Sentencia SOCIAL Nº 833/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 413/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000413/2019

NIG: 3501644420180005023

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000833/2019

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000495/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Jon CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido MUTUA ASEPEYO M.A.T.E.P.E.S.S. Nº 151 ELENA TEJEDOR JORGE

Recurrido CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS S.A. LAURA DEL RINCON GARCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000413/2019, interpuesto por D. Jon, frente a Sentencia 000381/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000495/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La parte actora se encuentra afiliado al Régimen general de la Seguridad social habiendo comenzado situación de baja por accidente laboral cuando trabajaba para la empresa demandada como conductor. Las funciones consistían en conducir un camión de recogida de trastos en Agüimes auxiliando al peón a cargar y descargar, hasta que tuvo el accidente en que cambiaron a dos peones. Con una base reguladora de 1,517,71 Euros.

SEGUNDO.- El 13-3-18 se dictó resolución del INSS en el que se le declara en situación de lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 830 Euros, resolución que se basa en el informe del EVI que se da por reproducido

TERCERO.- Ha quedado acreditado que la parte actora tiene como lesiones una luxación cerrada traumática en hombro izquierdo operada y como limitaciones un proceso articular hombro izqdo. postraumático en fase estable tras tto. realizados (médico, quirúrgico y rehabilitador) conservando arco movilidad útil gt; 50%, fuerza global 5-/5.

CUARTO.- Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa el que fue resuelta en sentido desestimatorio.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Jon contra el INSS, la TGSS, Mutua Asepeyo y Canarias de servicio urbanos S.A. debo de absolver y absuelvo al demandado de la demanda deducida en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la que pretendía el actor ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo; se alza este último en suplicación alegando varios motivos, uno de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su demanda.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS la parte recurrente propone la siguiente modificación fáctica:

A) La modificación del hecho probado tercero con el siguiente texto:

'Ha quedado acreditado que la parte actora padece las siguientes lesiones derivadas del accidente de trabajo ocurrido en fecha 30.12.2015:

Rotura del tendón del supraespinoso. Bursitis subacromial, subdeltoidea y subescapular. Avulsión del tendón del bíceps en su inserción supraglenidea. Artrosis acromioclavicular con edema trabecular y distensión de la capsula articular. Fractura impactada de Hill Sachs.

En estudio de electromiografía de miembro superior izquierdo de fecha 23.06.2017 se objetiva afectación del nervio supraescapular izquierdo más signos de denervación en los músculos infraespinosos izquierdos presentando tras la intervención quirúrgica y tratamiento rehabilitador disminución de fuerza por afectación del músculo supraespinoso de hombro izquierdo (3/5) más limitación antiálgica de movilidad a los 130º de abducción, 140º de flexión y 60º de rotación interna.

A consecuencia de dichas patologías el actor presenta las siguientes limitaciones funcionales:

Limitado para cargar y/o trasladar pesos con miembro superior izquierdo o elevarlos por encima del plano horizontal a nivel de los hombros,

Limitado para los movimientos repetitivos con dicho MSI.

Dolor a la movilización del MSI.

Dicha patología es de carácter irreversible y permanente no existiendo alternativa terapéutica alguna'.

Basa su propuesta en el informe pericial practicado a instancia de la parte, que obra a los folios 114 a 185, con indicación expresa de los informes especializados anexos al dictamen (129-130, 165-166 y 185) corroborando las conclusiones del perito.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La modificación propuesta no se estima. El Juez de instancia explica en el fundamento de derecho primero que no resulta de las periciales practicadas por las partes, ni de los documentos (informes médicos) que constan en autos, que la parte sufra padecimientos que vayan más allá que los descritos en el dictamen propuesta del EVI, que es el que determina su convicción. Lo cierto es que tanto la electromiografía de 26 de junio de 2017, como el informe especializado de traumatología obrante al folio 185, respaldan las conclusiones del dictamen pericial señalado por la parte actora, tal y como se proponen en el redactado que antecede. La limitación de fuerza del trabajador a 3/5 en lugar de 5/5 que propone el EVI y recoge el hecho probado tercero, así como concreción de los grados de limitación a la movilidad, que de forma más genérica se iseñalan en la sentencia como limitación a gt;50% (arco de movilidad útil), se apoyan en una prueba de diagnóstico objetiva como es la electromiografía, que recoge el déficit de movilidad y de fuerza, resultados que corrobora el informe del Centro de Tratamiento del Aparato Locomotor Cetal, emitido un año después. Pese a ello, tales limitaciones funcionales no determinarán la modificación del fallo por lo que siendo cierta la propuesta no se acoge por este motivo por las razones que a continuación siguen.

TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 194.3 LGSS.

'Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.'

'Por lo que se refiere a la parcial, es definida por la LGSS/94 art. diciendo que es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea inferior o superior al porcentaje expresado. Respecto de la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo. Mayores dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (con relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( LGSS/94 art.152 ). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y actividad laboral.' ( STSJª Canarias- LP de 21 febrero 2018, rec 1306/17)

El actor es conductor de camión de recogida de enseres, trastos, en empresa que lleva a cabo el servicio en régimen de contrata para el municipio de Agüimes.

El convenio de la empresa, que es el convenio colectivo de la recogida de residuos sólidos de la mancomunidad del suroeste 2016-2019, en su art. 7 dedicado a la clasificación profesional, describe al conductor como el profesional que estando en posesión del carnet de conducir correspondiente, se contrata para conducir cualquier vehículo de clase 1ª de la empresas, siendo responsable del mismo durante el servicio, debiendo cubrir los recorridos por los itinerarios que fije la empresa en los tiempos que se determine durante la jornada de trabajo, y confeccionar una hoja diaria de ruta diaria por escrito de servicio efectuado, y del estado del vehículo asignado, siempre que se le requiera.

Este detalle de tareas se completa con la siguiente prescripción que cierra la norma: ' Los cometidos profesionales de cada categoría deben considerarse simplemente indicativos'; y ' todo trabajador está obligado a realizar cuantos trabajos y operaciones le encomienden sus superiores dentro del general cometido de su competencia profesional.'.

Tal contenido funcional del grupo y categoría profesional avala el hecho de que el conductor del servicio no solo conduce el camión de recogida de enseres, sino que además auxilia al peón que le acompaña en la carga y descarga de los enseres, siendo parte de las tareas propias de la ocupación en esta empresa.

Recoge la sentencia en el hecho probado primero que desde el accidente del recurrente su camión lleva dos peones, lo cual tiene encaje en el art. 6 del mismo convenio, dedicado a las condiciones de trabajo, pues aunque con carácter general el servicio de recogida de enseres dice se realizará con un camión con una dotación de un conductor y un peón, acompaña al mismo un camión compartido por varios municipios que dotado de un peón adicional. Posiblemente al que se ha destinado al trabajador en una adaptación tácita de su puesto de trabajo.

Así las cosas, resulta ser un hecho reconocido por la propia empresa que el recurrente presenta una imposibilidad para llevar a cabo parte de las tareas propias de su categoría, al destinarlo a un puesto de trabajo que no le exige la carga de los enseres a recoger. En ello se coincide con el recurrente, pero esta tarea no puede decirse sea esencial o fundamental dentro de las del oficio de conductor, de hecho sigue desempeñando un puesto en tal categoría profesional. Sin embargo, resulta claro que la adaptación de su puesto de trabajo con la finalidad de que pueda seguir desempeñando el mismo implica una disminución en el rendimiento normal para dicha profesión, pues esta parte de la ocupación que antes del accidente de trabajo le era propia, la carga de enseres, y que los demás trabajadores de su misma categoría profesional llevan a cabo, le supone una penosidad por dolor e impotencia funcional por encima de lo exigible y tolerable, habiendo llevado a la empresa a incorporar otro peón a su camión que supla su imposibilidad. Sin embargo, esta disminución en el rendimiento que le es exigible al actor, no consta ponderado de forma objetiva en el relato de los hechos probados de la sentencia, siendo imposible a esta Sala determinar de forma aproximada si la limitación que supone la merma en la actividad propia es o no superior al 33% que exige la norma, ya que el texto convencional no aporta información al respecto. El art. 217 de la LEC determina a quien corresponde la carga de la prueba, y la de los hechos constitutivos de la pretensión incumbe a la parte actora por lo que ausente una prueba que justifique el tiempo que supone en el oficio del actor la carga y retirada de enseres (pericial técnica, testifical o incluso pliego de condiciones de la contrata del que resulten las paradas de recogida a realizar diaria o semanalmente por un camión), adolece la pretensión de uno de los presupuestos determinates de la misma, es por ello que procede la desestimación del recurso para confirmar la sentencia de instancia .

CUARTO- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jon contra la Sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, autos nº 495/19, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0413/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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