Sentencia SOCIAL Nº 835/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

SENT. NÚM. 835/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiséis de marzo del 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1532/19, interpuesto por D. Hermenegildo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 22 de abril del 2019, en Autos núm. 574/18, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Hermenegildo contra la empresa SURESTE SEGURIDAD S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL materia de MATERIA LABORAL INDIVIDUAL ( SANCIÓN ) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se establecía ' Quedesestimando la demandainterpuesta por D. Hermenegildo contra la empresa SURESTE SEGURIDAD S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de sanción, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda, confirmándose la sanción que le ha sido impuesta por encontrarse ajustada a derecho.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO:El actor D. Hermenegildo presta sus servicios laborales para la empresa demandada desde el 15 de Abril de 2014, ostentando la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario/día de 55, 96 €.

SEGUNDO:En fecha de 24 de Septiembre de 2018 interpuso papeleta de conciliación en reclamación de cantidad ante el C.M.A.C.. No alcanzándose acuerdo con fecha de 2 de Noviembre de 2018 interpuso demanda sobre reclamación de cantidad ante este órgano judicial.

TERCERO:En fecha de 15 de Noviembre de 2018 recibe comunicación escrita de sanción disciplinaria del siguiente tenor literal:

'' En Murcia a 13/11/2018

Sr. D. Hermenegildo.

Según el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, 'los trabajadores podrán ser sancionados por la Dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en el Convenio colectivo que sea aplicable'.

Asimismo el capítulo XIV del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad(BOE 01/02/2018) en desarrollo de dicho artículo y en orden a hacer efectivo el poder de organización y dirección del empresario que implica su capacidad disciplinaria, establece el régimen de faltas y sanciones aplicables en el ámbito funcional de las relaciones laborales reguladas en el mismo.

En base a lo anteriormente establecido y haciendo uso de la facultad que el artículo 58 del Estatuto de los trabajadores en relación al artículo 71 del citado convenio confiere a la empresa, pasamos a describir los hechos que por presente escrito se vienen a sancionar:

1.- ANTECEDENTES DE HECHO

Según cuadrante de servicios del mes de octubre de 2018 usted estaba asignado al servicio de vigilancia de La urbanización CERRO GORDO sita en la Herradura (Almuñecar) en horario de 21:00 A 7:00 horas, horario, centro y servicio que el pasado 4 de octubre usted realizaba de forma efectiva

2.- DESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN Primero.- Ese día, el Jefe de Seguridad D. Jorge, que en ese momento iba acompañado de los vigilantes de seguridad D. Leovigildo y D. Marcelino, se encontraba realizando servicios de inspección por los distintos servicios adscritos a la zona donde ejerce de Delegado de la empresa Sureste Seguridad, en la que usted trabaja.

Sobre las 2:50 horas el Jefe de Seguridad llega a localizarlo realizando una ronda con el vehículo de empresa por el servicio asignado esa noche. Se procede reglamentariamente cumplimentando el correspondiente Informe de Inspección que le es entregado para su correspondiente firma.

De forma sorprendente usted procede a rayar y tachar todo el parte entregado en las zonas no cumplimentadas por el Jefe de Seguridad, actitud que le es reprendida por su superior, iniciándose una acalorada discusión con el mismo que tiene que dar por terminada el propio Jefe de Seguridad subiéndose a su vehículo para marcharse.

Asimismo usted se sube a su vehículo para seguir con su ronda. Segundo, - Iniciada la marcha del vehículo del Jefe de Seguridad usted, de forma inesperada y sorpresiva procede a cruzar su vehículo delante del de D. Jorge hasta el punto de tener éste que frenar en seco para evitar un impacto. Una vez cortado el paso a dicho vehículo, y haciendo caso omiso a las preguntas de su Jefe de Seguridad, quien le inquiere sobre su actitud hacia con un superior, usted salió del suyo gritando y conminándole a entregarle una copia del Informe de Inspección firmado y rayado, manifestando que todo lo había grabado en su móvil para entregárselo a su abogado.

Finalmente se subió en su coche, apartándolo para que el Jefe de Seguridad pudiese marcharse.

3.- CALIFICACION DE LA INFRACCIONLos hechos descritos aparecen tipificados como infracciones muy graves en el articulo 74 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, concretamente en sus apartados:

5. Causar desperfectos en máquinas, documentos, etc., tanto de la Empresa como de clientes de la misma, así como causar accidentes por dolo, negligencia o imprudencia inexcusable.

10. Los malos tratos de palabra o de obra, o falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores.

14. Originar riñas y pendencias en sus compañeros de trabajo. 16. El abuso de autoridaD. 22. La imprudencia en acto de servicio. Si implicase riesgo de accidente para si o para compañeros o personal y público, o peligro de averías para las instalaciones.

Es pues, decisión de la empresa, dado el carácter de los hechos imputados, su valoración y el incumplimiento contractual grave y culpable que los mismos suponen de la obligación de actuar con la buena fe que debe presidir la relación laboral, en ejercicio del poder disciplinario, y en virtud de lo establecido en el capitulo XIV Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, sancionarlo, de acuerdo con el articulo 75 del convenio colectivo, con SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO DE 30 DÍAS, que se hará efectiva a partir del dia 19/11/18, debiendo de reincorporarse a su puesto de trabajo tras las suspensión el dia 19/12/18.

Asimismo se le informa que con esta misma fecha se da traslado de la presente carta a la Representación Legal de los Trabajadores a los efectos oportunos.

Con el ruego de que firme el recibí me despido de usteD. ''

Mediante la prueba testifical practicada en el acto de Juicio Oral han quedado acreditados los hechos que se describen en la carta de sanción.

CUARTO:El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

QUINTO:En fecha de 11 de Diciembre de 2018 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Efecto.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Hermenegildo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia en la cual se desestima la demanda de impugnación de sanción por falta muy grave planteada. Frente a la misma se recurre en suplicación por vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS interesando que se declare la nulidad de la sentencia por incongruencia de la misma, y por el apartado b) interesando la revisión de los hechos declarados probados y por el apartado c) de dicho artículo alegando infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se alega por el recurrente al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS nulidad de la sentencia por infracción de normas y garantías de procedimiento que han producido indefensión a la parte actora por incongruencia omisiva y falta de motivación por vulneración de los artículos 218.1 de la ley de enjuiciamiento civil así como del artículo 97.2 de la LRJS, considera el recurrente que la demanda ejercitó diversas pretensiones siendo la principal la de la nulidad de la sanción impuesta ya que se había impuesto como represalia al ejercicio de acciones judiciales del trabajador constituyendo una vulneración de la garantía de indemnidad y por lo tanto una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, entendiendo que no ha existido resolución expresa sobre dicha pretensión. También se alega dentro de este motivo procesal infracción de norma o garantía de procedimiento que causa indefensión con nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos declarados probados de conformidad con el artículo 97.2 de la norma procesal.

El Artículo 218. de la LECivil señala que :'....1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'

Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan.

1.- Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94 ; 117/96 ; 68/97).

2.- Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95; 195/95 ).

3.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86 ; 156/88 ; 172/94 ; 91/95 ; 9/98 ).

4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones', consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido .

Por lo tanto y de conformidad con otra sentencia del T.Constitucional en la materia, de 20-12-2004, nº 250/2004, BOE 18/2005, de 21 de enero de 2005, rec. 5771/2002 :'.... Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) EDJ 1982/20, en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 EDJ 1998/9; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/772; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 EDJ 1999/19187; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 EDJ 2001/26479; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 EDJ 2004/92361).'

Teniendo en cuenta la anterior doctrina respecto de la incongruencia omisiva en cuanto que la sentencia nada se ha dicho ni discutido sobre la garantía de indemnidad o vulneración de derechos fundamentales alegada por el trabajador, dista de la realidad de la sentencia que se impugna, puesto que aunque sea de manera escueta ha sido resuelto en el fundamento jurídico segundo apartado d) de la misma en donde se determina a que ' no ha quedado acreditado ni el más mínimo indicio de que exista vulneración de derechos fundamentales como causa de la sanción impuesta... ' Por lo tanto si existe argumentación sobre la pretensión objeto de la demanda puesto que es se ha desestimado la misma en consecuencia no procede declarar la nulidad por incongruencia interesada por la parte recurrente.

Por lo que se refiere a la insuficiencia de hechos probados no provoca indefensión ya que por vía de revisión de los mismos ya sea modificación, adición o supresión puede el recurrente adición o modificar los que estime conveniente dentro del relato de hechos probados por el apartado B del artículo 193 de la LRJS por todo lo cual se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-. Al amparo del apartado B del artículo 193 de la LRJS se interesa por el recurrente la revisión de los hechos declarados probados, concretamente el hecho probado segundo para que se de la siguiente redacción alternativa: ' en fecha 24 de septiembre de 2018... Ante el CMAC siéndole entregada el día 27 de septiembre de 2018, a la empresa demandada la citación para el acto de conciliación ante el CMAC señalando para el día 2 de noviembre de 2018. No alcanzándose acuerdo en fecha 2 de noviembre de 2018 interpuso demanda sobre reclamación de cantidad ante este órgano judicial, el cual por decreto de fecha 12 de noviembre de 2018 admitió la demanda presentada y señaló el día 26 de marzo de 2019 para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio oral '. También se interesa que al hecho probado tercero se le de la siguiente redacción: ' recibida por la empresa Sureste Seguridad S.L. la citación para el acto de conciliación, don Jorge, representante de la empresa y los actos de conciliación y juicio oral, telefoneó al actor. En dicha conversación don Jorge tras manifestar que no esperaba del actor que denunciase a la empresa, dijo textualmente lo siguiente: ' Hermenegildo. Te lo juro. Tengo aquí un papel firmado por ti en blanco que te vas a cagar '. También se interesa que el hecho probado cuarto se le de la siguiente redacción alternativa: ' el día 4 de octubre de 2018 aproximadamente sobre las 2:50 horas don Jorge en su condición de jefe de seguridad de la empresa demandada, acompañado de dos vigilantes de seguridad, don Leovigildo y don Marcelino, se personó en la urbanización Cerro Gordo sita en la Herradura Almuñécar donde estaba prestando servicios el actor. Entregado por aquel al actor el informe de la inspección éste se niega a firmarlo al estar en blanco, por lo que don Jorge procede hacer trazos oblicuos en zonas en blanco, si bien quedando aún espacios en blanco el actor procede a rayar los mismos, explicando el actor su proceder argumentando que no se fiaba, siendo seguidamente insultado por don Jorge que le llamó rastrero y pelota. Preguntado por el actor por el motivo de la inspección don Jorge le responde que había venido a ver qué clase de persona era la que vino a pedirle trabajo. Tras manifestar ambas opiniones distintas sobre si el actor le suplicó pidió trabajo donde fuese a don Jorge, éste le dice lo siguiente: ' ahora a qué viene esta denuncia? Porque se te ha jodido el coche de robar gasoil en la UTE? Que te crees los inyectores de que te crees que se rompe? Añadiendo lo siguiente: ' que estás robando gasoil que lo tengo firmado en el parte que firmaste es en blanco reconoces que te pi llamo robando gasoil '. Tras lo cual el hoy actor le dijo que todo lo que acababa de decir lo había grabado, momento en que don Jorge se fue hacia su coche. '. También se interesa la supresión del último párrafo del actual hecho probado tercero, quinto de la nueva numeración. Se propone por lo tanto la adición de los dos nuevos hechos probados que serían tercero y cuarto pasando los actuales a ser quinto sexto y séptimo.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoración o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, se desestima la modificación del hecho probado segundo por ser intrascendente para el pleito. Por lo que se refiere a la adición de los dos nuevos hechos probados que pasan a ser tercero y cuarto con desplazamiento de los existentes, respecto del hecho probado tercero no procede la adición pretendida ya que se basa en una prueba que no tiene la naturaleza de prueba documental tal y como se determinado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha Sentencia de 26 Nov. 2012, Rec. 786/2012 '..... La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario.En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985. Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva....'. Teniendo por lo tanto en cuenta la anterior doctrina, no procede la revisión interesada en cuanto a la reproducción del sonido que se pretende, aunque aparezca en soporte pen drive .Se desestima el motivo del recurso no procediendo ninguna de las revisiones interesadas por el recurrente.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193 apartado C de la LRJS, se alega por el recurrente infracción por falta de aplicación del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 4.2 . G del Estatuto de los Trabajadores así como falta de aplicación de los artículos 115 y 183 del TRLGSS, por considerar que debe declarase la nulidad de la sanción por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indebida así como el derecho a la indemnización resarcitoria de los perjuicios interrogados al actor por tal vulneración. Se alega igualmente infracción por aplicación indebida del artículo 58 del estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 71 a 77 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad aplicable a la relación laboral entre las partes litigantes que regula la potestad disciplinaria empresarial en relación con el artículo 115.1 . de la LRJS por considerar que no se ha respetado el principio de tipicidad por la empresa demandada lo que conlleva la nulidad de la sanción. También se alega infracción por aplicación indebida del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 71, 74 y 75 del convenio colectivo aplicable que regula la potestad disciplinaria empresarial por considerar que no ha quedado acreditado los hechos que se le imputan al actor. Igualmente se alega los anteriores preceptos de la norma sustantiva en relación con el convenio colectivo puestas en relación con el artículo 60.2 del estatuto de los trabajadores y 76 del convenio colectivo por entender que dichas faltas se encuentran prescritas ya sea calificada como le veo como grave. Finalmente se considera que debe de aplicarse la doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista y de la provocación previa como atenuador hay moderadora de la sanción a imponer.

Por lo tanto la doctrina del T.Constitucional al efecto, diciendo al respecto que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 266/93, 21/92) tanto por primacia de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales .Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( STC 266/93) tal y como expresamente dispone la LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo-verdadera prueba diabólica de que no haya un movil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión .La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo movil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es suceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93).

El principio de 'indemnidad ' que como tal derecho fundamental que aduce el trabajador, la misma va insita en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española y reside en la prohibición de que el empleador utilice sus facultades de dirección y organización para sancionar o obstaculizar el legitimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales, configurándose como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales.

La propia Doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado por el artículo 24-1 de la Constitución Española, no solo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su realización resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción administrativa tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria al meritado Derecho Fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, con arreglo al artículo 4-2-g) del Estatuto de los Trabajadores .

El repetido artículo 24-1 de la Constitución Española reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos administrativos o jurisdiccionales a lograr una decisión fundada en derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo. Pero dicho derecho no solo se satisface mediante la actividad de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidaD. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia dimanantes del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. La medida disciplinaria del despido como respuesta al ejercicio de acción judicial aparece expresamente proscrita en el artículo 5-c) del Convenio número 158 de la OIT, al excluir de las causas válidas de terminación del contrato 'El haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Pero tal restricción ha de hacerse extensiva asímismo, a cualquier otra medida encaminada a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la Tutela Judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los Derechos Fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos otras consecuencias que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

Por lo tanto se hace imprescindible el análisis de los hechos probados de la sentencia para comprobar si existe nexo causal y cronológico entre la medida adoptada por la empresa y la reclamación efectuada por el trabajador con anterioridaD.

Teniendo en cuenta que el trabajador interpuso papeleta de conciliación por reclamación de cantidad el 24 de septiembre de 2018 pero celebrándose el acto de conciliación el 2 de noviembre de 2018 y teniendo en cuenta que los hechos que se le imputan al trabajador y que es da lugar a la sanción se fecha en el mes de octubre del 2018 pero con imposición de sanción notificada por escrito comunicación escrita el 15 de noviembre de 2018 ponen de manifiesto que no se encuentra vinculada dicha reclamación a la sanción impuesta, porque además se ha quedado acreditado según se relata en los hechos probados de la sentencia los hechos que se imputaban a la parte actora para la imposición de la sanción en consecuencia no se puede decir que sean como derivados de la reclamación judicial efectuada por la propia parte actora, sobre todo a mayor abundamiento porque los hechos son anteriores al propio acto de conciliación ante el CMAC. Precisamente por estar la carga de la prueba en manos de la empresa y está dejar debidamente acreditado los hechos que se le imputaban con la sanción impuesta implica que la presunción de vulneración del derecho fundamental ha quedado desvirtuada igualmente el de la garantía de indemnidad cuya vinculación se pretende. Por todo lo cual se desestima la primera de las infracciones jurídicas alegadas por la parte actora.

Por lo que se refiere a la segunda de las infracciones jurídicas alegadas en cuanto a la tipicidad de los hechos imputados y que puede ser configurados dentro del ámbito de las infracciones reguladas en el convenio colectivo se pone en relación con el artículo 74 de dicho convenio colectivo en sus puntos cinco, 10, 14, 16 y 22 quedando el relato de los hechos probados tal y como figura en la sentencia se determina que efectivamente ha quedado acreditado los hechos imputados en la carta de la sanción impuesta en donde implica que consiste en causar desperfectos en documentos lo cual ocurrió cuando se rayaba y tachaba el parte entregado en las zonas no cumplimentadas por el jefe de seguridad, por lo que se refiere a la falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores aparece en la acalorada discusión que tuvo con el jefe de su seguridad e incluso cuando pone en marcha el vehículo y lo cruza delante hasta el punto de tener que frenar en seco para poder evitar el impacto el jefe de seguridad, también se refiere a originar en riñas con compañeros de trabajo lo cual así ha quedado acreditado e incluso la imprudencia en el acto de servicio como es cruzar el vehículo de tal manera que el contrario tuvo que frenar en seco para vibrar la colisión. Por todo lo cual ha quedado debidamente acreditado los hechos imputados y en cuanto a la tipicidad de los mismas aparece perfectamente encajable en cada uno de los números recogidos en el convenio colectivo.

Por lo que se refiere a la infracción relativa a la prescripción de la sanción impuesta de conformidad con el artículo 60 del Estatuto de los trabajadores, así como el principio de proporcionalidad atendiendo así a las circunstancias objetivas y subjetivas circundantes en el caso expuesto pone de manifiesto que no se han producido las infracciones alegadas, porque desde que ocurrieron los hechos hasta que se impone la sanción no ha transcurrido el plazo, es decir desde el 4 de octubre que ocurrieron los hechos hasta el 15 de noviembre no ha transcurrido el plazo de 60 días que señala al efecto igualmente la norma estatutaria, porque, dicha norma regula las facultades o' potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (' las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido' - art. 60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 115.2 LRJS ).

En consecuencia de todo lo anterior se ha de desestimar el motivo del recurso confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Hermenegildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MOTRIL de fecha 22 de abril del 2019 en el procedimiento seguido a instancias de por D. Hermenegildo contra la empresa SURESTE SEGURIDAD S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL materia de MATERIA LABORAL INDIVIDUAL ( SANCIÓN ) en reclamación sobre, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80. 1532-19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80. 1532-19117-19; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80. 1532-19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80. 1532-19, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.