Sentencia SOCIAL Nº 833/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1951/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 833/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1951/18 , interpuesto por D. Alexis contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 11 de abril de 2018 , en Autos núm. 1117/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Alexis en reclamación de materias de seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PROMOCIONES Y SERVICIOS TURRE SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alexis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la mercantil PROMOCIONES Y SERVICIOS TURRE SL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- El actor, D. Alexis , mayor de edad, nacido el NUM000 /1946, con DNI NUM001 , presentó en fecha 30/10/2011 ante la Dirección Provincial del INSS solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación, prestación que fue reconocida por resolución de 18/10/2011 conforme a una base reguladora de 1.178,23 euros, 86% de porcentaje de la pensión, con fecha de efectos 01/08/2011.

Para el cálculo de la prestación se tuvo en cuenta como periodo computable a efectos del cálculo de la base reguladora del 1/01/1996 a 31/12/2010.

En atención al informe de bases de cotización utilizadas por el INSS para el cálculo de la pensión, durante el periodo del mes de enero a septiembre de 2014 (ambos incluidos) la base de cotización era de 0,00 euros.

Se da por reproducido dicho informe, obrante en el expediente administrativo.

2.- El actor presentó en fecha 25 de mayo de 2016 ante la Dirección Provincial del INSS solicitud de Actualización de oficio de la base de cotización durante el periodo comprendido entre el 31/08/2008 al 01/10/2014. Dicha solicitud fue desestimada por resolución de fecha 13/07/2016 en la que se indicaba que 'consultados los antecedentes obrantesen la base de datos de trabajadores, no aparecen bases de cotización distintasa las aplicadas en el reconocimiento de su pensión de jubilación'.

Notificada dicha resolución e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 7/11/2016 'al haberse comprobado que los hechos alegados no desvirtúan el contenido de la resolución impugnada', quedando agotada la vía administrativa.

3.- Mediante la demanda interpuesta la parte actora solicita que se actualice las bases de cotización tomadas en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación de oficio, comprendidas desde el día 31 de agosto de 2008 al 1 de octubre de 2014, en base al Acta de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Almería y se condene a las demandadas a abonarle las diferencias de la prestación de jubilación reglamentarias, incluidas mejoras y revalorizaciones.

4.- En fecha 26/04/2011 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extiende Acta de Infracción frente a la empresa PROMOCIONES Y SERVICIOS INTEGRADOS TURRE SL en la que concluye que 'Del examen de la documentación obrante en el expediente asó como de la consulta efectuada en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social se comprueba lo siguiente: 1) que el trabajador D. Alexis figura de alta en la empresa 'Promociones y Servicios Integrados Turre SL' durante el periodo 01/10/2004 a 31/08/2008 con un contrato de duración determinada.

2) La empresa no ha cotizado durante el periodo en el que el trabajador figura de alta en la empresa, no habiendo presentado los documentos de cotización.

3) La empresa se encuentra en situación de baja en la Seguridad Social desde el pasado 30/03/2009.

4) La empresa mantiene una deuda en el pago de cuotas a la seguridad Social por un importe de 48.977,47 euros.

De las actuaciones anteriores se ha comprobado que la empresa 'Promociones y Servicios Integrados Turre SL' no ha ingresado en el plazo y forma reglamentarias, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social, relativas al trabajador Alexis y al periodo 01/10/2004 a 31/08/2008, no habiendo presentado los documentos de cotización ni utilizado los sistemas de presentación por medios informáticos, electrónicos o telemáticos'.

En atención a lo expuesto se propuso la imposición de sanción a la citada empresa por importe de 3.005,07 euros. Y tras la tramitación oportuna, se dicta resolución por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en fecha 26/08/2011 acordando confirmar la sanción propuesta que notificada a la empresa por edictos no fue recurrida. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Alexis , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda origen de litis en reclamación de revisión de base reguladora de la prestación de jubilación que tiene reconocido el demandante, se alza el mismo en suplicación con un único motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , para denunciar infracción de la LGSS TR94, la LISOS y por error en la apreciación de la prueba infracción del art. 217 LEC , mostrando acto seguido su disconformidad con los razonamientos expuestos por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho segundo de su resolución, aduciendo, que tal y como se muestra en el hecho probado cuarto, la mercantil demandada no ha cotizado durante el período en el que el trabajador figura de alta en la empresa de 1.10.2004 a 31.8.2008 por lo que se levantó Acta de la ITSS y se le impuso sanción que devino firme, siendo así añade, que teniendo en cuenta tanto el Acta de infracción como la pericial ejercida y no impugnada, se acredita que la empresa no cumplió con su obligación de cotizar, por lo que quedó demostrada la situación de infracotización y una manifiesta responsabilidad empresarial en primer lugar y subsidiaria del INSS.

En segundo lugar considera, que en cuanto a la posible dolencia de error de las cotizaciones del actor ahora recurrente, en referencia al período de cotización, considera que el mismo es inexistente, al haber quedado demostrado, que durante el período 1.10.2004 a 31.8.2008 ha habido un fraude por parte de la empresa y el consiguiente perjuicio para el recurrente, tanto respecto del desempleo que percibió como de la pensión de jubilación, cuya cuantía es inferior a lo que realmente le pertenece de no darse todo este tipo de incoherencias procesales, acabando por interesar con su recurso, 'e proceda a declarar la revisión de las bases de cotización del recurrente, así como la actualización de oficio de las mismas por parte del INSS y TGSS así como la mercantil, para así determinar la base reguladora en la contingencia de jubilación y al abono de las diferencias de la prestación de jubilación con cuantos demás efectivos procedan tanto económico como asistenciales'.

Pues bien, esta Sala viene recordando con frecuencia, que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, frente a la ordinaria que puedo suponer el recurso de apelación, se pone de manifiesto fundamentalmente por medio de la limitación de lo que constituye el objeto o contenido de la impugnación en alguna de las causas taxativamente señaladas por la Ley, que es lo que tradicional y técnicamente viene denominándose motivos o finalidades del recurso.

La existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causa taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

La Ley de Procedimiento Laboral en el art. 191 y la actual LRJS en su art. 193 recogen con el mismo tenor los tres motivos fundamentales del recurso; por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, pues el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

Y en cuanto a los motivos de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, que se formulen como es el caso, al amparo del apartado c) del art. 193LRJS tiene señalado igualmente la doctrina de suplicación, que no es suficiente con que se invoque el texto normativo o de manera genérica la jurisprudencia, sino que es preciso que en cumplimiento de lo que dispone el art. 196.2LRJS , se citen las concretas normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas y en todo caso, se razone sobre su pertenencia y fundamentación.

Dicho lo anterior, como se ha dejado señalado, únicamente se articula por la recurrente motivo de censura jurídica en el que como se desprende de lo ya referido al respecto, no se cumplen tales exigencias, pues se citan como infringidos dos textos la LGSS/94 y la LISOS en su totalidad y un único precepto como es el art. 217LEC , que por tanto no tiene naturaleza sustantiva sino procesal.

Precepto que además, se esgrime para reprochar a la sentencia de instancia error en la apreciación de la prueba, pero no se articula motivo de revisión fáctica, pasando acto seguido como se ha dicho, a mostrar su disconformidad con los razonamientos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia combatida, lo que por tanto, tampoco es válido para justificar motivo de censura jurídica a la vista de la doctrina expuesta.

En cualquier caso, se imputan incoherencias procesales cuando por el contrario, como se desprende de lo actuado, ya en la reclamación previa ante el INSS lo que se denunciaba, era la 'falta de afiliación e ingreso de cuotas (por parte de la empresa codemandada) del período 31 de agosto de 2008 a 1 de octubre de 2014' y se acaba solicitando, se 'Actualice las bases de cotización de oficio comprendidas del 31.8.2008 a 1.10.2014' (folios 49 y 50) y coherentemente con lo interesado, se desestimaba dicha reclamación previa por Resolución de 18.1116 folio 91, 'al haberse comprobado que los hechos alegados no desvirtúan el contenido de la resolución impugnada' (folio 91), que no era otra, que la dictada con fecha de salida 26.7.2106 que denegaba solicitud inicial del recurrente de 25 de mayo anterior (folio 94), denunciando la falta de cotización de la empresa codemandada por el período 31.8.2008 a 1.10.2014, en el sentido de que (folio 48) 'consultados los antecedentes obrantes en la base de datos de trabajadores, no aparecen bases de cotización distintas de las aplicadas en el reconcentramiento de su pensión de jubilación', es de entender lógicamente, en el meritado y solicitado período 31.8.2008 a 1.10.2014.

Y en el Suplico de la demanda tutora del procedimiento, se vuelve a interesar por el actor recurrente 'se actualice las bases de cotización de oficio, comprendidas desde el día 31.8.2008 al 1.10.2014,' tras concretarse igualmente dicho período como de incumplimiento de su obligación de cotizar por parte de la codemandada, en el hecho probado segundo de la demanda.

Por lo que a la vista de lo expuesto, no se aprecia incurra la sentencia demandada al resolver sobre dicho período y desestimar en consecuencia la demanda, en el vicio de incoherencia que se le reprocha, por más que efectivamente en sede de probados, haga referencia al Acta de la ITSS de la que parece traer causa la presente pretensión pero referida al período 1.10.2004 a 31.8.2008 y por más igualmente, que la petición se acompañe, con la invocación del 'Acta de infracción de la Inspección de trabajo y S.S de Almería', pues atendiendo al período por el que se ha venido reclamando, resulta evidente, que no aparecen bases de cotización distintas a las aplicadas en el reconocimiento de su pensión de jubilación, más cuando como resalta la sentencia de instancia, no consta acreditado que el recurrente, prestara servicios por cuenta propia o ajena a partir de 31.7.2010 y durante el período comprendido entre el 31.8.2008 hasta esa fecha, no consta acreditado que existan bases de cotización que debieran tenerse en cuenta y no se observaron para el cálculo de su pensión.

Y a todo ello se añade, que conforme art. 72 LRJS , en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

Y en última instancia, que conforme art. 192.3 del mismo Texto Legal 'Cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora. La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica', siendo así que la pretensión de litis según la propia pericial que ha aportado, se traduciría en un incremento anual de su pensión de jubilación de 1769,46€ para el año 2015, por lo que esta Sala carecería de competencia funcional para resolver sobre el mismo.

Razones todas ellas, que abocan al fracaso del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 53 y 54LGSS /RD8/15 teniendo en cuenta que se trata de pensión de jubilación y por tanto, de prestaciones periódicas de las que se interesa su revisión.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexis contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 11 de abril de 2018 , en Autos núm. 1117/16, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PROMOCIONES Y SERVICIOS TURRE SL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1951/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1951/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.