaje en el que conste el orden a seguir así como los medios de prevención y protección necesarios. La persona competente deberá supervisar que se cumplen las exigencias de estabilidad y solidez establecidas en el apartado 2 de la parte A y en el apartado 1 de la parte C de este Anexo'- Anexo IV del RD 1627/1997, de 24 de octubre-.

- Examinados el Estudio de Seguridad y Salud y el Plan de Seguridad y Salud de la obra referida, elaborados por JUSAN CANARIAS, S.A., se comprueba que en los mismos no se identifican los riesgos derivados de la utilización del sistema de placas alveolares prefabricadas. Tampoco se contemplan las medidas de prevención y protección necesarias para la ejecución de los trabajos de encofrado en condiciones de seguridad, procedimiento de trabajo a seguir, tipo de apuntalamiento en su caso, necesario, distancia entre los puntales, o cualesquiera otras medidas o instrucciones en orden a garantizar la correcta ejecución del trabajo en orden a la seguridad y salud de los operarios.

- Se comprueba que el Plan de Seguridad y Salud es una réplica exacta del Estudio de Seguridad y Salud, sin contener una ampliación o desarrollo del contenido del primero, coincidiendo íntegramente página por página uno y otro documento, en su forma y en su contenido. En sus páginas 4, apartado '1.2.3.3. Estructura' se indica que 'el sistema de forjado es de placas alveolares de hormigón pretensado de 15 cm y capa de compresión de hormigón HA-30 de 5 cm - hormigonado in situ'.

- El documento indicado carece de planos indicativos de las medidas de seguridad a adoptar en el sistema de montaje de encofrados y trabajos realizados sobre el mismo tras su montaje.

- De otra parte, el mismo documento, al respecto de los puntales, indica en su página 50, que los puntales metálicos 'tendrán la longitud adecuada para la misión a realizar; estarán en perfectas condiciones de mantenimiento (ausencia de óxido, pintados, con todos sus componentes, etc.); carecerán de deformaciones en el fuste (abolladuras o torcimientos).' - Examinado el documento de evaluación de riesgos y planificación de actuación preventiva de la empresa MAYANTIGO, SOL, éste indica, respecto de los puntales, en su página 26, MEDIOS AUXILIARES DE OBRA': 'cuidar su mantenimiento... no se colocarán con deformaciones.'estarán desprovistos de óxido.

- De la inspección ocular en el lugar del accidente, se comprueba que los puntales utilizados en los encofrados son de diferentes colores- verdes, rojos, amarillos. Se encuentran sin identificar, algunos presentan óxido visible. Otros, de la marca Sten, se encuentran sin pintar.

- El mismo Plan, en su página 69, apartado '1.3 Trabajos que implican riesgos especiales', expresa 'en esta obra no se realiza ningún trabajo que suponga un riesgo especia/ según nomenclatura indicada en e/ Anexo II de/ RD 1627/1997, A continuación se detallan estos riesgos y que son inexistentes en esta obra:,..trabajos que requieran montar elementos prefabricados pesados... . El contenido indicado se encuentra en clara contradicción con la realidad de la obra, en la que el sistema de forjado utilizado, de placas alveolares, supone manipulación de elementos prefabricados pesados.

- Al respecto de estas comprobaciones, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la normativa siguiente: Real Decreto Legislativo 1627/1997, de 24 de octubre, de Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción (B.O.E del 25): Art. 5.2 a). y artículo 7.1..

De los incumplimientos a la normativa de seguridad y salud apreciados, se considera que la falta de estabilidad, resistencia y solidez del forjado derrumbado, es el incumplimiento que tiene relación directa con el accidente sufrido por los trabajadores arriba indicados, Cualquiera que sea la causa técnica del derrumbamiento- apuntalamiento inadecuado, desarrollo incorrecto del proceso de montaje o cualquiera otra-, la estructura carecía de la solidez y resistencia necesaria para garantizar la seguridad de los trabajadores de la obra, En relación con la causa del accidente, se consideran infringidas las disposiciones siguientes: Real Decreto Legislativo 1627/1997, de 24 de octubre, de Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción (B.O.E del 25):.art. 10.d), 11.1, Anexo IV parte A2 Cº Y 11.

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, art. 4.2 d) y 19 Ley 31/1995 de 8 de noviembre.art. 14.gt;gt;

SEGUNDO.- Contra ésta la empresa hoy actora presentó alegaciones en el plazo legal, siendo emitido informe complementario por la Inspectora el 04.07.2007 en relación a la hoy actora, ratificándose en el Acta.



TERCERO.- Fue dictada Orden 142/2007 de 4 de octubre por la que se procedía a suspender el procedimiento administrativo al tener conocimiento de la incoación de Diligencias Previas nº 5366/06 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, de conformidad con lo previsto en el art. 3 de la LISOS Se solicitó el estado de tales Diligencias previas en fecha de 05.12.2007, 04.02.2009, 30.06.2009 y 16.07.2009 a Fiscalía, 01.07.2010, 27.04.2012, 06.02.2015 y 11.03.2015. Finalmente con fecha de 23.06.2015 fue remitido por el Juzgado de Instrucción Auto de 05.02.2013 que resuelve el Recurso de Apelación, desestimándolo y confirmando el sobreseimiento provisional.

Así fue dictada Resolución por la Dirección General de Trabajo el 01.07.2015, nº 971/2015, por la que se acordaba levantar la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, y desestimar los recursos de alzada interpuestos por las empresas sancionadas.



CUARTO.- La parte actora y la codemandada Jusan Canarias suscribieron contrato de ejecución de obras sin suministro de materiales con fecha de 11.04.2006 para la obra de la CALLE000 , NUM003 .



QUINTO.- La empresa Prefabricados Arinaga remitió a la empresa Jusan Canarias, la codemandada, el 20.06.2001, con referencia a una obra sita en la Calle Venegas, el cuadro de apuntalamiento de las placas alveolares que iban a suministrarles, haciéndoles saber que dicho cuadro servía para las sucesivas obras que se realizaren con ese tipo de placa.

Posteriormente se media cada obra, se fabricaban las placas y se enviaban con un plano para su montaje.



SEXTO.- Es emitido certificado por Prefabricados Arinaga el 03.05.2007 haciendo constar que el peso de las placas alveolares es de 1.512 Kg, y sus medidas de 15x6 m.Igualmente con fecha de 27.11.2006, con posterioridad al accidente, dicha empresa realizó el 'cálculo de apuntalamiento forjado techo de baja', Ref.

Obra Pérez del Toro.

SÉPTIMO.- Consta la existencia de un Libro de Órdenes y asistencias visado el 26.05.2006 por el Colegio de Arquitectos de Canarias, a nombre del Técnico D. Anselmo , como autor y Director del Proyecto, siendo el promotor la codemandada Jusan Canarias.Consta una entrada del día 2.11.2006, anterior al accidente en el que se establece que se continua con el techo de la planta baja de la zona nueva. 'en la obra se comprueba que se cumplen las medidas de seguridad y salud'. Y otra entrada del 03.11.2006 haciendo constar el accidente acaecido.

OCTAVO.- Consta la existencia de un documento denominado 'control del calidad de los forjados unidireccionales según EHFE' desde su recepción hasta su ejecución, firmado en 06.10.2006, 10.10.2006, 11.10.2006 y 14.11.2006, sin que conste por quien ni de que empresa.

NOVENO.- La empresa codemandada Jusan Canarias disponía de manual de calidad de6 recodemos de planificación y ejecución de la obra, y suscribía en la obra donde acaeció el accidente un control de recepción de materiales y control de ejecución.

DÉCIMO.- La empresa Servicios Técnicos de encontrados S.A. era la que surtía a la codemandada Jusan Canarias en el año 2005-2006 d puntales de 3m y 4m reforzados de seguridad Sten con acabado zincado.

UNDÉCIMO.- El 24.04.2016 la empresa codemandada Jusan Canarias presenta ante la DGT comunicación de aviso previo adjuntando plan de seguridad y salud.

DUODÉCIMO.- Fueron suscritas sendas Actas Notariales de Manifestaciones el 21.12.2007 por dos personas, D. Cayetano y D. Claudio , haciendo constar que el día 03.11.2006 había una máquina retro excavadora trabajando en el solar de al lado de la obra donde acaeció el accidente.

DECIMO

TERCERO.- Es emitido Informe Técnico sobre ejecución de forjados de placas alveolares a solicitud de la codemandada Jusan Canarias, emitido el 15.02.2008 por la empresa Bureau Veritas, el cual concluye que las altas prestaciones de calidad de los materiales empleados y un esmerado proceso de fabricación hacen del forjado placas alveolares un producto de excelentes cualidades técnicas.

DÉCIMO

CUARTO.- Fue emitido informe pericial por el Doctor Arquitecto D. Ezequiel con fecha de 05.11.2007 concluyendo que debe descartarse de forma categórica que el siniestro por caída de un recuadro de forjado del edificio sito en la CALLE000 NUM003 haya tenido casa o razón en alguno de los elementos constructivos o actividades de edificación realizadas en dicha obra. Asimismo han de descartarse la acción o desplazamiento horizontal, por causas dela propia obra o por acciones como viento o sismo.

Ni el acopio de placas sobre las ya colocadas, ni las disposiciones del encofrado y sus elementos de soporte y sujeción, son las causantes del incidente.

Además, concluye que la causa desencadenante más probable sea un golpe fortuito realizado por la pala de la retro excavadora del edifico continguo que estaba en ese lugar realizando labores de excavación del terreno y que ha dejado marcas en la cara del pilar donde comienza el enfocado de la medianería del recuadro de forjado caído.

DÉCIMO

QUINTO.- El encargado de la obra y el arquitecto técnico de Jusan Canarias habían estado en la obra el día anterior del accidente, andando sobre el techo y comprando la instalación, habiendo sido instaladas las placas de la misma manera que se hacía habitualmente, y en todo el techo por igual, tanto el que cedió como los demás. Ese día no había acopio de materiales sobre el techo.

El encargado de la obra no recuerda si había o no una retroexcavadora en el solar de al lado, ni si oyó algún golpe.

DÉCIMO

SEXTO.- En el montaje de las placas alveolares el número de puntales es lo importante, la separación puede ser variable. De no tener el número de puntales necesarios en su instalación la placa no se sostendría y hubiera cedido.

Dicho material es estable a las cargas verticales hasta que es hormigueado, pero no a las horizontales.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Había otra obra en un solar colindante a la obra donde ocurrió el accidente. Las placas montadas que cedieron estaban mal cortadas y no apoyaban bien por un lado.

DÉCIMO OCTAVO.- Por sentencia de 23-3-18 del TSJ se declaró: 'Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Mayantigo Actividad de Construcción y Servicios, SL, representada por el Letrado D. Jose Miguel Llamas Bravo de Laguna, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de fecha 23 de junio de 2017 dictada en Autos n. 681/15, revocando la misma y con estimación de la demanda declaramos caducado el expediente sancionador, anulamos la resolución impugnada, procediendo a la devolución de los importes en su caso abonados en ejecución de la sanción impuesta y condenamos a la Administración a estar y pasar por tales declaraciones y en su caso a la devolución de las cantidades satisfechas.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Mayantigo actividades de construcción y servicios S.L. contra INSS, la TGSS, Construcciones Jusan Canarias S.A., , Don Carlos Alberto y herederos de Don Fulgencio debo confirmar el recargo impuesto a la actora, reduciéndolo a un 30 % .'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por MAYANTIGO ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS, S.L. y por CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la empresa demandante MAYANTIGO ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS SL y de la demandada CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS SA (en adelante JUSAN), interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 455/18 del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 19/12/18 en los autos nº 238/2008. La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social, en relación al accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Carlos Alberto , reduciendo el recargo impuesto a la empresa demandante de un 50% a un 30%.

El recurso ha sido impugnado por la demandada Dª Tamara .



SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA MAYANTIGO ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS SL (en adelante MAYANTIGO).

2.1- En el único motivo del recurso, bajo el amparo del art. 193. C) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas, específicamente, del art. 123 del TRLGSS, vigente al momento de la imposición del recargo impugnado (actual art. 164.1 TLGSS- RD-leg. 8/2015-).

Entiende la recurrente que la estimación mediante la Sentencia de esta Sala de fecha 23/3/18 ( Rec.

1638/2017) de la caducidad del expediente administrativo que dio lugar a la sanción impuesta a esta empresa en materia de prevención de riesgos, que posteriormente derivó en el recargo de prestaciones impugnado, debe conllevarla ausencia de efecto jurídico alguno. Según la recurrente en el presente caso, la resolución de recargo se basaba en el acta de infracción de la ITSS que ha sido anulada por caducidad del expediente por sentencia firme, por lo que no puede ser tenida en cuenta para la resolución de la presente litis.

Se invoca STS de 25 de abril de 2018, que hace referencia a la nulidad de sanción previa impuesta en materia de prevención de riesgos que había dado lugar a procedimiento de recargo de prestaciones.

La demandada impugnante se opuso a este recurso refiriendo a la vinculación del efecto positivo o sustantivo de la cosa juzgada ( art. 222 LEC) que deriva de la citada sentencia firme de esta Sala de 23/3/2018 en procedimiento seguido por las mismas partes. Debe diferenciarse entre el acta de infracción derivado de la realización de investigación pertinente y la declaración judicial de caducidad del expediente administrativo, como consecuencia de la demora en la tramitación del mismo. Además , se añade , que la empresa demandante practicó en el juzgado de lo social nº 4 que tramitó la impugnación de sanción, la misma prueba practicada en el actual procedimiento, y conforme a la prueba practicada en su momento , quedaron fijados los hechos probados de la sentencia. Por tanto, los hechos probados de la sentencia de esta Sala , por sí solos establecen la falta de medidas de seguridad y el nexo causal con el accidente .

El redactado del art. 123 de la LGSS (versión RD.leg 1/1994 ) y actual art. 164 establece: 'Artículo 123 Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

La doctrina de la Sala Cuarta, en materia de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad ha venido siendo mantenida en resoluciones que consolidan un criterio mantenido en el tiempo, pudiendo citarse a tal efecto, la Sentencia dictada el 20-11-2014, Rcud. 2399/2013 que cita expresamente las dictadas por la Sala el 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008). En todas ellas, con cita de los concretos preceptos aplicables en materia de prevención de riesgos, se concluye que 'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

En el caso que nos ocupa, del inalterado relato fáctico de hechos probados puede concluirse que: -El INSS , previa propuesta de la ITSS dictó resolución en fecha 15/10/07 estimando la imposición del 50% de recargo de las prestaciones respecto a Don Carlos Alberto .

-La ITSS levantó acta de infracción nº 773/07 de fecha 11/4/07 contra la empresa demandante por la comisión de falta muy grave recogida en el art. 13.10 Rd leg. 5/2000 en su grado medio, imponiéndole una sanción de 180.000 euros , solidariamente con la empresa codemandada, en base a los hechos recogidos en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida , que damos por reproducidos aquí. Derivado del accidente de trabajo del día 3/11/06, al venirse abajo rependinamente el primer forjado de la oba, se produjeron lesiones graves al trabajador Carlos Alberto y el fallecimiento de su compañero, también trabajador, Don Fulgencio -Fue dictada orden 142/2007 de 4 de octubre por la que se procedía a suspender el procedimiento administrativo al tener conocimiento de la incoación de diligencias previas. El proceso acabó con auto de sobreseimiento provisional, confirmado por auto que resuelve recurso de apelación. En fecha 1/7/15 fue dictada resolución por la Dirección General de Trabajo (nº 971/2015), por la que se acordaba levantar la suspensión del procedimiento administrativo sancionador y se desestiman los recursos de alzada planteados por las empresas sancionadas.

-La demandante y la empresa codemandada suscribieron contrato de ejecución de obras sin suministro de materiales con fecha 11/4/06 para la obra de la CALLE000 , NUM003 .

-Consta la existencia de libró de órdenes y asistencia visado el 26/5/06 por el Colegio de arquitectos de canarias, con entrada anterior de 2/11/06 (anterior al accidente) en el que se recoge 'se comprueba que se cumplen medidas de seguridad y salud'.

-Consta la existencia de un documento denominado 'control de calidad de los forjados unidireccionales según EHFE' desde su recepción hasta su ejecución firmado el 6/10/06, 10/10/06 y 14/11/06, sin que conste por quien ni de que empresa .

-El 24/4/16, la codemandada JUSAN presenta ante la DGT comunicación de aviso previo adjuntando plan de seguridad y salud.

-Había otra obra en solar colindante a la obra donde ocurrió el accidente. Las placas montadas que cedieron estaban mal cortadas y no apoyaban bien por un lado.

-Por sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2018 (Rec 1638/2017) fue estimado recurso de suplicación interpuesto por la empresa recurrente frente la sentencia del juzgado de lo social nº 4 de Las Palmas de fecha 23 de junio de 2017, en materia de sanción administrativa, por la que se revoca la misma al declarar la caducidad del expediente sancionador, anulándose la resolución impugnada.

Se cuestiona por la recurrente que la revocación de la sanción administrativa debe extender sus efectos también a este procedimiento de recargo porque descansa en la anterior resolución administrativa de infracción promovida desde la ITSS.

Debe desestimarse necesariamente el recurso pues tal y como se contiene en el fallo de nuestra sentencia, el pronunciamiento de revocación alcanza exclusivamente a la resolución sancionatoria impuesta a la empresa derivado de un defecto en el procedimiento administrativo que habiéndose suspendido por la existencia de causa penal, se postergó en la reanudación del mismo sobrepasando el plazo legalmente establecido. Ello no obsta ni afecta jurídicamente al relato fáctico contenido en la sentencia, y que ha sido incluido parcialmente en la sentencia ahora recurrida apreciando la cosa juzgada (efecto positivo), pues no estamos ante la nulidad de la sentencia recurrida de sanción (jdo social nº 4) sino ante la revocación y anulación de la resolución administrativa, por caducidad del procedimiento.

A lo anterior, debe añadirse, que sin haberse alterado por la parte recurrente el relato fáctico, (en el que ha quedado probado de forma nítida los incumplimientos de la empresa demandante en materia de prevención de riesgos, en relación con el accidente en el que trae su causa este recargo), se hace inviable la infracción jurídica que se denuncia, pues aplicando la Jurisprudencia referida al caso que nos ocupa, de lo contenido en el relato fáctico se concluye claramente lo siguiente: a)- La empresa recurrente ha cometido infracciones en materia de seguridad general o especial (prevención de riesgos), porque no se adoptaron todas las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos aplicables. Específicamente, el art. 14 LPRL, el RD Leg. 1627/1997 de 24 de octubre sobre Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las obras de construcción (arts. 5.2 a) y 7.1 ) y 10 d) y 11.1 en relación con las obligaciones de las empresas contratistas y subcontratistas) y también el ANEXO IV (apartado A) sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud que deberán aplicarse en las obras. Así se evidencia claramente de lo contenido en el relato fáctico (HP1º)' la falta de estabilidad, resistencia y solidez del forjado derrumbado, es el incumplimiento que tiene relación directa con el accidente sufrido por los trabajadores. Cualquiera que sea la causa técnica del derrumbamiento - apuntalamiento inadecuado, desarrollo incorrecto del proceso de montaje o cualquiera otra- la estructura carecía de la solidez y resistencia necesaria(.) '.

b)- También se ha acreditado la causación de un daño efectivo en la persona de la persona trabajadora accidentada, en este caso el trabajador Don Carlos Alberto que se encontraba prestando servicios el día del accidente. (3/11/06) y al que se le produjeron daños graves que no se cuestionan.

c) Y por último, también ha resultado probado el nexo causal entre la infracción y el resultado dañoso. Ello es así porque la falta de estabilidad, resistencia y solidez del forjado derrumbado, causante del accidente de trabajo, deriva de los incumplimientos referidos que tienen relación directa con el accidente sufrido por los trabajadores arriba indicados. De este modo, tal y como fue apreciado por la ITSS cualquiera que sea la causa técnica del derrumbamiento- apuntalamiento inadecuado, desarrollo incorrecto del proceso de montaje o cualquiera otra-, la estructura carecía de la solidez y resistencia necesaria para garantizar la seguridad de los trabajadores de la obra, En base a lo expuesto, debe confirmarse necesariamente la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos y consecuentemente, desestimarse el recurso planteado por la parte actora.



TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS SA (JUSAN).

3.1- Mediante el único motivo del recurso, la recurrente, con amparo en lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del art. 123 TRLGSS vigente al momento de la imposición del recargo. Este recurso reproduce sustancialmente el formalizado por la empresa actora, motivo por el cual debemos desestimarlo también , dando por reproducidos aquí , idéntica fundamentación jurídica contenida en el apartado anterior.

Por tanto, se desestima también este segundo recurso En base a lo expuesto, se desestiman los recursos de suplicación planteados

CUARTO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS, procede la imposición de costas a las recurrentes que se cuantifican en 600 euros para cada una de las recurrentes Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por MAYANTIGO ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS, S.L. y por CONSTRUCCIONES JUSAN CANARIAS, S.A. frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria (Autos 238/18), que confirmamos en su totalidad condenándose a cada una de las recurrentes en costas por la cantidad de 600 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0334/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe