Sentencia Social Nº 839/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 683/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

?

Sección: LAU

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000683/2016

NIG: 3501644420140000286

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000839/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000029/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente MUTUA ASEPEYO ELENA TEJEDOR JORGE

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTO000

Recurrido Jacinta MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de octubre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000683/2016, interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, frente a Sentencia 000403/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000029/2014-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La parte actora, nacida el NUM000 /1960, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con categoría profesional de camarera, fue declarada afecta a un grado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo en virtud de sentencia dictada por este mismo Juzgado de lo Social en los autos nº576/2007, estimando probado que la misma se hallaba aquejada del cuadro de dolencias residuales y limitaciones funcionales siguientes: Trastorno somatoformo por dolor y Trastorno ansioso depresivo crónico, presentando nivels altos de ansiedad, falta de energía, y estado de ánimo depresivo, dificultades en el sueño, con retramiento social importante y actitudes fóbicas.

Dicha sentencia es firme.

SEGUNDO.- El INSS dio inicio a un expediente de revisión de su incapacidad .

Con fecha 4/10/13 se emite el Informe de Valoración Médica, señalándose el siguiente juicio de diagnóstico: 'cervicalgia y lumbalgia crónicas sin signos de mieloradiculopatía aguda en la actualidad. Trastorno ansioso depresivo crónico. Trastorno somatoformo por dolor'

, como menoscabo funcional u orgánico: 'En la actualidad limitada para actividades de importantes requerimientos de sobrecarga sobre el segmento cervical y lumbar ( sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, elevación constante de brazos por encima de la horizontal y flexoextensión continua lumbar). Psicopatológicamente estable en la actualidad'

y como evolución 'crónica'.

Tras la oportuna propuesta por el EVI el 9/10/13, interesando la modificación del grado de invalidez ya reconocido a incapacidad permanente total para su profesión habitual, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha 29/11/13, por la que se resuelve la revisión del grado de invalidez reconocido, pasando la actora a la situación incapacidad permanente total para su profesión habitual, con fecha de efectos 1/12/13.

Contra dicha Resolución el actor interpuso la oportuna reclamación en Vía Previa , la cual fue desestimada de modo expreso .

TERCERO.- La actora se halla afecta de las mismas dolencias y las mismas le producen las mismas limitaciones funcionales que en su día ya se tomaron en consideración para declarar a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta.

CUARTO.- La base reguladora es de 1.132,46 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Jacinta , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTO000 Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 100% de una base reguladora de 1.132,46 euros. /mes, con efecto desde 1/12/13 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y en su virtud, debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la Mutua ASEPEYO a que abone al actor dicha pensión en la forma y cuantía señaladas, descontando las cantidades que la misma hubiera podido percibir ya como afecta de la situación de incapacidad permanente total anteriormente declarada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Jacinta tenía reconocida una incapacidad permanente absoluta por sentencia firme, tras expediente de revisión por mejoría impugna judicialmente la resolución administrativa que declara que el grado de afectación de la incapacidad permanente que mantiene, es el de total para su profesión habitual de camarera, siendo estimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas que la repone en la prestación correspondiente a una incapacidad permanente absoluta por contingencia profesional.

En desacuerdo con dicha resolución, la mutua responsable de la prestación recurre en suplicación, articulando dos motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b del art. 193 LRJS , a fin de completar el relato judicial con un nuevo ordinal, y, otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c) del mismo precepto, en el que denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 137 LGSS, en relación con el 14 CE .

La demandante no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Como señala esta Sala en sentencias reiteradas, entre otras las dictadas en recursos de suplicación seguidos con el nº 395/15 , entre otros:

' En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

El motivo se incia solicitando la inclusión de un nuevo párrafo al hecho probado tercero que diga:

'La actora según el informe emitido por la Dra. Aida , médico psiquiatra, concluye que la situación clínica es incongruente con la gravedad referida y se le propone estudio psicológico estandarizado para descartar incongruencias que inclinarían a una posible simulación'.

Se apoya en el folio 129 que es el informe clínico emitido por la psiquiatra antes identificada, que alcanza tal conclusión a la vista de su historia clínica y exploración psicopatológica.

El informe recoge la conclusión que se pide adicionar, pero no se estima el motivo porque manteniéndose el ordinal tercero en su primer párrafo, párrafo en el que se dice que la actora mantiene el cuadro clínico y de limitaciones que dieron inicialmente lugar al reconocimiento de la IPA, la adición carece de relevancia a los efectos pretendidos.

Por otro lado, el informe propone la realización de un estudio clínico para confirmar la posible simulación del cuadro, por lo que no alcanza una conclusión definitiva. Es razonable pensar por ello, que el resto de informes especializados valorados por la Juez de instancia en el fundamento de derecho primero, y que acreditan a su juicio el relato del hecho probado tercero, tienen un mayor peso y valor que el señalado, al estar emitidos también por especialista en psiquiatría pero alcanzando conclusiones definitivas.

Se pide además que se incluya un tercer párrafo al hecho probado segundo que diga:

'El cuadro clínico residual del EVI a 9/10/2013, coincide plenamente con el emitido por el perito médico de la mutua, juicio clínico:

1.-Cervicalgia y lumbalgia crónica leve, sin signos de mieloradiculopatía en la actualidad.

2.-Trastorno depresivo crónico leve. Distimia'.

Se desestima la reforma interesada por no añadir elemento fáctico alguno de interés para dirimir el litigio a los que ya proporciona la sentencia de instancia, que en el hecho probado tercero expresa el cuadro clínico valorado en la sentencia, para reponer a la actora en la incapacidad permanente absoluta inicialmente reconocida.

TERCERO.- La sentencia recurrida entiende que la limitación psiquiátrica originada por la enfermedad mental que dio lugar al reconocimiento inicial de una incapacidad permanente absoluta en el año 2007, se mantiene y, pese a la valoración que del estado de la beneficiaria hace el INSS, no ha experimentado una mejoría que justifique la revisión de grado para minorarla en el grado de total para la profesión de camarera, que se mantiene por mermas físicas y limitaciones para la sobrecarga cervical y lumbar.

La mutua responsable de la prestación, pues la contingencia de la misma es profesional derivada de accidente de trabajo, argumenta que se ha producido la mejoría apreciada por el INSS en su resolución, y que la sintomatología que producía el trastorno somatomorfo por dolor y el trastorno ansioso depresivo crónico no concurren a la fecha de la revisión, siendo estas limitaciones las que determinaron en su momento la declaración de incapacidad permanente absoluta.

'Interpretando el art. 143.2 LGSS la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106 ) y en las más recientes de 23/04/09 (RJ 3115 ), 22/12/09 (Rec.2.066/09 ) ha señalado que las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.

Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

No es jurídicamente admisible la revisión por error de diagnóstico si no existió tal error, sino que simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.' ( STSJª Canarias -LP, recurso 359/15 )

La recurrente articula el motivo en base a dos argumentos:

1-Se ha dado más relevancia al informe pericial de la parte actora que al propuesto por la mutua cuando ambos son de parte.

2-El cuadro de padecimientos consolidado no produce un menoscabo integral a la beneficiaria que impida el desempeño de cualquier profesión.

De la lectura de la sentencia no resulta la certeza de la primera afirmación de la mutua. Como ya se ha dicho, el fundamento de derecho primero explica claramente que para la fijación de los hechos probados se ha estado especialmente a los informes de 27.9.13 y 30.3.15 emitidos por la Unidad de Salud Mental de Vecindario, expresivos de la falta de mejoría significativa de la actora y de la cronicidad de su patología. En consecuencia, no se ha dado preferencia a un informe pericial de una parte sobre el de la contraria, sino que han sido informes especializados emitidos por la sanidad pública, ajena al pleito y prestataria del servicio de asistencia sanitaria por medio de profesionales altamente cualificados, los que han formado el criterio de la Juez de Instancia.

En cuanto a la segunda valoración señalar que no habiendo acreditado la entidad gestora ni la mutua la mejoría psiquiátrica sostenida en la resolución administrativa, no cabe entrar a valorar si el cuadro clínico residual que inicialmente dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, supone un menoscabo integral o no, pues queda vetado tal juicio por efecto de la primera declaración de invalidez.

Se desestima el motivo y se confirma la sentencia de instancia que repone a la actora en el grado de incapacidad permanente absoluta postulado conforme al art. 137.5 LGSS .

CUARTO.- A tenor de la art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, representada por el Letrado Doña Elena Tejedor Jorge, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de fecha 10.12.15 , dictada en autos nº 29/2014, confirmando la misma en su integridad.

?Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0683/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.