Sentencia SOCIAL Nº 837/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2881/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 837/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2881/21, interpuesto por Juan Alberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 27 de abril de 2021, en Autos núm. 709/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Alberto en reclamación sobre DESPIDO, contra ALMERIGAS S.A., L.R. Pedro Francisco y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2021, por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, D. Juan Alberto, mayor de edad, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, en virtud de contrato indefinido desde el día 20/11/2006, con la categoría profesional de Conductor Repartidor a jornada completa, percibiendo un salario diario de 47,48 euros diarios, siendo de aplicación el I Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa ALMERIGAS -documental de las partes, nominas y contrato-.

SEGUNDO.- En fecha 26/12/2019, en torno a las 14 horas, en la zona de la Calle Real de Almería, una cliente habitual de la Empresa, Dª. Jacinta pidió al trabajador que le sirviera cinco bombonas de butano, cuatro de las clásicas y 1 tipo NEL. VD, de las cuales ya no disponía en el camión, pero que se las llevaría el día siguiente sobre las 12 horas, y por las cuales reclamó a la cliente un precio de 81 euros, cantidad que ella no portaba en ese momento.

El día 27/12/2019, la citada cliente Dª Jacinta contactó telefónicamente con la empresa para informarse sobre el precio de las bombonas citada, explicando el precio que le había sido ofrecido por el trabajador, llamada en la que se le informó de que el precio correcto era de 68,31 euros, dejando pues a su hijo, Argimiro, como encargado de recoger las bombonas, y al que entregó 69 euros, dado que ella salía de viaje.

El mismo día 27/12/2019, en torno a las 12 horas, el trabajador se personó en el domicilio de la cliente, para entregar las 5 bombonas, y siendo preguntado por Argimiro por el precio, manifestó que era de 81 euros. Ante ello, el mencionado indicó que el precio que le había dicho a él era de 68,31 euros, y que solo contaba con 69, realizando un nuevo cálculo el trabajador demandante, y reclamando el precio total de 72 euros, que fueron entregados por el mencionado Argimiro.

(todo ello conforme a las testificales de Dª Jacinta y Argimiro, y conforme al doc. 4 de la demandada).

TERCERO.- En fecha 21/01/2020, la cliente Dª Jacinta se personó en las dependencias de la empresa, para hablar con el representante legal, D. Pedro Francisco, a quien relató lo sucedido el día 27/12/2019. En consonancia, el día 31/01/2020, la cliente citada presentó denuncia ante la empresa, relatando los hechos expuestos, a los efectos que pudieran ser oportunos (Doc. 4 de la demandada, testifical de Dª Jacinta)

CUARTO.- En fecha 14/03/2020, la empresa inicia expediente disciplinario contra el trabajador por los hechos antes expuestos, practicándose diligencias y recibiéndose alegaciones del trabajador en fecha 17/03/2020 (doc. 1 y 2 de la empresa).

Por escrito de fecha 18/03/2020 la empresa comunica al trabajador la extinción de la relación laboral por despido disciplinario con fecha de efectos el mismo día, en los siguientes términos:

'Finalizada la instrucción del procedimiento disciplinario, llevado a cabo conforme lo dispuesto por el art. 35 del Convenio Colectivo de Empresa, le ponemos formalmente en su conocimiento, de conformidad con lo dispuesto por el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, por el artículo 49.1k) del mismo Estatuto y por el artículo anteriormente citado del Convenio Colectivo de Empresa, la decisión adoptada por esta de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, extinguiéndose su relación laboral, despido que tiene plenos efectos desde el día de la fecha en el que se le entrega la presente notificación, o, en su caso, cuando así la reciba.

Los hechos que motivan el presente despido, los cuales no han sido desvirtuados por el escrito de alegaciones por vd. presentado en el día de ayer, son los siguientes:

Conforme se tuvo expreso y detallado conocimiento el día 31 de enero del año en curso por la reclamación escrito presentada en esta Empresa por la cliente afectada, Dª. Jacinta, le transcribimos los siguientes hechos:

1º.- El día 26 de Diciembre de 2.019, en torno a las 14 horas, en la zona de la Calle Real de Almería, una cliente habitual de la Empresa, la citada Dª. Jacinta y, en su consecuencia de Vd. por la zona donde ella vive y por la zona de reparto que Vd. tiene asignada, le pidió que le sirviera cinco bombonas de butano, cuatro de las clásicas y 1 tipo NEL. VD. le manifestó que, por las horas que eran, no disponía ya de bombonas y que se las llevaría el día siguiente, 27 de Diciembre, por la mañana, sobre las 12 horas. La cliente le pidió el precio total para dejarle el dinero posible a su hijo el día siguientes, pues ella había de partir de viaje a primera hora, y Vd. le dijo que el total eran 81 euros con unos céntimos.

Ya en casa, comentando con su hija el encargo que a Vd. le había realizado la cliente, le manifestó aquella su extrañeza por la cantidad que le había pedido, pues en alguna ocasión ella había ido a alguna gasolinera a comprar bombonas y consideraba que ese precio no era correcto.

2°.- Al día siguiente, a primera hora de la mañana, extrañada por el coste total que el día anterior le había dicho Vd. llamó la cliente a la empresa preguntando el precio de las bombonas y se le manifestó por la administrativa con la que habló que el total sería de 68 euros con 31 céntimos, cantidad esta que le dejó a su hijo para que se le pagara a Vd. cuando le llevara las bombonas.

3º.- Sobre las 12,15 horas del día 27 de Diciembre de 2019, vd. se presentó en el domicilio de la cliente para llevarle las bombonas pedidas y cuando el hijo de la misma le pidió el precio total, vd. le manifestó que eran 81 euros, ahora, sin mencionar céntimos. Cuando el hijo de la cliente le dijo que ese no era el precio, que su madre no le había dejado ese dinero; vd. sobre la marcha corrigió su pretensión y, entonces le dijo que eran 72 euros, los cuales le abonó, en lugar de los 68,31 € que era el precio que Vd. debía cobrar.

4°.- De los anteriores hechos, la empresa tuvo conocimiento un primer conocimiento el día 21 de Enero del año en curso, en el que la cliente se personó en la empresa poniendo de manifiesto verbalmente a las administrativas de la Empresa lo que le había ocurrido, y, posteriormente , mediante conversación telefónica mantenida con el representante de la misma, manifestándole que se sentía engañada y estafada, que estaba en la creencia que había podido estafarle Vd. en otras ocasiones y, por ello, quería poner en su conocimiento los hechos relatados, presentado posteriormente un escrito de reclamación, el 31 de enero, con un relato pormenorizado de los hechos acaecidos y poniendo de manifiesto la estafa que se le había hecho, la responsabilidad en que la empresa podía incurrir desde un punto de vista penal y solicitando la devolución del dinero importe de la estafa sufrida.

Los hechos relatados son constitutivos de la falta muy grave prevista en el artículo 34.b) del Convenio Colectivo de empresa y el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, sancionable, conforme el artículo 36 del convenio Colectivo de Empresa, con la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días, o del despido.

Los hechos expuestos suponen una clara deslealtad y absoluta transgresión de la buena fe contractual, cometidas por ud., tanto hacia esta Empresa, como para sus clientes. Su comportamiento ha dañada sobremanera la imagen interna y externa de la empresa, con un proceder claramente intencionado, repetido en dos ocasiones con la cliente y con su hijo, lo cual, lejos de ser un error o un descuido, por la sucesión de los hechos, demuestran de forma palmaria una intención en la estafa producida, tal cual nos ha sido expuesto repetidamente por la cliente quien, de otra parte, igualmente nos ha puesto de manifiesto la previsibilidad de que tal estafa se hubiera producido en otras ocasiones.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el precio de las bombonas de gas butano es regulado por la Administración, teniendo expresamente prohibido la empresa, como sus trabajadores, el llevar a cabo sobreprecios sobre las mismas.

Todo ello ha llevado a la Empresa a aplicar la máxima sanción que prevé el artículo 35 del Convenio de empresa, cual es el despido, por considerar además, la conducta cometida por Vd. plenamente tipificada en el artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores.

Queda a su disposición la liquidación económica que le corresponda, derivada de la extinción de la relación laboral, consistente en el salario devengado hasta el día de la fecha y la liquidación de partes proporcionales.

De la presente comunicación se da traslado a la representación de los Trabajadores, conforme el artículo 35 del Convenio de Empresa. Atentamente' (doc. nº 2 a 5 de la demandante y 3 de la empresa; hecho no controvertido).

QUINTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

SEXTO.- Se presentó ante el CMAC la preceptiva papeleta de conciliación para la celebración del acto de conciliación que se celebró el 16/06/2020 con resultado sin avenencia (documental que acompaña al escrito de demanda, doc. 1)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Alberto, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, ALMERIGAS S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la acción impugnatoria de despido disciplinario.

Razona el juzgador a quo:

'...A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada por las partes, interrogatorio de ambas partes, y testificales de Dª Jacinta y D. Argimiro, considerándose únicamente relevante la que consta descrita en cada hecho probado al objeto de acreditarlo.

Así, la parte actora ejerce la acción declarativa del 49.1.k) en relación con el art. 55 y 56 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), mediante la cual impugna la resolución del contrato de trabajo a instancia de la empleadora, pretendiendo que se declare la IMPROCEDENCIA de la extinción de la relación laboral en base al art. 55.4 ET en relación con el art. 56.1 ET, condenando a la empresa demandada a su readmisión o, en su defecto, al abono de la indemnización legalmente prevista por el precepto citado para el caso de que la mercantil demandada optare por la no readmisión al puesto de trabajo que ocupaba al tiempo del despido. Tal acción se basa, conforme a los hechos de la Demanda, en que el día 18/03/2020 le fue comunicado por la empresa su despido disciplinario, alegando la empresa razones que no se ajustan a la realidad, imputándose falsamente hechos no ocurridos, y que carecen de basamento jurídico. Solamente en el acto del Juicio se hizo referencia a que, además, las supuestas infracciones estarían prescritas, basándose en el que el dies a quo debe ser cuando se conocieron los hechos, siendo ello un momento tal, que supondría la prescripción de la acción.

De otro lado la mercantil demandada solicitó el dictado de Sentencia desestimatoria, si bien aceptan la antigüedad y categoría del trabajador, aunque el salario, en atención al mes anterior al despido, sera un mensual bruto 1.424,56 euros mes, lo que supone 47,48 euros día. Defienden que la carta contiene relato pormenorizado de forma suficiente, reseñando que se abrió expediente disciplinario para ofrecer mayor defensa al trabajador, quien emitió alegaciones que aportan; por tanto, sostiene que la carta de despido cumple los requisitos del Art. 55.1 ET. En cuanto al fondo expuso los hechos que sostienen el expediente, conocidos primero de forma verbal, y posteriormente mediante escrito el 31/01/2020, y que los hechos motivadores fueron muy concretos; entiende que no puede sostenerse error por el trabajador al cobrar por las bombonas, toda vez que dispone de precios oficiales, que debe tener a disposición de cualquier cliente, y que conforme a la estipulación 13 del contrato que la demandada mantiene con la entidad Repsol, es motivo de extinción que se cobren cantidades superiores a la legalmente establecida, por ser precios oficiales.

Habida cuenta las cuestiones que fueron objeto de debate, es preciso y necesario realizar en el presente fundamento una breve exposición de los antecedentes fácticos así como una reseña de la prueba practicada, para su posterior referencia en el cuerpo de la Sentencia. Conforme al relato plasmado en la carta de despido, el motivo de la perdida de confianza que precede al despido, radica en una reclamación realizada por una cliente, quien manifestó que le fue ofrecido y cobrado por 5 bombonas de butano, un precio superior al legalmente establecido; de forma resumida, se invoca que el 26/12/2019 la cliente pidió sobre las 14 horas las 5 bombonas de las cuales en ese momento no disponía el trabajador, comprometiéndose a llevarlas al día siguiente, e informando de que el precio total sería de 81 euros con unos céntimos, ocurriendo que, al siguiente día y habiéndose previamente informado la cliente sobre el precio de las bombonas por la extrañeza que le supuso el ofrecido, cuando fueron entregadas las bombonas, y ante el reclamo de 81 euros nuevamente, el hijo de la cliente (encargado de recibir aquellas), manifestó que no era el precio que le había sido indicado, por lo que finalmente se le cobró 72 euros.

Tomados conocimiento de los hechos, la empresa tramitó el oportuno expediente disciplinario (doc. 1 a 3 de la demandada), en el que el trabajador presentó alegaciones de descargo, para finalmente notificar a carta de despido de 18/03/2020. En el acto del juicio se practicaron diversas pruebas aparte de la documental. En el interrogatorio de D. Juan Alberto, le fue exhibido el doc. 5. de la demandada, que recoge precio de las bombonas, y que reconoció, así como el doc. 6 sobre el precio de otra botella (dado que se reclamaron 4 de un tipo, y 1 de otro distinto); igualmente manifestó reconocer que plantilla que es el doc. 7 de la empresa, pero reseñó que eso no se le daba a los repartidores, y que él no lo llevaba en el camión; señaló que recordaba vagamente sobre la petición que se le hizo a pie de calle el 26/12/2019, antes relatada, pero no recordaba haber manifestado a la cliente un precio de 81 euros; manifestó que al día siguiente ciertamente llevó las bombonas, y que le atendió el hijo de la cliente, pero que no recuerda de que hablaron ni la contestación que diese sobre el precio de las bombonas; explicó pormenores de su trabajo, que suele llevar unas 70 u 80 bombonas diarias, y que a él no le obligan a presentar factura a los clientes, quienes en ocasiones suelen darle propina; explicó que no conoce mentalmente los precios de todas las botellas y que los suele decir al redondeo cuando se los preguntan, pero que nunca le dijeron (en el caso de autos) que él estuviera engañando ni nada por el estilo, y que si le daban de más, daba por hecho que era propina.

De otra parte, el Legal representante de la empresa, D. Pedro Francisco, manifestó que no están obligados a emitir factura, y solamente se hace si el cliente lo reclama; coincidió con el número de bombonas que el trabajador dice transportar a diario, y manifestó el significado de la cláusula 13 citada antes, contenida en el contrato que obra al doc. 9 de la demandada, y que hace referencias a supuestos de extinción contrato como aquel que motive el despido, toda vez que 'Almerigas' solo es distribuidora. Señaló que en ningún caso pueden venderse bombonas a un precio superior, y que el doc 7 antes citado lo deben de llevar siempre en el camión, y que sirve para auxiliar al cálculo de cuanto es el montante de 4 botellas. Manifestó que antes del 21/01/2020 se tuvo conocimiento de que una cliente había llamado para preguntar por el precio de 5 bombonas, ante la extrañeza que le causó el precio que le había sido ofrecido, y que una Secretaria de la oficina le dio cuenta de ello a él, quien personalmente llamó a la cliente.

Por otro lado, la testigo Dª Jacinta fue la cliente que solicitó la compra de 5 bombonas, quien afirmó conocer y reconocer al demandante como el repartidor habitual de la zona en que ella reside, y que le lleva sirviendo botellas desde hace apenas 5 años; reconoció como suyo el Doc. 4 de la empresa, y que es la reclamación presentada por ella el 31/01/2020 en la empresa, denunciado el hecho ocurrido, a los efectos oportunos, y explicó los pormenores de la situación que rodeó a la presentación de tal denuncia a la empresa, pues se sintió indignada por la actitud del repartidor demandante, por quien sentía confianza, aunque su intención inicial nunca fue la de denunciar la actitud del trabajador, hasta que no sintió que realmente habría sido engañada; concretó no obstante que verbalmente lo puso de manifiesto a la empresa el 21/01/2020; confirmó que el representante legal de la empresa se puso en contacto con ella y comentaron los hechos, pero que no realizó antes la denuncia porque no quería implicar a su hijo y porque dudaba si hacerlo o no. Relató lo acontecido el día 26 de Diciembre, así como su llamada a la empresa al extrañarle el precio que le había dicho el demandante, y como se informó telefónicamente de que el precio correcto no debía ser 81 ni so 68,31 euros, cantidad que dejó a su hijo, encargado de recibir al repartidor para adquirir las 5 botellas, así como de que se enteró por aquel de que finalmente el repartidor le había cobrado 72 euros; de forma concreta, explicó que el repartidor en su momento le mostró con el teléfono móvil el cálculo que habría realizado para obtener la cifra de 81 euros el día 26, pero que no disponía de tal cantidad en ese momento, y que fue su propia hija quien le hizo ver que ese precio podía no ser adecuado, y que lo achacó a un equívoco del repartidor. Igualmente, explicó que nunca le fue exhibida la plantilla del doc. 7 antes citada, y que no le pidió factura al repartidor.

Por último, D. Argimiro, hijo de la anterior testigo, reconoció al demandante como el repartidor que le suministró las bombonas finalmente el día 27/12/2020, y que se encontraba el solo en casa tal día y había recibido el encargo de su madre para recoger las bombonas y abonar 68,31 euros por ellas; sin embargo, confirma que el repartidor le reclamó 81 euros, ante lo que él dijo que solo contaba con 69 euros, por lo que realizó un calculo el repartidor, y le dijo que ciertamente era menos cantidad de 81 euros, cobrándole finalmente 72, por lo que él aportó la cantidad restante para alcanzar dicha cifra junto con los 69 euros.

Expuesto todo lo anterior y antes de entrar a conocer del fondo del asunto, se hace preciso abordar una cuestión que fue introducida en el acto del juicio, cual es la prescripción.

La actora sostiene que conforme al Art. 60 del ET la supuesta infracción muy grave imputada, estaría prescrita, considerando que se tuvo conocimiento de la infracción al menos desde el 27/12/2019, siendo impuesta la sanción que es el despido el 18/03/2020. Se opone la empresa, quien manifiesta que los hechos concretos que permiten tomar en consideración el inicio de un expediente por despido disciplinario, ocurrieron en un momento posterior.

Dispone el Art. 60 del ET que: 'Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Al respecto, la STSJ de Cataluña, de 10 de julio de 2012, interpreta el precepto y explica que 'se ha de señalar que el citado art. 60.2 ET establece un plazo de prescripción llamado 'corto' -de dos meses- cuyo cómputo se inicia, inexorablemente, desde que el empresario tiene conocimiento de la falta; y otro -de seis meses- llamado de prescripción 'larga' y que -conforme al precepto- opera 'en todo caso'. La rotundidad de esta última norma ha sido, sin embargo, objeto de una interpretación correctora por parte de la jurisprudencia, al objeto de evitar una hermenéutica del precepto que llevase a beneficiar al infractor y a premiar la clandestinidad de conductas continuadas, frente a hechos notorios y puntuales que pudieran resultar de inferior gravedad'. Respecto al cómputo del plazo, la STS, Sala de lo Social, de 9 diciembre 1998, establece que es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que para el cómputo del plazo de prescripción de las faltas contenido en el artículo 60.2 del ET han de tomarse en consideración los días naturales, incluyendo, por tanto, los inhábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 5.2 del Código Civil.

En tal sentido, de lo que obra en autos es factible pensar que el plazo de prescripción 'larga', no entraría en juego, pues no sería preciso entrar a su configuración dado que hay amparo suficiente para abordar los demás plazos. Se hace necesario en todo caso determinar el dies a quo, pues no cabe duda ni hay discusión en este caso que el dies a quem es aquel en que tiene efecto el despido, en el caso de autos, el 18/03/2020; sobre el dies a quo, y dentro del plazo denominado corto, la ley anuda su computo al momento en que la empresa tome conocimiento del hecho constitutivo de infracción, hecho que, por exigencias del 217 de la LEC compete probar a quien invoca el instituto de la prescripción; esto es, el actor; y en este particular, resulta que sí existe un punto concreto y probado en cambio por la demandada, sobre cuando tomó la empresa real conocimiento de los hechos que se dicen infractores: el 21/01/2020.

Resulta plausible la postura que sostiene la actora, pero adolece de un problema de raíz que impide tomar en consideración que realmente la empresa tuviera conocimiento concreto de los hechos antes; y ello porque no solo se trata de que la empresa tome conocimiento de un hecho, si no de que realmente ese hecho pueda ser merecedor de sanción, con una apariencia suficiente como para hacer necesario tramitar un expediente disciplinario y disipar con él toda duda; y ello no aconteció realmente, a juicio de quien suscribe esta Resolución, en la fecha que se dice. Cierto que la cliente llamó por teléfono a la empresa el 27/12/2019, y no puede más que concluirse que en la conversación ya puso de manifiesto la extrañeza que le supuso el precio ofrecido por el trabajador, llegando finalmente a la conclusión de que el precio no podía ser 81 euros (se manifestó en tal sentido en la testifical y se infiere claramente del doc. 4 de la empresa, del que se ratificó la testigo).

Pero, desde la perspectiva de la empresa, nada más se supo de tales eventos (los del día 26 y los que acontecerían el día 27 tras la llamada), por lo que no pudo más que quedar en algo anecdótico, una mera confusión en la comunicación entre cliente y repartidor, y nada tenía que hacer la empresa con el trabajador, salvo tal vez preguntarle al respecto; pero no se tuvo en ese entonces conocimiento de hecho constitutivo de sanción (como el que al final se empleó para despedir), dado que, en puridad, el mismo no se había producido aún: el cobro indebido finalmente se produjo el día 27, tras la llamada, (ninguna cantidad se abonó el día 26 y hasta ese momento bien podía haber sido solo un error de cálculo del repartidor, en un momento en el que la jornada había avanzado y podía sentirse cansado), y de ese hecho, no consta probado que hubiese puesta en conocimiento para la empresa hasta el mencionado día 21/01/2020 (si bien el escrito-denuncia se presenta a la empresa el día 31/01/2020). Lo expuesto invita a concluir que entre tal momento (21/01/2020) y el 18/03/2020, no transcurren 60 días naturales, de modo que la prescripción no se habría producido, tratándose de una infracción muy grave, aspecto que no puede ser modulado por el Juzgador.

Una vez hechas las precisiones anteriores en cuanto a las pretensiones de las partes, y hechas las consideraciones anteriores en cuanto a la valoración de la prueba, las cuestiones objeto de pronunciamiento giran en torno a si es o no procedente del despido disciplinario realizado por la empresa, en base a pretendidos defectos de forma, y en base a la falta de acreditación de los hechos que se dicen constitutivos de infracción por el trabajador. Para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido. Efectivamente, la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 dice que 'Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido'.

A. No existiendo controversia en torno a cuestiones atinentes a la relación laboral que unía a las partes (antigüedad y categoría), dos son las cuestiones a abordar en torno al despido efectuado. El primer punto afecta al contenido formal de la carta de despido. Por lo que se refiere a esta cuestión, se observa en primer lugar que la carta de despido sí cumple con el requisito formal previsto en el art. 55.1 ET consistente en que el despido debe ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto; por lo que en su perspectiva puramente formal, la carta de correcta, restando solo indicar, a modo de encuadre, que un posible incorrecto encuadramiento del incumplimiento por parte del trabajador en alguna de las causas de despido señaladas en el convenio (para el caso de que ello se invoque), no supondría impedimento para que por el juez se pueda declarar la procedencia del mismo, si se observa la gravedad y culpabilidad exigidas en el art. 54 ET, ya que la calificación jurídica de los hechos descritos puede no incluirse, sin que en el caso de hacerlo resulte vinculante para el juez, pudiendo éste comprobar si tal conducta reúne los requisitos de incumplimiento contractual grave y culpable sancionable con despido, como dice la STSJ de Galicia, de 13/12/2012, que cita asimismo jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sobre la suficiencia en el contenido de la carta, en interpretación de la norma en el artículo 55.1 citado, existe un consolidado cuerpo jurisprudencial sobre que tal precepto tiene por finalidad proporcionar al trabajador el conocimiento, suficiente de los hechos que se le imputan para que pueda preparar anticipadamente su defensa y utilizar los medios de prueba que juzgue convenientes, y que esta finalidad no se cumple cuando la comunicación extintiva sólo contiene acusaciones generales e inconcretas que, por su ambigüedad no permiten la defensa, resultando atentatorias al principio de igualdad de partes que no podrían actuar en condiciones de igualdad en el proceso. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo entre otras en su Sentencia de 12 de mayo de 2015 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1731/2014) que literalmente dice lo siguiente: En interpretación del art. 55ET, en el que se establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', se declara por nuestra jurisprudencia que esta exigencia "'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decision empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de 17 diciembre 1985 ( RJ 1985,6133), 11 marzo 1986 ( RJ 1986,1298), 20 octubre 1987 (RJ 1987, 7087) y 19 enero y 8 febrero 1988(RJ 1988, 593)-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'", doctrina que se sintetiza en la STS/Social 3-octubre-1988 y se reafirma en las sentencias de fechas 22-octubre-1990 ( RJ 1990,7705), 13-diciembre- 1990 ( RJ 1990,9780), 9-diciembre-1998 (RJ 1998, 10498) (recurso 590/1997) y la ulterior de fecha 21- mayo-2008 (RJ 2008, 4336) (recurso 528/2007), entre otras'.

Así, en la carta se contienen los hechos concretos que se imputan (ya mencionados antes), una exposición pormenorizada y extensa de los elementos que suponen indicios contundentes de tales hechos, y de los motivos y fundamentos jurídicos que se aplican, con suficiente detalle como para ser conocidos y entendidos por el trabajador, de cara a su impugnación; se expone una cronología de los hechos, los motivos que respaldan la acusación, y la existencia de un expediente disciplinario en la que se valoraron todas las circunstancias. Luego a la vista del contenido de la comunicación escrita entregada por la empresa al trabajador, no cabe sino mantener que en ella se cumple la exigencia del art. 55.1 ET citado, sin que importe la calificación, subsumiéndolos en uno u otro precepto legal o convencional, pues, más que de 'motivos', de lo que se trata a la hora de entender cumplido el aspecto formal, es de que se plasmen hechos, que es lo único que se exige a la carta de despido, sin que sea necesaria o exigida calificación jurídica de los mismos.

B. Solventando lo anterior, es preciso entrar a tratar el segundo aspecto mencionado, y por tanto analizar si se produce o no acreditación de los hechos invocados en la carta de despido por la empresa demandada y si los mismos son constitutivos de infracción muy grave y culpable. Sobre este particular, el análisis se ha de centrar en el marco de cuándo debe entenderse que existe transgresión de la buena fe contractual, y para ello es de interés señalar cuáles son las pautas respecto a sus requisitos, que la jurisprudencia viene tomando en consideración en su valoración, que son:

- Que dicha transgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, previstos legalmente en los arts. 5 a) y 20.2 del ET.

- Que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza;

- La esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo;

- Tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma.

En definitiva, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.

El hecho motivador del despido se resume, conforme a la tesis de la demandada y en atención a lo antes expuesto, en que el trabajador realizó un cobro indebido por 5 botellas, conforme a los precios que resultaban ser legalmente adecuados, y que han quedado probados (aunque no eran discutidos); de las testificales practicadas, este Juzgador concluye que el hecho se produjo indudablemente, y la posibilidad de un mero error o de una consideración de que se estaba dando propina, se ve finalmente excluida, desde el momento en que en dos ocasiones distintas fue solicitado un precio que realmente era superior al legal, sin que hubiera causa que lo justifique; se reiteró la reclamación de tal precio superior, y ante la tesitura que planteaba el encargado de recibir las bombonas, se hace un nuevo cálculo (que se ha manifestado fue con el teléfono móvil), que igualmente resulta ser superior, y finalmente se cobra. No se trata de juzgar aquí la voluntad del trabajador, en el caso de dares alguna que se pueda considerar espuria, si no de concluir que con la actuación verificada, se haya cometido deslealtad y la empresa haya perdido la confianza, al producirse una transgresión de la buena fe, pues nada impedía al trabajador emplear los medios a su alcance para averiguar el precio de las botellas, si realmente los desconocía, o había errado en sus cálculos (como se manifiesta en su descargo), no solo mediante la plantilla del Doc. 7 (que decía no llevar), si no contactando con la propia empresa, ante la situación que le revela el hijo de la cliente, encargado de recibir las bombonas.

Y tales hechos ciertamente constituyen lo tipificado en el Convenio Colectivo aplicable, en Art. 34.b), que además está en concordancia con el Art. 54.2 del ET.

Igualmente, no hay motivo para entender que la sanción impuesta sea considerada desproporcionada o no respete la teoría de la graduación, pues anuda el CC aplicable como consecuencia a tales infracciones graves el despido, habiendo sido correcta la tipificación de los hechos por la empresa; conforme a la STSJ de Extremadura, de 28/11/2014, 'estando, pues ante uno de los incumplimientos graves y culpables que, según el art. 54.2 ET permiten imponer la sanción de despido, y aunque el convenio permita también otra sanción de menor gravedad, el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como leve, grave o muy grave. Si el juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá que declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez'. De forma similar, y sobre la pretendida graduación judicial en la calificación de la falta, a los efectos de aplicación de lo establecido en el art. 108 LRJS relativa a la posibilidad de declarar el despido improcedente por no revestir los hechos la gravedad suficiente, y sin perjuicio de la facultad empresarial de imponer una sanción menor, resulta aplicable al caso de autos la argumentación acogida por la STSJ de Castilla La Mancha, de 26/11/2009, según la cual '...en la valoración de la falta cometida y en la determinación de su gravedad es preciso partir de dos presupuestos esenciales, cuales son el tipo de empresa y actividad que ésta desarrolla, así como las exigencias y responsabilidades predicables del trabajador en función del puesto ocupado y de su propia antigüedad. De tal forma que, al ubicarnos en una entidad bancaria, cuyo objeto social se concreta en el manejo de dinero ajeno, no cabe duda que los empleados de la misma necesariamente deberán desarrollar sus funciones con absoluta y total claridad y limpieza, de tal forma que cualquier conducta evidenciadora de la vulneración de tales exigencias necesariamente quedará interrelacionada con la comisión de una falta determinante del quebranto de la buena fe profesional y de abuso de confianza, cuya gravedad y culpabilidad necesariamente deben ser predicables de la misma con independencia de la intencionalidad de su autor o del posible beneficio derivado para el mismo de tales actos, en tanto que lo que se sanciona no es el lucro o beneficio particular derivado de una posible disposición de dinero, sino la quiebra que la actuación del empleado produce en la confianza depositada en él por el empleador'.

Así las cosas, el despido sería procedente en lo que a ese motivo se refiere, dado que queda probada la infracción que justifica aquel, y la medida adoptada resulta acorde. Ello conlleva desestimar la Demanda.

C. Por último, y a la vista de lo manifestado, resta señalar que igualmente queda probado que el salario bruto a abonar conforme a la nomina del mes anterior al despido, era de de1.424,56 euros, lo que, en computo anual y traslado a días, supone un salario diario a efectos de despido de 47,48 euros día.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

En aplicación de lo prevenido en el art. 193 b) de la LRJS, en el sentido de revisar los hechos declarados probados SEGUNDO, para que se adicione a este hecho lo que sigue, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas:

Que se adicione a este hecho probado lo que sigue:

'El día 27 de diciembre de 2019, ya no dejaba de darle vueltas a la operación y sobre las 10 de la mañana llame al teléfono que tengo 950 23 72 22, para preguntar por el precio de la bombona de butano, evidentemente la chica que me atendió se quedó sorprendida con la pregunta, y ya abiertamente le conté lo sucedido, me insistió en saber la calle donde vivía para saber quién era el repartidos, pero mi intención no era denunciarlo sino saber el precio exacto de la compra y valorar qué es lo que estaba pesando soy consciente que esto podía causar un perjuicio para el trabajador y no me atrevía hasta no tener la certeza de lo que estaba ocurriendo...'.

Por lo que el hecho PROBADO SEGUNDO, debe quedar como sigue:

SEGUNDO.- En fecha 26/12/2019, en torno a las 14 horas, en la zona de la Calle Real de Almería, una cliente habitual de la Empresa, Dª Jacinta pidió al trabajador que le sirviera cinco bombonas de butano, cuatro de las clásicas y 1 tipo NEL, VD, de las cuales ya no disponía en el camión, pero que se las llevaría el día siguiente sobre las 12 horas, y por las cuales reclamó a la cliente un precio de 81 euros, cantidad que ello no portaba en este momento.

El día 27/12/019, la citada cliente Dª Jacinta contactó telefónicamente con la empresa para informarse sobre el precio de las bombonas citadas, explicando el precio que le habida sido ofrecido por el trabajador, llamada en la que se le informó que el precio correcto era de 68,31 euros, dejando pues a su hijo, Argimiro, como encargado de recoger las bombonas, y al que entregó 69 euros, dado que ella salía de viaje.

'El día 27 de diciembre de 2019, ya no dejaba de darle vueltas a la operación y sobre las 10 de la mañana llame al teléfono que tengo 950 23 72 22, para preguntar por el precio de la bombona de butano, evidentemente la chica que me atendió se quedó sorprendida con la pregunta, y ya abiertamente le conté lo sucedido, me insistió en saber la calle donde vivía para saber quién era el repartidos, pero mi intención no era denunciarlo sino saber el precio exacto de la compra y valorar qué es lo que estaba pesando soy consciente que esto podía causar un perjuicio para el trabajador y no me atrevía hasta no tener la certeza de lo que estaba ocurriendo...'.

El mismo día 27/12/2019, en torno a las 12 horas, el trabajador se personó en el domicilio de la cliente para entregar las 5 bombonas y siendo preguntado por Argimiro manifestó que era 81 euros.

Ante ello, el mencionado indicó que el precio que le había dicho a él era 68,31 euros, y que sólo contaba con 69, realizando un nuevo cálculo el trabajador demandante, y reclamando el precio total de 72 euros, que fueron entregados por el mencionado Argimiro.

Sirve de base el propio documento número 4 que establece este hecho probado, así como las testificales de Doña Jacinta y de Don Argimiro, ahora bien en cuanto a Doña Jacinta, y como después se atacará, se le tendrá que tener en cuenta como testigo de los hechos en los que ella estuve presente, pero no en lo que no pudo ser testigo, a saber, lo ocurrido el día 27/12/2029, es decir, cuando el actor estuvo en casa de la misma para entregar las bombonas, pues como ella misma dice y el juzgador establece, ella -Sra. Jacinta- se encontraba de viaje. Que por lo que respecta a esta adición, que aun teniéndola en cuenta el juzgado a quo, pues así lo manifiesta en este hecho probado cuando establece (todo ello conforme a las testificales de Dª Jacinta y Argimiro y conforme al doc. 4 de la demanda).

Pues bien ese documento 4 de la demanda, es una carta que establece lo sucedido, es decir el iter del asunto. Y como esta parte solicita que aun cuando haya sido tenido en cuenta por el juzgador, este Tribunal si de ello se derivado un hecho probado, que fuere un error arbitrario, patente y claro, se debería tener en cuenta dicho hecho a los efectos de no ser tenido en cuenta o tenido en cuenta en toda su manifestación.

De lo anterior debemos obtener lo que sigue:

1.- Que la Sra. Dª. Jacinta, establece que no sabe lo que ocurrió el día 27/12/2019, pues no se encontraban en el momento del hecho causante en casa, sino que estaba de viaje, por tanto sin más entiendo, ex art. 361 de la LECIV, que luego se atacará, que más allá de la carta que envía a la empresa -documento 4 de la demandada-, la puesta en contacto con la administrativa el día 27/12/2019, el resto debe quedar al margen del objeto de este procedimiento.

2.- De lo anteriormente expuesto, el documento 4, establece en su párrafo cuarto lo que sigue: 'El día 27 de diciembre de 2019, ya no dejaba de darle vueltas a la operación y sobre las 10 de la mañana llame por teléfono que tengo 950 23 72 22, para preguntar por el precio de la bombona de butano, evidentemente la chica que me atendió se quedo sorprendida con la pregunta, y ya abiertamente le conté lo sucedido...'.

La trascendencia de este hecho, y según dicha carta, es poner el momento del hecho causante, en fecha de 27/12/2019, a los efectos del plazo de prescripción ex art. 60.2 del ET. Como luego se atacará, cuando nos refiramos a la aplicación del art. 193 c) de la LRJS.

Resolución.-Hemos de recordar la doctrina sobre los requisitos y finalidad del motivo: A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.

No puede accederse a la revisión, ya que la supuesta carta no es sino una testifical documentada, que carece de la consideración de documento revisor a efectos del recurso extraordinario de suplicación, que limita dichos medios a la documental y pericial, habiendo además depuesto en el plenario tanto la señora como su hijo como testigos, testimonios personales que han sido ponderados por el juzgador conforme a las normas de la sana crítica.

Tercero.-El motivo de este hecho está basado en lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, en cuanto a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en este motivo se entiende infringidos los siguientes preceptos:

Art. 58 y 60.2 del ET, en cuanto a la prescripción, Art. 54; 55 y 56.1 del E.T., así como lo dispuesto en el art. 108.1 de la LRJS, en cuanto a la calificación del despido:

De igual forma lo dispuesto en la jurisprudencia de aplicación, teoría gradualista de la sanción, ex. art. 58, del ET, y 108.1 de la LRJS, así como lo expuesto por la jurisprudencia de desarrolla por todas, STS 29-3 y 19-2 de 1990; 4-2- 1988, entre otras, a la par el carácter humanista que toda norma lleva de forma intrínseca, en aras a proporcionar la interpretación de la misma de forma justa, es decir, con el ánimo de impartir justicia.

También entiendo vulnerado lo dispuesto en los arts. 360; 361 y 376 de la LEciv. En cuanto a la valoración de la prueba testifical y los requisitos de un testigo.

Para oponernos a la Sentencia que hoy se recurre, y en base a lo expuesto, hemos de determinar lo que sigue:

En cuanto a la prescripción de la acción, y teniendo en cuenta la documental y el interrogatorio de la testigo, Sra. Dª. Jacinta, hemos de establecer de qué hechos fue testigo y de qué forma estos hechos le son de aplicación al objeto de este litigio, a saber.

a) La Sra. Jacinta, y para cuanto se dice baste ver su testimonio, incorporado a este procedimiento a través de la grabación que dejamos expuestos para la comprobación si lo tuvieran a bien esta Sala a la que me dirijo, pues bien la testigo establece en su escrito, y a su vez en dos ocasiones a preguntas del que suscribe si se ratificaba en la carta, y dice que sí, que el 27/12/2019, 'Y YA ABIERTAMETNE LE CONTÉ LO SUCEDIDO...', a la administrativa de la empresa, que de igual forma el Gerente/Administrador de la empresa, y tal como lo establece la propia sentencia, éste tiene conocimiento de los hechos a través de la Administrativa, es evidente, la expresión le conté todo, evidencia que pone de manifiesto lo sucedido con el actor, y según el gerente le pone de manifiesto la trabajadora de este hecho el día 27/12/2019, lo que supone que el supuesto hecho causante ocurre dicho día, y que es pleno conocedor la empresa, lo que supondría que el día a quo será este, lo que supondría que desde el 27/12/2019 y hasta el 18/03/2020, se habría excedido con creces el plazo para sancionar ex art. 60.2 del ET, de ahí que la acción estaría prescrita. A mayor abundamiento, y para coadyuvar a cuanto se dice, el mismo párrafo establece 'soy consciente -dice la Sra. Jacinta-, que eso podría causar un perjuicio para el trabajador...', y ello por cuanto la Sra. Jacinta es una Letrada especializada en Derecho Laboral y con reconocido prestigio en Almería. Por todo lo expuesto la acción estaría caducada, pues como se dice, el Juzgado a quo, deja inobservado este hecho, que entiendo fundamental para establecer el dies a quo, para poder ejercer la acción sancionadora por parte de la demandada.

Por último, so pena, que esta parte es conocedora de la validez del testimonio de un testigo, corresponde al juzgado en base a la sana crítica y los elementos de convicción, ello no empece, a que esta parte para el caso de que sean tenidos en cuenta y para el caso que se testimonio pueda ser impugnado de alguna forma, por entender que el mismo ha sido un error de hecho y tenido en cuenta de forma arbitraria, infundada, pues se patentiza ese error de forma clara sin llegar a dicho criterio sin conjeturas o valoraciones se trate de que esta Sala, obtenga de dicha declaración un formato distinto al objetivo por el juzgado de instancia. Pues ello ocurre, entiendo, en este litigio, pues en cuanto a la imparcialidad de la testigo, se ha de poner en duda, toda vez que se observa una animadversión manifiesta hacía el actor, pues en la carta lo tilda de ESTAFADOR, LADRÓN. Pero además habla sobre hechos en los que no estaba presente, pues ella mismo dice que en el momento del hecho causante estaba de viaje.

El delito de estafa y ex art. 248.1 del Código penal, es aquel que:

Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

El robo ex art. 237 a 242, del Código Penal, será aquel en el que se apropiare de un bien ajeno, sin el consentimiento de su dueño.

De lo expuesto se evidencia, que era perfectamente conocedora del precio de las bombonas, que no se ha probado ni intentado siquiera, que hubo vicio en el consentimiento en el abono de los 72 €, por lo que dicho precio se abono de forma libre, voluntaria y consciente, lo que no puede dar lugar después a considerar que dicho exceso deviene de un engaño o una estafa que no hubo, pues como se dice se sabía el precio con antelación al pago del mismo, y hubiese bastado con abonar dicho precio y punto, y ningún céntimo más, lo que supuesto, que el actor, que lo no lo recuerda, se le hubiese dado 72 €, lo entendiese como una propina, una más de las que recibe de forma habitual y diariamente en su oficio, pues como dijo es práctica normal y habitual, y un hecho notorio, que se le dé propia a los repartidores del butano. Pues se insiste que conocimiento el precio del butano, no se ha probado de ningún modo, que el actor vulnerase la voluntad del pagador, pues fue este el que accedió a dicho pago, aun cuando sabía que el real era algo menos de 4 euros, y de forma voluntaria le ofreció dicha diferencia.

Por último, hemos de establecer que se sanciona por hechos distintos que no se establecen en la carta de despido, pues la carta sanciona frente a una denuncia expuesta por la Sra. Jacinta, y sin embargo el exceso de los tres euros, de forma voluntaria y consciente los abona el Sr. Argimiro, y éste en ningún caso se opone al mismo, considerándose engañada, estafado o robado. Por tanto ex art. 55 ET, devendría la calificación del despido como improcedente.

Lo expuesto hasta aquí, nos valdría para la situación ocurrida el día 27/12/2019. Fecha del hecho causante, en la es evidente que en ningún caso se dieron estos cuerpo calificados y tipificados como tal, pues tal y como ellos -los testigo- mismos reprodujeron en el acto de juicio, ante del abono de la bombonas, tenía pleno conocimiento del precio de las misma, que el Sr. Argimiro 38,31 €, en ningún caso se opuso a lo abonado, no hubo vicio en el consentimiento, y como estableció el actor en su interrogatorio, el 98% de las personas a las que le proporciona bombonas le suelen dar propia, y de ahí, que si el día de la fecha, que él -el actor- no recordaba los hechos, le dieron 72 €, en lugar de los 68,31 €, él lo debió entender, como así lo dijo, como una propina, pues en ningún caso se ha probado, ni siquiera intentado, que el Sr. Argimiro cuando ofreció algo más de tres euros en la compra de 6 bombonas, se le obligase al pago de las mismas, pues era perfecto conocedor de su precio y hubiese bastado con la entrega de dicho precio 68,31 €, y solicitar una factura sobre dicha compra. De igual forma y si tenemos en consideración la calificación de dichos hechos como estafador o Ladrón, debemos observar que el día en el que el actor deja las bombonas de butano, el Sr. Argimiro y la Sra. Jacinta sabía y tenía pleno conocimiento del precio de las bombonas, por tanto en ningún caso se puede establecer tales aseveraciones, entendiendo que podría incurrir la Sra. Jacinta en un presunto delito de calumnias. Pero a lo que este Recurso se refiere es que su imparcialidad en este litigio, carece por su ausencia, no se puede hablar en estos término de una persona, y comparecer después a un acto de juicio como testigo diciendo que es imparcial, pues alguien que habla así de una persona, al menos demuestra su animadversión absoluta sobre esta persona, y es por lo que entendemos que dicha declaración estaba condicionada por dicha animadversión manifiesta.

Por último y en cuanto a la teoría gradualista, hemos de expresar, que el Sr. Argimiro cuando de forma voluntaria ofrece una cantidad mayor, es decir, algo más de tres euros, y en ningún momento manifiesta su firmeza con el precio de las bombonas que conocía perfectamente, induce al actor a comprender que dicho exceso obedece a una propia, que es de lo más habitual en dicha profesión, lo que no es admisible después observar, ya no él sino la madre Sra. Jacinta que se le ha engañado, robado y estafado, pues en todo caso hubiese sido a él, hecho éste que jamás se imputó en la carta de despido, pues se dice que el Sr. Argimiro, pero lo dice la madre, ofreció de su bolsillo el algo más de los tres euros. Y sin embargo éste nunca manifestó su descontento con dicho exceso, ni siquiera es objeto de la carta de despido, pues en la misma se habla de hechos de la Sra. Jacinta, no del Sr. Argimiro. De lo expuesto es evidente, que desde una perspectiva de justicia, y humanista, no puede quedar pasiva, esta Sala, ante esta situación, el sancionar como despido a un padre de familia con tres hijos, por una conducta que no se opone por quien la provoca, que es el Sr. Argimiro, que acepta de forma voluntaria abonar ese exceso, que lleva a provocar en la conciencia del actor que es una propina, como la que recibe de forma constante y a diario por todos los clientes, que en ningún caso, ni siquiera en el interrogatorio expresó sentirse estafado o robado.

Por último y en base a lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS, en cuanto a la interpretación de la jurisprudencia, para no realizar una repetición estéril de la misma, no remitimos a lo dicho anteriormente en las mismas, y esta Sala, según leal saber y entender la relacionará con los preceptos denunciados o bien la desglosará para el estudio de las mismas, con lo dicho en ellas y tesis mantenida por esta parte en cuanto a su interpretación. Por lo expuesto SUPLICA sentencia por la que estimando el recurso, sea declarado el Despido como Improcedente, con los derechos inherentes a dicha declaración, ex art. 56 del ET.

Cuarto.-Para abordar la cuestión suscitada en el recurso, recordaremos que hemos de partir de que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma 'grave y culpable', siendo exigible que la conducta sancionada se revele 'maliciosa', esto es, a través de 'actos voluntarios' que denoten una 'intencionalidad u omisión culpable...(imputable) a una torcida voluntad' de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza. El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente.

En efecto, hemos de recordar la doctrina de la Sala sobre la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza como infracción merecedora de la sanción de despido disciplinario: Dice la paradigmática STS de 19/7/2010: '...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET). Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ('El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b) ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET). 'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: --que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; --respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; --en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20.2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido -art. 54-2.d) del Estatuto-; --que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa'( STS/Social 26-enero-1987 -infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable...pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido'), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de 'la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado'. Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15- junio-2009 (recurso 2660/2004), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no sólo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'. Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/ IV 27- enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'. 3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y las que en ella se citan'.

Sobre la prescripción de las sanciones e infracciones laborales, hemos establecido como doctrina: 'Pues bien la Sala, ad limine, dado que el hecho excluyente de la prescripción ha sido fundamento de diversos pronunciamientos sobre los hechos imputados, se hace preciso analizar el instituto a que se refiere el Art. 60 del ET y sobre el que la Jurisprudencia ha vertido ríos de tinta. En tal sentido hay que distinguir, al tratar de los plazos de prescripción, la 'larga' y 'corta'. Esta segunda comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta en tanto que aquella, la de los seis meses o 'prescripción larga', comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como ha mantenido el TS de forma reiterada -por todas TS de 21-7-1986, 24-7-1989- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido' (TS 4ª 15-7-97 y 15-7-03). En orden a la doctrina sobre dicho instituto, en lo que ahora nos interesa, han de destacarse los siguientes criterios Jurisprudenciales: 1) En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' (...); 2) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (...); 3) En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción (...)' [TS 4ª 15-4-94, EDJ 3278; 19-6-02 y 11-3-14) y precisando la anterior, 'se ha declarado que el cómputo de la prescripción de las faltas laborales cometidas fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los controles del empresario, no se inicia hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias' ( TS 4ª auto 12-6-02). Pero, ello no obstante, ha de matizarse en éste orden de cosas un cuarto criterio: 4) El referido a las 'Faltas continuadas y faltas ocultas'. A.- Las faltas continuadas son aquellas que '(...) responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción'. B.- Las faltas ocultas son aquellas en las que el trabajador '(...) se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas' (TS 4ª 15-7-03 En éstos supuestos el 'dies a quo' en las faltas continuadas, '(...) dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario (...). En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador (...), bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la trasgresión sea conocida' (...), más en concreto 'desde que cesó la ocultación' (...), aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada (...), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario'. (TS 4ª 15-7-03 supuestos). Es de resaltar que lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas).

Pues bien, trasladada la anterior doctrina a este caso es patente que la conducta implicaba ocultamiento por el modus operandi, que es descubierto por el órgano y cargo competente para iniciar la actividad disciplinaria no el día que se pretende por el recurrente, sino cuando se materializa al final la venta de las bombonas el 27 de enero y se comunica por la cliente al representante de la empresa el día 31/1/2020 con detalle todos los hechos, por lo que el día 18/3/2020 en que se le impone la sanción de despido no habían prescrito los hechos sancionados y tipificados como infracción muy grave, pues no habían transcurrido los 60 días. En esa conducta se desobedecen expresas órdenes sobre el importe a abonar por las bombonas con sobreprecio servidas a la cliente, más allá de las concretas cuantías cobradas, pues se trata del suministro productos de primera necesidad cuyo precio está tasado y no puede venderse con sobreprecio, exponiendo a la empresa del actor a las consecuencias de ser sancionada o perder el contrato de distribución de REPSOL, se intenta blanquear lo ilícitamente obtenido al socaire de una supuesta generalización de propina en el servicio, que no es tal, pues se exige incorrectamente una cuantía superior a la reglamentaria, ya que la propina es siempre voluntaria para el cliente y sobre el precio legal, que debía de conocer en todo caso el trabajador, insistiendo en mayor precio que el indicado por el hijo de la cliente, habiendo podido consultar a la empresa por una simple llamada telefónica. Todo ello motiva que la decisión extintiva haya sido proporcionada a la gravedad de los hechos acreditados como infracciones muy graves y culpables, según la tipificación convencional y legal estatutaria, analizadas por el juzgador, lo que determina la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, sin que podamos entrar a analizar si los términos empleados por aquella señora en la comunicación escrita eran correctos o no desde la órbita del derecho penal, pues no enjuiciamos delitos, sino incumplimientos del contrato de trabajo, y tampoco si existe especial animadversión contra el trabajador que evidencien una parcialidad absoluta en la emisión del testimonio, pues en esencia no se discuten en el recurso los hechos consignados en la carta de despido, sino su tipificación, gravedad o prescripción y el prevalente art. 92 de la LRJS permite con gran amplitud la emisión en el proceso laboral de la testifical, sin que quepa su tacha, apreciada críticamente por el juzgador a quo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan Alberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 27 de abril de 2021, en Autos núm. 709/20, seguidos a instancia de Juan Alberto, en reclamación sobre DESPIDO, contra ALMERIGAS S.A., L.R. Pedro Francisco y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2881.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2881.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'