Sentencia Social Nº 84/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1822/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0026280

Procedimiento Recurso de Suplicación 1822/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1822/2013

Sentencia número: 84/2014

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 31 de Enero de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior 0 Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1822/2013, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. URBANO BLANES APARICIO, en nombre y representación de D. Aquilino contra la sentencia de fecha 06/06/2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de MADRID , en sus autos número 639/2012, seguidos a instancia de D. Aquilino frente a 'ADIF', en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La parte actora, don Aquilino con DNI NUM001 ha venido prestando servicios para ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, desde el 24/5/2.002, con la categoría de Director General Económico Financiero y de Control, percibiendo una retribución anual en los últimos doce meses anteriores al cese de 155.480,57 €. Las nóminas del periodo comprendido entre abril de 2.011 a marzo de 2.012 inclusive constan en la documental de la parte actora y su contenido se da íntegramente por reproducido.

SEGUNDO.- Por Ley 13/1996 de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, se crea el ente público Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF), disponiendo del artículo 160.1 que tal ente público se crea en virtud del artículo 6.5 de Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria , que tendría por objeto la construcción y, en su caso administración de las nuevas infraestructuras ferroviarias que expresamente le atribuya el gobierno, a propuesta del Ministro de Fomento. Dicho ente estaba dotado de personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Y en él punto 3.a de dicho artículo se establece que el personal directivo del ente será designado y separado libremente de conformidad con el Estatuto, en el que se determinará el personal que debe ser funcionario. El resto del personal estará vinculado al ente gestor de infraestructuras ferroviarias por una relación de carácter laboral.

TERCERO.- El Consejo de Administración del Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF) en fecha 24/5/2.002 acordé el nombramiento, a propuesta del señor Presidente GIF, de don Aquilino , como director de la unidad orgánica de finanzas y de administración con efectos del día de la fecha.

CUARTO.-. Don Aquilino hasta la fecha el 23/5/2.002, era funcionario de carrera perteneciente Cuerpo Superior de interventores Auditores del Estado, grupo A, estando en situación de activo hasta dicha fecha y prestando servicio en el Ministerio de Hacienda en la Intervención General de Administración del Estado estando en la subdirección general I.D. M. MEDIO AMBIENTE, siendo Interventor Delegado, teniendo nivel retributivo 30 y un complemento específico de 24.550,44 €. Desde el 24/5/2.002 pasa a la situación de servicios especiales al haber sido designado Director de Unidad de Finanzas y Administración de GIF, de conformidad con al artículo 29.2.j de la Ley 30/1984 .

QUINTO.- En fecha 24/5/2.002 se suscribió un contrato entre el ENTE PÚBLICO GESTOR DE INFAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (GIF), y don Aquilino con el siguiente tenor literal:

REUNIDOS

Por una parte, don Isidro , Presidente del Ente Público Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF), en donde representación del ente público, cuyas facultades son las expresadas en el artículo 28 del estatuto del GIF, aprobado por real decreto 613/1997, de 25 abril . En especial, don Isidro actúa en este contrato en cumplimiento del acuerdo adoptado por el Consejo de administración del ente público, de fecha 24 mayo 2002.

Y, por otra parte, don Aquilino , mayor edad, con domicilio en C/ DIRECCION001 número NUM002 de Madrid, con DNI NUM001 , NIF NUM001 . Ambas partes reconocen mutuamente competencia capacidad para obligarse a los términos del presente otorgamiento y

ACUERDAN

Suscribir el presente contrato de trabajo, en virtud de nombramiento acordado por el Consejo de administración del GIF, en su sesión del día 24 mayo, mediante el que. a partir del 24 mayo 2002, se regirá la relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección entre las partes. El contrato se regirá por lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, y lde agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

El contrato se regirá por las siguientes

ESTIPULACIONES

PRIMERA.-Objeto del contrato. Don Aquilino , en los términos del artículo primero, apartado segundo, del Real Decreto 1382/1985 , citado, desempeñará el puesto de director de finanzas y administración del GIF.

Sus funciones comprenderán la dirección de las siguientes actividades del GIF:

Gestión financiera y Tesorería.

Gestión de cuentas deudoras y acreedoras.

Estudios de planificación económica y financiera.

Evaluación de mercados.

Financiación de los europeos.

Gestión económico-financiera del canon.

Presupuestos y programación de inversiones.

Seguimiento de inversiones.

Sistemas de información y procedimientos administrativos.

Contabilidad y rendición de cuentas.

Control de gestión y relaciones con los órganos de control externos del GIF

La enumeración de funciones antes descritas es de carácter enunciativo y no excluye cualquier otra relacionada con el puesto que suponga el ejercicio de los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la entidad.

El ejercicio de las funciones descritas se realizará de conformidad con las directrices al efecto, establezca el consejo de administración y presidente del GIF.

SEGUNDA.-Retribuciones.- La realización de dichas funciones serán atribuida por el GIF con una cantidad íntegra de 70.588,90 €, que se percibirá en 14 pagas iguales de 5.042,06 €, de carácter mensual, salvo los meses de junio y diciembre en que percibirán dos pagas.

Adicionalmente, el titular del presente contrato percibidas un complemento de productividad. El puesto de trabajo tiene atribuido un importe anual de 10.588,33 €, en concepto de retribución variable, en función del cumplimiento de los objetivos que se establezcan. Elaborar este concepto retributivo queda condicionado al cumplimiento de los objetivos que, al efecto, determine el presidente del GIF. según apreciación del rendimiento libremente realizada por este y con la periodicidad que al efecto establezca el presidente.

En relación con el complemento de antigüedad, se estará a lo dispuesto la disposición tercera de este contrato.

Las cuantías internas expresadas estarán sujetas a la retención a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas y a la deducción por cotización del trabajador que legalmente correspondan dentro del campo de aplicación del Reglamento general del Mutualismo Administrativo o del Régimen General de la seguridad social, en función de su situación administrativa. Asimismo, el GIF abonará por pago delegado por la cantidad que el directivo tuviera acreditada en concepto de ayuda familiar, si así fuera procedente.

Con efectos del 1 enero 2003 y en sucesivos, el directivo percibirá automáticamente un incremento de sus retribuciones globales anuales equivalente al porcentaje que se establezca como incremento salarial establecido en las correspondientes leyes de Presupuestos Generales del Estado para el personal activo, en los términos que establezcan las propias Leyes.

TERCERA.-Régimen de antigüedad. En el caso de que al directivo se le reconozca la Situación de servicios especiales, se le abonarán los trienios acreditados con cargo al presupuesto del GIF, en los términos del artículo ocho del real decreto 365/1995, 10 marzo , con carácter adicional a las retribuciones establecidas en la estipulación segunda.

CUARTA.-Régimen especial dedicación. Durante el tiempo de vigencia del contrato don Aquilino se compromete a la dedicación exclusiva de su actividad laboral a las funciones expresadas en estipulación primera.

La realización de las actividades privadas que comprometan la imparcialidad o independencia de su cargo y resulten incompatibles con el mismo en los términos de la estipulación quinta, tendrá la consideración de incumplimiento contractual grave.

QUINTA.- Incompatibilidades. El presente contrato se entiende suscrito con sujeción a la Ley 12/1995, 12 mayo, de incompatibilidades de los miembros del gobierno de la nación y de los altos cargos de la administración General del estado, y Ley 53/1984, de 26 diciembre, de incompatibilidad del personal al servicio de las administraciones públicas, siendo de aplicación del régimen previsto de dichas leyes sobre la compatibilidad de actividades públicas y privadas.

SEXTA -Jornada, horario y vacaciones. Esta explicación al directivo el régimen general adoptado para el personal del GIF.

No obstante, Don Aquilino se compromete a la disponibilidad horaria siempre que el desarrollo de sus funciones así lo requiera o sea requerido por los órganos de gobierno del GIF.

SÉPTIMA-Deontología profesional. Deber de sigilo profesional. El directivo se compromete a una utilización de las informaciones que conozca por razón de su cargo acorde con las reglas deontológicas comunes aplicables a sus funciones y, en particular, a las normas que pueda adoptar el GIF.

La divulgación no autorizada de informaciones que pudieran afectar al interés por prestigio de la entidad tendrá la consideración de incumplimiento contractual grave.

OCTAVA.-Duración del contrato. El presente contrato tiene carácter indefinido.

NOVENA.-Extinción del contrato por voluntad unilateral de una de las partes. Durante la vigencia del contrato, cualquiera de las partes podrá desistir de la relación establecida con la obligación de efectuar un preaviso la otra parte por escrito, con acuse de recibo fehaciente, con una antelación de tres meses antes de la fecha prevista para la extinción del contrato. El incumplimiento de este plazo de preaviso dará lugar a la obligación de indemnizar a la otra parte por la cuantía de los salarios que correspondan al periodo incumplido.

En todo caso, serán de aplicación los artículos 10 , 11 , y 12 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto .

En el caso de rescisión por voluntad unilateral del ente público, en particular se estará a lo dispuesto la normativa o acuerdos de carácter general que sean de aplicación. En la actualidad, el punto segundo del acuerdo del Consejo de Ministros, de 17 diciembre 1993, por el que se dictan instrucciones para uniformar y limitar la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo de los altos cargos y personal directivo del sector público estatal.

DECIMA.-Régimen disciplinario. La relación laboral del presente contrato queda establecida sobre la confianza de las partes y las exigencias de un cumplimiento basado en la buena fe.

Con independencia de la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, establecida en la especificación novena, la entidad podrá proceder al despido disciplinario los casos de incumplimientos graves previstos en el artículo 54 del texto recibido de la Ley del Estatuto de los trabajadores y las estipulaciones cuarta y séptima de este contrato.

UNDÉCIMA.-Indemnizaciones por razón del servicio. El directivo percibirá las indemnizaciones, con carácter de compensación de los gastos a que dé lugar el ejercicio su actividad laboral, de acuerdo con el régimen que establezca el Presidente.

Y en prueba de confianza inspirada en los mencionados principios de mutua confianza y buena, las partes firman el presente contrato en la fecha y lugar indicados en el encabezamiento'.

SEXTO.- Mediante Disposición Adicional segunda de la Ley 39/2 ,003 del Sector ferroviario se acuerda la extinción de la entidad pública empresarial Gestor de Infraestructuras Ferroviarias. La Entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias se subrogará en todos los derechos y obligaciones de aquella y será titular de los bienes de dominio público y patrimonial que en la fecha de entrada en vigor de dicha Ley tenga adscritos o pertenezcan a la entidad pública empresarial GESTOR DE INFRAESTRUCUTRAS FERROVIARIAS. Disposición Final Tercera. Disponía que dicha Ley entraría en vigor a los seis meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (BOE 18/11/2.003). Mediante Real Decreto Ley 12.004 de 7 de mayo, se aplazó la entrada en vigor de la Ley 39/2.003, ampliando hasta el 3 de diciembre de 2.004 el plazo establecido en el apartado 1 de la Disposición Final Tercera de la Ley 39/2.003 de 17 de noviembre del sector Ferroviario para su entrada en vigor. Dicha Real decreto fue publicado el 11/52.004 entrando en vigor en dicha fecha.

SÉPTIMO.- El 31/12/2.004, el Presidente de la Entidad Pública empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), designó a don Aquilino Director General Económico-Financiero y de Control.

OCTAVO.- En fecha 28/7/2.005 la parte actora presentó declaración a la toma de posesión en la Oficina de conflictos de intereses del Ministerio de la Presidencia como alto cargo en ADIF, para su inscripción en el Registro de Altos Cargos en el que figura que lo fue GIF e igualmente también en ADIF, y se hace constar que al cese no tendría retribución. Dicha declaración fue reiterada en dicho registro el 2/11/2.009, mediante declaración de fecha 27/10/2.009

NOVENO.- Dado el carácter de su cargo como representante de ADIF en instituciones, organismos y empresas públicas y privadas nacionales e internacionales a as que era requerido por el Presidente, se le comunicó por éste que con efectos del 1/1/2.007, su retribución total anual se incrementaría en 12.000 €. Dicho incremento estaría vigente mientras persista su doble condición de Alto cargo y miembro del comité de Dirección de ADIF.

DECIMO.- En fecha 1/4/2.009 se realizó una novación contractual fijando las condiciones por el desempeño en el que se hace constar que su nombramiento realizado por el Consejo de Administración del ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, de conformidad con lo señalado en el artículo 26 del Real Decreto n° 2.395/2.004, de 30 de diciembre , a propuesta del Excmo. Sr.. Presidente del mismo y e consecuencia del mismo el Ministerio de Economía y Hacienda acordó que su situación administrativa fuera la de servicios especiales. En su virtud tenía derecho a una retribución fija de 129.354,72 € brutos anuales que se abonarían prorrateadas en doce pagas mensuales iguales; una retribución variable máxima de 19.149,14 e brutos anuales, a percibir en función del grado de consecución de los objetivos asignados anualmente y/o evaluación del desempeño y un complemento de Puesto de Alta Dirección de 12.879,12 € brutos anuales, que se abonaban prorrateados en doce pagas. Durante la vigencia del nombramiento, estaría sujeto al régimen de incompatibilidades establecido en la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de la Nación y de los altos cargos de la Administración General del Estado. En dicha credencial que suscribió el trabajador, se establecía que las condiciones expuestas se extinguirían por remoción del cargo: Remoción que era de libre decisión del Coñsejo de Administración, a propuestas de la Presidencia de la Empresa, por lo que para su adopción no era precisa la justificación ni explicación, de conformidad con lo señalado en el artículo 27 del Estatuto del ADMINISTRADOR de INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS. Dicha remoción se llevaría a efecto mediante comunicación fehaciente y surtiría efectos en la fecha que en aquella se especificase.

UNDÉCIMO.- Las competencias y poderes que tuvo como Director General nómico Financiero y de Control fueron los siguientes: En el año 2004 tuvo competencias legadas del Consejo de Administración consistentes en ostentar la representación de la entidad juicio fuera de él, en cualquier acto el contrato y frente a toda persona física o jurídica, ya fuese pública o privada. La ejecución de acuerdos del Consejo de administración. La de actuar como órgano de contratación hasta la cuantía de 1 millón de euros; en el año 2005 las competencias delegadas del Consejo de Administración fueron la de ordenar los gastos y pagos de la entidad hasta la cuantía de 6 millones de euros a propuesta de los Directores Generales y hasta 1 millón de euros a propuesta de los directores gerentes. Asimismo tuvo competencias para ordenar los gastos y pagos de la entidad hasta la cuantía de 6 millones de euros. Asimismo se le encomendó la realización de actos propios de la gestión de liquidación y recaudación de las tasas que la legislación atribuyera a ADIF hasta la cuantía de 1 millón de euros; en el año 2006 las competencias y poderes que tenía delegadas y conferidas como Director General Económico Financiero y de Control fueron de la realización de actos propios de gestión, liquidación y recaudación de tasas que la legislación atribuyera a ADIF hasta la cuantía de millón de euros, también tenía competencia acordar la adquisición de bienes y derechos en expedientes de expropiación, la fijación de los correspondientes justiprecios y para aprobar convenios de ocupación temporal, en los órganos internos de la entidad que se relacionan y con la extensión y alcance que se expresa:

Hasta la cuantía de 1 millón de euros en el Presidente del Consejo de Administración, a Propuesta del Director General Económico Financiero y de Control; Hasta la cuantía de 600,000 € en el Director General económico financiera y de control a propuesta del director de patrimonio y urbanismo. Asimismo ostentó la representación de la entidad el juicio fuera de él, en cualquier acto o contrato y frente a toda persona física o jurídica ya fuese pública o privada. Tenía además la competencia de ejecutar los acuerdos del Consejo de Administración y de actuar como órgano de contratación hasta la cuantía de 1 millón de euros; asimismo tenía competencia para ordenar los gastos y pagos de la entidad hasta la cuantía de 6 millones de euros a propuesta de los Directores Generales y hasta 1 millón de euros a propuesta de los Directores Gerentes, teniendo además competencia para ordenar los gastos y pagos de la entidad hasta la cuantía de 6 millones de euros; en 2007 ostenta la representación de la entidad el juicio y fuera de él, en cualquier acto el contrato enfrenta toda persona física o jurídica, ya fuese pública o privada; ejecutar los acuerdos del Consejo de administración y actúa como órgano de contratación hasta la cuantía de 1 millón de euros, así como se delegó en el mismo en cuanto su actuación como órgano de contratación y para todos aquellos contratos cuyo importe no superase los seis millones de euros respecto de la modificación de contratos citados, cuando tales modificaciones implicasen, de forma aislada o conjunta una alteración superior al 10% del precio de la adjudicación del contrato, debiendo ser preceptiva la autorización previa del Presidente de dicha entidad. Las facultades relativas a los contratos complementarios de dichos contratos, cuando los contratos complementarios de forma aislada o conjuntamente tuviesen un presupuesto que representara más del 10% del contrato principal, siendo en este caso preceptiva su autorización previa por el Presidente de la entidad. Es la realización de actos propios de la gestión liquidación y recaudación de las tasas que la legislación atribuyera a ADIF sin límite; En el año 2009 ostentaba la representación de la entidad juicio fuera de, en cualquier actor y contrato enfrenta toda persona física o jurídica, ya fuese público privada. Tenía competencia para ejecutar los acuerdos del Consejo de administración y actuar como órgano de contratación hasta la cuantía de millón de euros, así como en todos aquellos contratos cuyo importe no supera los millones de euros en las competencias enumeradas en la Resolución de 22/1/2.009 de la Secretaría General de Infraestructuras, consistentes en la faculta de modificación de los contratos otorgados dentro de sus competencias para su modificación, para tales modificaciones implicasen de forma aislada o conjuntamente una alteración superior al 10% del precio de la adjudicación del contrato siendo preceptiva en este caso la autorización previa por el presidente de la entidad. Facultades relativas a los contratos complementarios de dichos contratos cuando los contratos complementarios de forma aislada o conjuntamente tuvieron un presupuesto que representara más el 10% del contrato principal siendo preceptiva en este caso la autorización previa por el presidente de la entidad asimismo respecto de las facultades relativas a las certificaciones finales y liquidaciones de los mencionados contratos, cuando tales certificaciones finales o liquidaciones implicaron un gasto adicional superior al 10% del contrato, siendo preceptiva la autorización previa por el presidente de la entidad. La firma de los correspondientes documentos de formalización contractual relativos a los expedientes de presupuesto de licitación hasta 6 millones de euros, así como la firma del resto de documentos contractuales que se deriven del ejercicio de las facultades delegadas. El resto de facultades correspondientes al órgano de contratación, No la licitación y adjudicación de los expedientes cuyo presupuesto de licitación sea superior a 1 millón de euros asimismo la ordenación de gastos y cargos de la entidad hasta la cuantía de 6 millones de euros; en el año 2010 mantuvo vigentes las delegaciones y competencias otorgadas con anterioridad; en el año 2011 tenía como competencias delegadas ostentar la representación de la entidad del juicio fuera de él, cualquier acto y contraté frente toda persona física o jurídica ya fuese pública o privada; la ejecución de los acuerdos Consejo de Administración; y actuar como órgano de contratación hasta la cuantía de 1 millón de euros; la firma de los correspondientes documentos de formalización contractual relativos a los expedientes de presupuesto de licitación hasta 6 millones de euros, así como la firma del resto de documentos contractuales que se deriva base en el ejercicio de las facultades delegadas. El resto de las facultades correspondientes al órgano de contratación, salvo la licitación y adjudicación de los expedientes cuyo presupuesto de licitación fue superior a 1 millón de euros; actuaba como órgano de contratación los expedientes patrimoniales relativos a los contratos de arrendamiento y cesión de uso de los bienes patrimoniales titularidad de ADIF, dentro del ámbito de gestión que les corresponde en razón del ejercicio sus competencias para los expedientes patrimoniales y contratos de activos inmobiliarios y mobiliarios, con presupuesto de licitación hasta 3 millones de euros; ordenación de los gastos y pagos de la entidad hasta la cuantía de 6 millones de euros, a propuesta del Director General de Desarrollo Estratégico y Relaciones Internacionales, del Director General de Seguridad, Organización y Recursos Humanos, del Director General de Grandes Proyectos, del Director General de Operaciones de Ingeniería, el Director General de Explotación de la Infraestructura, de la Secretaría/o general y del Consejo de Administración o del Director de Comunicación y Relaciones Externas, hasta la cuantía de millón de euros; la realización de actos propios de la gestión, liquidación, recaudación y cobro de tasas y cánones que la legislación atribuyera a ADIF sin límite de cuantía habilitando le para que pudiera dictar las disposiciones de régimen interno procedentes para el desarrollo y la correcta aplicación de la delegación, para realizar los actos propios de gestión, liquidación, recaudación y cobro de tasas y cánones que la legislación atribuyera a

ADIF, en garantía de su plena eficacia. Asimismo tenía competencias para aprobar el otorgamiento de las concesiones de autorizaciones contempladas en el artículo 91 de la ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas , para la ocupación y utilización de bienes de dominio público ferroviario. Hasta la cuantía de millón de euros en concepto de canon se dispuso dicha delegación. Por último tenía competencias para acordar la adquisición de bienes y derechos en expedientes de expropiación, la fijación de los correspondientes justiprecios.

DECIMOSEGUNDO.- Los poderes de naturaleza financiera concedidos a la parte actora, otorgados el 3 1/12/2004 consta en el documento 20.o de la codemandada ADIF y su contenido se da íntegramente por reproducido; los poderes de naturaleza económico y bancarios, otorgados en 31/12/2.004 constan en el documento 20.p) de ADJF y su contenido se da íntegramente por reproducido; los poderes de naturaleza de representación otorgados a la parte actora en fecha 31/12/2004 consta en el documento 20.q de la parte codemandada ADIF, y su contenido se da íntegramente por reproducido; los poderes de presentación telemática de declaraciones, comunicaciones, declaraciones-liquidaciones y cualesquiera documentos exigidos por las administraciones públicas o por las entidades u organismos oficiales de cualquier orden y firma electrónica otorgados el día 13/01/25 constan en la documental de la parte demandada, y su contenido se da íntegramente por reproducido; los poderes de representación hasta la cuantía de 1 millón de euros y con facultades de sustitución hasta la cuantía de 240.000 € otorgados el 13/01/2005 consta en el documento 20.s de ADIF y su contenido se da íntegramente por reproducido; los poderes de naturaleza patrimonial y de carácter urbanístico otorgados el 05/05/2006 constan en el documento de la parte demandada ADIF 20.t) y su contenido será íntegramente por reproducido por último los poderes de naturaleza patrimonial y de carácter urbanístico Otorgados en fecha 05/05/20l1 consta en el documento 20.u) y su contenido se da íntegramente por reproducido. Asimismo le fueron concedidos los poderes de representación en nombre de ADIF para realizar operaciones societarias. Dichos poderes constantes en el documento 20 apartado c) y su contenido será íntegramente por reproducido.

DECIMOTERCERO.- Dentro de sus competencias emitió instrucciones administrativas, entre otras para la colocación de excedentes de Tesorería, para la situación financiera en las sociedades minoritarias de ADIF, para la actuación financiera de las sociedades del grupo ADIF. para la actuación financiera en las sociedades inmobiliarias partes y cada esporádica para la actuación financiera las sociedades de integración del ferrocarril participadas por ADIF. Asimismo ha realizado certificaciones de pago las cuales consta en el documento 21 .B) de ADIF y su contenido será íntegramente por reproducido. El 19 junio el 16 junio 2009 la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, través de la Secretaria General de Presupuestos y Gastos le requirió, en su calidad de Director General Económico y Financiero y de Control para que diese las instrucciones al personal sometido a su servicio, para que empezara a trabajar y a familiarizarse con una aplicación denominada Fondos 2007, al objeto de que se configura ser debidamente las certificaciones de obra para la concesión de fondos estructurales. Asimismo en su calidad de Director General Económico Financiero y de Control aprobó el procedimiento general de Gestión y tramitación de los gastos por cuenta de la entidad, respecto de los viajes de servicio tanto nacionales como internacionales realizados por el personal. Punto en su calidad de Director General Económico-Financiero y de Control, junto con el director de Tesorería y Contabilidad respectivamente, en nombre y representación ADIF suscribieron el certificado 'bre el folleto base del programa de emisión de valores de renta fija y valores de renta fija estructurados para suscripción en la Comisión nacional del mercado de valores, en contenido del mismo consta en el documento 21 .d) y se da íntegramente por reproducido.

DECIMOCUARTO.- Don Aquilino formó parte del Comité de dirección en los diferentes años en las que formuló propuestas e informes y sometiendo al Consejo de Administración determinadas cuestiones, entre otras la de fijar las condiciones definitivas de cada operación (emisiones de bonos, obligaciones o cualquier instrumento financiero admitido el derecho, en función de la situación del mercado financiero, así como para efectuar cuantos trámites fuesen necesarios, de conformidad con la normativa del mercado de valores aplicable. Dichas propuesta eran elevadas al Consejo de Administración, quien autorizaba la realización de operaciones financieras para determinados importes, que no superasen el incremento del endeudamiento neto, autorizado para ADIF en las leyes de presupuestos, y autorizando a la Dirección General Económico Financiera y de Control para fijar las condiciones e importes definitivos de cada operación y/o programas de emisión en función de la situación del Mercado Financiero. Las actas del comité de dirección de ADIF, en las que actuó como miembro del mismo constan en el documento 22 de ADIF, y su contenido se da íntegramente por reproducido.

DECIMOQUINTO.- Don Aquilino ha firmado contratos en representación de ADIF para la financiación de proyectos, así entre otros por el proyecto VE Co7bfl Málaga tramo E por un importe de 2.167.100.000 € con el banco Europeo de Inversiones; asimismo firmó un contrato de préstamo bilateral entre el Banco Popular Español, y un contrato de Prestamos bilateral entre Industrial and Comercial Bank of China por importe de 50.000.000 de euros. Dichos contratos fueron suscritos mancomunadamente con don Fausto , Director de Tesorería y Contabilidad dependiente de don Aquilino El contenido de dichos contratos consta en el documento 24 de ADIF su contenido se da íntegramente por reproducido.

DECIMOSEXTO.- Asimismo la parte actora en su calidad de Director General Económico, Financiero y de Control, dictó resolución de 11 abril 2005, por la que anunciaba la licitación del contrato de servicios de soporte y mantenimiento de routers y equipos asociados a la red IP de ADIF, la cual fue publicada en el boletín oficial del estado de 14 hablé de 2005. En dicha cualidad también realizó distintos anuncios, publicados en el BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO por el que se informa del pago de intereses de obligacione5 (antiguas) de RENFE. Contenido de los mismos consta en el documento 25 de ÁDIF, y su contenido será íntegramente por reproducido.

DECIMOSÉPTIMO.- La parte demandada ADIF sólo ha formalizado contratos de Alta dirección con aquellos que no siendo trabajadores de la empresa con anterioridad a su nombramiento de alto cargo proceden del exterior y ocupan puestos de altos cargos o directivos de la misma. Los contratos de alta dirección y los contratos ordinarios con quienes han sido nombrados Directores generales pero ya tenían relación laboral con ADIF constan en el documento 27 y su contenido se da íntegramente por reproducido.

DECIMOCTAVO.- Por la representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía se planteó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social por la que solicitaba el derecho a que la práctica empresarial protagonizada por ADIF, consistente en reducir el 5% del salario o complementos salariales al personal que la cuantía de su salario o de sus complementos salariales no está establecida en el convenio colectivo sino en acuerdos individuales o decisiones individuales de la empresa salvo que tenga suscrito un contrato laboral de alta dirección y sea titular de poderes efectivos de decisión patrimonial para el ámbito global de ADIF, es nula e ilegal y por lo tanto se restituya a este colectivo de trabajadores en el reintegro y percepción de los descuentos citados del 5% en sus emolumentos salariales y, condenase por tanto a la entidad pública empresarial a estar y pasar por dicha declaración y restitución y reintegro de dichas percepciones económicas indebidamente descontadas, reponiéndoles en la situación que tuvieron hasta el 31 de mayo de 2.010. Dicho conflicto afectaba al personal excluido del convenio colectivo de ADIF que tenía unas condiciones individuales pactadas, pero que tampoco tenía un contrato de alta dirección, donde se le atributa poderes efectivos de decisión sobre viene patrimoniales de la empresa en su globalidad y que estos poderes fuesen delegados por parte del Consejo de Administración o del órgano de dirección y representación legal de la entidad pública empresarial. También dicho conflicto afectaba al personal que aún estando incluido en el convenio colectivo, la cuantía de sus salarios o complementos salariales o de parte de ellos, no están fijados por el citado convenio, sino que están determinadas en virtud de una decisión unilateral de la empresa que fija su cuantía al margen del convenio. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 14/2/2.011 por la que desestimaba las excepciones opuestas y estimaba la demanda anulando la decisión empresarial de aplicación del descuento salarial... Tras ser recurrida en Casación ante el Tribunal Supremo por la empresa demandada, la Sala cuarta dictó sentencia en fecha 22/3/2.012 . Dicha sentencia desestimó el recurso de Casación confirmando la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

DECIMONOVENO.- El día 9 abril 2012 ADIF le comunico la finalización del contrato mediante la siguiente comunicación:

'Madrid, a 9 de abril 20l2:

Le comunico que la Entidad Administrador de infraestructuras Ferroviarias (ADIF). resuelto dar por finalizada por desistimiento la relación laboral especial de alta dirección establecida con ustedes y los servicios profesionales que desempeñaba en la actualidad como director General económico financiero y de control. Por tanto, a partir del día 9 abril queda extinguido el contrato de alta dirección suscrito con ustedes, causando baja en la entidad en esa fecha.

De acuerdo con las especialidades del sector público estatal establecidas en la disposición adicional octava del real decreto-ley tres/2012 el 10 febrero, no procede abono de indemnización alguna, al constar acreditado en este momento las condiciones de carrera del estado con reserva de puesto de trabajo, éxito de servicios especiales con efectos desde el 24 mayo 2002.

Se acompaña a la presente carta finiquito liquidando las cantidades que se le adeudan hasta la fecha de extinción de su contrato, que incluye las indemnizaciones legales que puedan corresponderle.

VIGÉSIMO.- Don Aquilino remitió al personal de ADIF una carta comunicando su cese y despidiéndose del personal con el siguiente tenor literal:

'Queridos amigos y compañeros:

Como seguramente ya conoces se ha acordado mi cese como Director General del ADIR Han sido diez años de intenso trabajo, primero en el GIF y luego en esta impresionante empresa Adif, Estos años me han permitido conocer este fabuloso mundo del ferrocarril y sobre todo de los ferroviarios que se caracterizan por su lealtad, competencia, colaboración y dedicación.

Para mí ha sido un honor y un privilegio haber tenido la oportunidad de trabajar con todos vosotros y quiero agradeceros las permanentes muestras de colaboración y comprensión recibidas, tanto en los logros conseguidos como en los desencuentros. Vosotros habéis hecho que mi trabajo sea fácil y agradable y por lo tanto difícil de abandonar.

También tengo que pediros disculpas por aquellas actuaciones o decisiones que os hayan molestado o que no hayáis compartido, os ruego que las entendáis como debidas a mi incapacidad pero nunca a mi voluntad ya que ésta siempre ha sido de servicio al interés general y de respeto a las personas.

Los servidores públicos nos vamos o cambiamos de sitio pero los amigos quedamos para siempre. Eso es lo que personalmente espero haber ganado, vuestra amistad y desde luego confío tener la oportunidad de volver a encontramos para poder demostraros todo mi afecto y mi agradecimiento.

VIGESIMO PRIMERO.- Las cantidades percibidas por su extinción constan en el finiquito obrante como documento n° 13 de la parte demandada y su contenido se da íntegramente por reproducido.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En fecha 9/4/2.012 la parte actora reingresó al servicio activo como funcionario, siéndole abonados en concepto de trienios atrasados un total de 22.567,38 €. en la modalidad de adscripción provisional por reingreso al servicio activo en la unidad de apoyo, de la Intervención General de la Administración del Estado del MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Por resolución de 25/10/2.012 fue cesado en el anterior puesto, siendo nombrado para la intervención delegada en el FROB, siendo ocupado dicho puesto de forma provisional y en la modalidad de desempeño provisional.

VIGÉSIMO TERCERO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último o la representación legal ni sindical de los trabajadores y no consta que esté afiliado a sindicato alguno.

VIGÉSIMO CUARTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 27/4/2.012 celebrándose el acto en fecha 21/5/2.012, con el resultado de intentado sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que desestimando las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, de no subsanación de la demanda, y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, se desestima íntegramente la demanda interpuesta por don Aquilino contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS Y MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24/10/2013 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15/1/2014, señalándose el día 29/1/2014 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Aquilino prestó servicios para el Organismo ' Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF)'desde el 24 de mayo de 2002 hasta la creación de la entidad pública empresarial ' Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF)', Organismo al que se incorporó sin solución de continuidad en mayo de 2004, permaneciendo en el mismo hasta 9 de abril de 2012, fecha en la que se extinguió su relación laboral por desistimiento unilateral de la empresa.

Interpuesta demanda de despido impugnando esa decisión, el juzgado de lo social nº 24 de Madrid dictó sentencia el 6 de junio de 2013 en la que apreció la falta de legitimación pasiva del codemandado Ministerio de Hacienda, rechazó las excepciones de la parte demandada consistentes en defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de subsanación de la misma, rechazó igualmente el efecto de cosa juzgada invocado por la parte actora respecto a la calificación de la naturaleza jurídica de su contrato y desestimó la demanda.

SEGUNDO.-El actor interpuso recurso de suplicación, el cual comenzaba por una denominada ' cuestión previa', la cual planteaba que, caso de considerar la Sala que materia litigiosa debía resolverse conforme a la regulación de la disposición adicional octava del R. Decreto-Ley 3/12 , elevase ' cuestión constitucional'(hemos de entender que quiere decirse 'cuestión de inconstitucionalidad').

Tal petición se decidirá más adelante.

TERCERO.-Por su parte el escrito de impugnación de recurso presentado por ADIF también exponía otra 'cuestión previa',la cual consistía en pedir que la Sala apreciase de oficio el archivo de demanda, por razones derivadas de la falta de subsanación de la misma en su día acordada por el juzgado.

Tal petición es manifiestamente improcedente, no sólo por lo claramente razonado en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, sino también porque implica una nulidad de actuaciones basada en unos hipotéticos defectos procesales que debieron haberse planteado por vía de recurso de suplicación, no como impugnación del recurso planteado de contrario, tal como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (RCUD 1195/13 ) dictada en recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad ( artículo 219.3 LRJS ) y publicada en el BOE de 10 de enero de 2014, la cual fija doctrina jurisprudencial en relación con el contenido del escrito de impugnación del recurso de suplicación, estableciendo que:

'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación'.

CUARTO.-También la parte recurrente pide la nulidad de sentencia por supuesta incongruencia omisiva, referida a la falta de respuesta judicial de la cuestión relativa a la inaplicación de la disp. adicional octava del RD-Ley 3/12, fundada en que dicho precepto sólo se refiere a funcionarios de carrera con reserva de puesto de trabajo y el actor no se encuentra en dicha situación.

La nulidad se rechaza, por cuanto puede decirse que, con carácter general, la sentencia impugnada es modélica en su fundamentación y, con carácter particular, respecto a la cuestión ahora indicada en recurso. Resulta más que llamativo que la parte actora no hiciese la más mínima alusión ni en demanda, ni en el escrito de subsanación de la misma, ni en su ampliación, ni en el acto del juicio inicialmente convocado para el día 24 de julio de 2012, a ninguna petición subsidiaria de demanda y que ésta se introdujese por primera vez en el juicio oral (donde se pidió como petición principal el reconocimiento de relación laboral ordinaria del actor y abono de indemnización por despido de 45 días de salario, y, en su defecto, reconocimiento de relación laboral especial con aplicación del RD 1382/85 e inaplicación de la disposición adicional octava del RD Ley 3/12 ), siendo adecuadamente resuelta en el sexto fundamento de derecho de la sentencia de instancia. Como decimos, es llamativo el contraste entre la parquedad de la demanda y las exigencias del recurrente a la motivación de la sentencia que resuelve dicha demanda, motivación que no adolece de insuficiencia alguna, sino todo lo contrario.

Se rechaza la petición de nulidad.

QUINTO.-Plantea el recurso una amplia revisión del relato fáctico.

1º) Para añadir al undécimo hecho declarado probado precisiones referentes a otros cargos de la empresa que tenían algunas facultades similares a las del Sr. Aquilino .

Se desestima, por irrelevante, ya que el original de sentencia es suficientemente amplio para conocer la realidad de la actividad profesional realizada por el recurrente.

2º) Para añadir al decimotercer hecho declarado probado determinadas precisiones sobre el número de instrucciones administrativas y certificaciones de pago que emitió el Sr. Aquilino .

Se desestima, por iguales razones que en el caso anterior.

3º) Para añadir en el decimoquinto hecho declarado probado datos referentes a la fecha de firma de los contratos que ahí figuran mencionados.

Se desestima, por iguales razones a las anteriores.

4º) Para añadir un nuevo hecho declarado probado, entre el decimosexto y decimoséptimo: 'En diciembre de 2010 y en marzo de 2012 en el organigrama oficial de ADIF que obra en los documentos nº 27.b) y 24.d)respectivamente y se dan por reproducido, existían seis Directores Generales y una Secretaría General, entre ellos el actor'.

Se admite para su posterior valoración.

5º) Para modificar el decimoséptimo hecho declarado probado, en los términos siguientes: ' La parte demandada ADIF ha formalizado con su personal directivo los contratos de alta dirección y ordinarios que obran en el bloque documental nº 27 y su contenido se da por íntegramente reproducido'.

Se desestima, porque la prueba documental citada en su apoyo no evidencia error alguno en el juzgador de instancia.

6º) Para añadir un inciso final al decimoctavo hecho declarado probado: 'La sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2012 se refiere de manera expresa en el cuarto de sus Antecedentes de Hecho donde reproduce los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Nacional que confirma en todos sus extremos, y en el 5º dice expresamente que de los 492 afectados por el descuento cuestionado existen 7 directores generales y Secretaría del Consejo y que 'ninguno de ellos se regula por el contrato de alta dirección'.

Se acoge, para su posterior valoración.

SEXTO.-Según el recurrente la sentencia del Tribunal Supremo citada en el decimoctavo hecho declarado probado declaró que su relación laboral con ADIF era de carácter ordinario y por tal circunstancia le reconoció un determinado salario, debiendo producir tal pronunciamiento efecto positivo de cosa juzgada en relación a ambas cuestiones jurídicas, conforme a los arts. 160.5 LRJS y 207 y 222 LEC .

Abordamos esta cuestión comenzando por decir que el 14 de febrero de 2011 la Audiencia Nacional dictó sentencia en proceso de conflicto colectivo, que posteriormente fue confirmada por el Tribunal Supremo el 22 de marzo de 2012 (casación 58/2011 ). Esta última resolución judicial definió claramente el ámbito de afectación de los trabajadores incluidos en el conflicto y confirmó la decisión de instancia.

Ese ámbito se definió del siguiente modo: ' En definitiva la característica común al grupo homogéneo o colectivo de trabajadores afectados por el conflicto colectivo, viene dada porque sus salarios o sus complementos salariales se determinan al margen del convenio, ya sea en virtud de acuerdos individuales ya sea por decisión unilateral de la empresa y todo ello en virtud de la interpretación y aplicación de la empresa de una instrucción de la CECIR y del contenido de la Disposición Adicional Novena del Real Decreto Ley 8/2010 '.

Es claro, por tanto, que la decisión adoptada (que la reducción salarial impuesta por R.Decreto-Ley 8/2010 al sector público no se aplicase al colectivo de personal incluido en el ámbito del conflicto) se refirió a los trabajadores de ADIF caracterizados ' porque sus salarios o sus complementos salariales se determinan al margen del convenio ', de forma que esto es lo que fue objeto de debate, no si tales trabajadores tenían o no contrato de alta dirección.

No hubo examen de las características de la naturaleza de la relación laboral de cada uno de los trabajadores afectados por el conflicto, ya que, de haber sido así, la acción no podía haberse canalizado por esa modalidad procesal, y además la fundamentación de la sentencia evidencia que no hubo debate alguno sobre tal extremo.

En consecuencia, la naturaleza de la relación laboral del Sr. Aquilino ha de decidirse de acuerdo con lo que resulta de la prueba practicada en este proceso, donde sí se discute tal extremo de forma específica.

Por lo demás, la cuestión salarial resuelta en aquel litigio no afecta a la determinación del salario del actor a efectos de indemnización por despido, pues el salario que se le ha computado a tal efecto es el realmente percibido en el año anterior a la extinción de su contrato, tal como hace explícito el cuarto fundamento de derecho de la sentencia impugnada, el cual destaca de modo expreso que no hubo controversia sobre el importe de las doce nóminas previas al despido, a resultas de lo cual se obtiene un salario anual de 155.480,57 euros.

SÉPTIMO.-Niega el recurso que el Sr. Aquilino tuviese con ADIF un contrato de alta dirección, pues, si bien disponía de poderes notariales que le otorgaban muy amplias facultades, en la práctica todas ellas implicaban actos de disposición de actuaciones que requerían delegación de funciones o ejercicio mancomunado, y además sus actuaciones no afectaban a objetivos generales de la empresa, ya que sólo el presidente de ADIF controlaba tales aspectos. En apoyo de tal afirmación invoca la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de marzo de 2012 (rec 6640/12 ), de la que dice que viene a rechazar la posibilidad de que un trabajador que no reúna las características del RD 1382/85 se rija por la relación especial regulada en dicha norma, al igual que rechaza que el RD 451/2012 pueda calificar como alto cargo del sector público una relación laboral en función de características distintas a las establecidas en dicho RD 1382/85.

Lo cierto es que la relación laboral del Sr. Aquilino con ADIF ha de considerarse como alta dirección.

OCTAVO.- Acuerda el art. 1.2. del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección: ' Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

La lectura de este precepto ha de hacerse en la forma que ya indicó en su día la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2/4/01 (RCUD 2799/00 ), dictada en Sala General, según la cual: ' Es totalmente rechazable e inadmisible la interpretación de una norma legal que la deja vacía y sin contenido. Tal criterio, más que interpretar la norma, lo que realmente hace es dejarla sin efecto, privarle de efectividad y vigencia, pues de tal modo sus mandatos se convierten en declaraciones meramente platónicas sin ninguna clase de repercusión o consecuencia en la realidad del tráfico jurídico'.

Más adelante indica esa misma sentencia que cuando exista una disposición legal que establezca unos determinados criterios en la definición del alto cargo discrepante de la que pueda resultar del art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985 , esta última regulación ha de ceder frente a aquélla, ya que ' este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales. Es inaceptable basar la inconstitucionalidad de una Ley en el hecho de que sus mandatos sean distintos que los establecidos en un Decreto; en cualquier caso, ante tal disparidad, tendría que prevalecer la Ley sobre el Reglamento. 5).-Es más, el apartado i) del art. 2-1 del Estatuto de los Trabajadores extiende el concepto de relación laboral especial a «cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley». Y esto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del Real Decreto 1382/1985'.

Tras lo cual la resolución judicial de referencia llega a las siguientes conclusiones: 'La ley 7/07, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, extiende su ámbito de aplicación al personal de los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Pública. Del art. 13 de esa Ley 7/2007 , resulta que es personal directivo de las Administraciones y centros de ellas dependientes aquél que se califica como tal en la normativa correspondiente en atención a las funciones directivas que lleva a cabo, y que, en caso de ser laboral, su relación es de alta dirección'.

NOVENO.-Para determinar hasta qué punto es de aplicación dicha doctrina al caso presente hemos de considerar que en él concurren estos presupuestos:

1)Según el a rtículo 20de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, ' la administración de las infraestructuras ferroviarias corresponde, dentro del ámbito de competencia estatal, a una o varias entidades públicas empresariales adscritas al Ministerio de Fomento'.

2)ElOrganismo público encargado de la administración de las infraestructuras ferroviarias es ADIF ,cuya naturaleza jurídica reviste la forma de Entidad pública empresarial regulada en el art. 43.1.b) Ley 6/97, 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado .

3)Es de plena aplicación a ADIF esta última ley, conforme a su art. 1 ('La presente Ley regula, en el marco del régimen jurídico común a todas las Administraciones públicas, la organización y el funcionamiento de la Administración General del Estado y los Organismos públicos vinculados o dependientes de ella, para el desarrollo de su actividad'). Por tanto, está sujeto a los mandatos de su art. 55, el cual dispone que el personal directivo de las personas jurídicas incluidas en su ámbito de aplicación 'se determinará en los estatutos de la entidad '.

4) El personal de ADIF está sujeto a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo ámbito incluye al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas y Las Universidades Públicas. Por tanto, también está sujeto a los mandatos del art. 13 de dicha ley , según la cual ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición'.

5) La disposición final primera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario , habilitó al Gobierno para dictar cuantas disposiciones fueran precisas para el desarrollo y cumplimiento de lo establecido en ella, y su artículo 28 facultó al poder ejecutivo para la aprobación del Estatuto de ADIF, el cual determinaría su estructura organizativa básica, sus órganos de dirección, y, en general, su régimen jurídico. En cumplimiento de esa previsión fue aprobado el R.Decreto 2395/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Estatuto de ADIF. Su art. 14 definió los órganos de Gobierno de dicho Organismo: el consejo de administración y el presidente. Por su parte el art. 28 estableció en materia de régimen de personal : 'A efectos de lo dispuesto en el articulo 55.2 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , se consideraran como personal directivo del ADIF los Directores Generales , los Directores Gerentes de las Unidades de negocio y los Directores Corporativos'.

Conclusión: Siendo que el Tribunal Supremo ha dictado sentencia de Sala General según la cual ' es personal directivo de las Administraciones y centros de ellas dependientes aquél que se califica como tal en la normativa correspondiente en atención a las funciones directivas que lleva a cabo, y que, en caso de ser laboral, su relación es de alta dirección' y, siendo los directores generales de la entidad pública empresarial ADIF personal directivo, según los Estatutos de ese Organismo público, se deduce que éstos, en caso de tener relación laboral, es de alta dirección.

DÉCIMO.-Por lo demás, es claro que todas las condiciones que han concurrido en el desempeño de su actividad profesional por parte del recurrente refuerzan tal conclusión. La sola pertenencia al consejo de administración (HHDDPP 9, 14 y 15) es bastante para ello. Pero, además, también hay que considerar los cometidos desempeñados y la amplitud de sus funciones (HHDDPP 11 a 13 y 16); los pactos establecidos en su contrato, calificándolo expresamente de alta dirección, con abono del salario correspondiente a tal condición (HDP 10) y la expresa estipulación de que la remoción de ese puesto sería libre; el acceso al régimen de incompatibilidades propio de altos cargos del sector público y su correspondiente retribución; el pase a la situación de servicios especiales en la condición de funcionario que desempeñaba antes de su incorporación en ADIF.

Todos ellos son elementos más que suficientes para desestimar el noveno motivo de recurso y mantener la condición de alto cargo del recurrente.

UNDÉCIMO.-La mención que ese motivo lleva a cabo de la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de marzo de 2013 no lleva a otra conclusión. Primero porque esa resolución se refiere a una empresa que reviste forma de sociedad anónima y que, por tanto, ningún paralelismo guarda con un Organismo público como el del presente proceso, por mucho que el capital de aquélla puede ser mayoritariamente público.

Además, el criterio que sigue este Tribunal Superior de Justica de Madrid en materia de calificación de la relación laboral de altos cargos del sector público ha sido matizado en los términos que refleja la reciente sentencia de 19 de noviembre del 2013 (Recurso: 1835/2013), cuyo fundamento cuarto fija la incidencia que tiene en esta materia la regulación introducida en nuestro ordenamiento por mor del DR 451/12, diciendo:

'... La Disposición Adicional del Real Decreto Ley 3/2012 cambió la regulación de los contratos de alta dirección del sector público estatal -entidades previstas en el art. 2.1 de la Ley 47/2003 - fijando la exclusiva indemnización «no superior a siete días por año de servicio, con un máximo de seis mensualidades» en caso de desistimiento, independientemente de la fecha del contrato, estableciendo la aplicación a los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor. Es obvio que esto supone establecer un régimen jurídico distinto en la relación laboral de alta dirección, en función de que se trate del sector público o del sector privado. Y hay que deducir que el personal directivo profesional está afectado por esta norma en cuanto que al mismo se aplica la regulación del personal de alta dirección. 3º) El Real Decreto 451/2012 modifica el Real Decreto 1382/85 añadiendo un apartado 4 al art. 1 del Real Decreto 1382/85 del siguiente tenor:

«4.- El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2010, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades que no estén vinculadas por una relación mercantil...»

En este Real Decreto se efectúa una regulación de lo que el EBEP considera personal directivo profesional usando la previsión que establece el art. 13 de tal norma, que autoriza al Gobierno a desarrollar el régimen específico de este personal. El Real Decreto, en su artículo 1º, indica el ámbito personal de esta relación distinguiendo: a) máximo responsable: el presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración, o en su defecto el director general o equivalente y en las sociedades estatales si no se confía la administración el máximo responsable es el administrador; y b) directivos: «son quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos de gobierno o administración o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanados del máximo responsable... cuando las funciones de presidente y director general o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del presidente o del director general o equivalente ». O sea, el directivo del sector público se caracteriza por ejercitar funciones separadas con autonomía y responsabilidad formando parte del consejo de administración de los órganos superiores de gobierno o administración o bajo su dependencia o la del máximo responsable.

Así las cosas tenemos: 1º que el actor pertenece al Comité de Dirección de SEPI desde 1998 (hecho probado octavo). 2º) Que ejercita funciones separadas como Director de Administración y Recursos del SEPI con autonomía y responsabilidad, como son, conforme al poder de 12/05/04, entre otras, las coherentes con toda la materia de personal «contratos, modificar contratos, trasladar, sancionar, suspender y despedir empleados tengan o no la consideración de directivos, determinar retribuciones, sueldos y demás emolumentos a cualquier empleado de la sociedad, reconocer indemnizaciones por despido, y en general resolver todas las cuestiones relativas al personal de la Sociedad. Nombrar y revocar mandatarios y agentes». Le corresponde además -con facultad solidaria- la ejecución de los acuerdos del Consejo de Administración.

No podemos negar que se trata de un directivo del sector público en los términos definidos por la normas. Si atendemos al poder formalizado en el 2002 la situación es la misma, puede además, con carácter solidario, no sólo representar a la sociedad sino también «planificar, organizar, dirigir y controlar la marcha de la sociedad y de todas sus actividades, centros de trabajo e instalaciones», lo que unido a su facultades mancomunadas con el presidentes de la entidad (máximo responsable evidente) para «comprar, vender, permutar, sustituir, ceder, gravar y por cualquier título, adquirir y enajenar toda clase de bienes, con excepción de los inmuebles y participaciones sociales» no permiten cuestionar su carácter de directivo, del sector público, sometido a la regulación de alta dirección y en especial a la limitación de indemnización en caso de extinción de la relación por desistimiento'.

DUODÉCIMO.-Con carácter subsidiario a la petición anterior (reconocimiento de relación laboral ordinaria del Sr. Aquilino y abono de indemnización calculada a razón de 45 días de salario por año trabajado), el último motivo de suplicación invoca el art. 11 del RD 1382/85 para solicitar que se le aplique una indemnización de 7 días de salario por año trabajado en lugar de la disposición adicional octava, apartado 2, párrafo 3, del RD-Ley 3/12 , como hace la empresa.

A propósito de esta cuestión hemos de recordar que la denominada ' cuestión previa'de recurso, planteó que la Sala elevase cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Por su parte el escrito de impugnación defiende enérgicamente que la petición subsidiaria de abono de indemnización a razón de 7 días de salario por año trabajado supone una cuestión no planteada en demanda y, por ello, inatendible, por razones formales, además de por razones sustantivas.

Así pues, los 3 puntos a considerar por la Sala en torno a esta cuestión son: determinar si la indicada cuestión fue planteada en demanda; considerar si la regulación de la indicada disposición adicional octava es contraria a la Constitución y, en cuanto establecida la norma con rango de ley material, requiere plantear cuestión de inconstitucionalidad tal como pedía la 'cuestión previa'de recurso; y dar una respuesta de fondo a si cabe o no aplicar en este caso la citada disposición adicional octava.

DECIMOTERCERO.-La demanda que ha dado lugar al presente litigio es más que escueta, especialmente considerando toda la problemática jurídica que luego ha venido a exponerse en su desarrollo. El suplico de la misma se limitó a pedir que se declarase la nulidad del despido del actor o, de forma subsidiaria, su improcedencia, con la consiguiente opción empresarial entre readmisión laboral o abono de indemnización a razón de 45 días de salario por año. No planteó ninguna otra pretensión subsidiaria referida al abono de indemnización de 7 días de salario por año trabajado. Tampoco lo hizo en el escrito de ampliación de demanda presentado el 25 de julio de 2012 (folio de autos 113), ni en la primera comparecencia para juicio fijada el 11 de diciembre de 2012 (folio 158 de autos), que acabó celebrándose el 25 de mayo de 2013, tras resolverse los repetidos recursos de reposición cruzados entre las partes procesales, de los que dan cuenta los extensos antecedentes de hecho de la sentencia ahora impugnada ante la Sala. Fue en el acto del juicio finalmente celebrado el 21 de mayo de 2013 cuando se introdujo por primera vez la petición subsidiaria de demanda ya indicada (caso de entenderse que la relación laboral del actor no era ordinaria sino de alta dirección, se le aplicase el régimen indemnizatorio previsto en el RD 1382/85, no en el RD Ley 3/12).

Por su parte la demandada planteó en ese momento cuantas excepciones consideró oportunas respecto a los defectos procesales que creía advertir en el actuar del demandante y todas ellas fueron desechadas por el juzgador de instancia, sin que a los argumentos en que se apoyan tales decisiones (párrafos segundo a cuarto del fundamento de derecho segundo de su sentencia) quepa añadir nada por parte de este Tribunal. Por tanto, como quiera que en esos fundamentos se dijo que, pese a la brevedad de la demanda, podía abordarse la petición subsidiaria planteada por el actor, no procede que la Sala revise tal decisión y pasamos a los siguientes puntos que quedan pendiente de examen a propósito de la aplicación de las reglas indemnizatorias establecidas en la disposición adicional octava del RD-Ley 3/12 para casos de desistimiento empresarial de contratos de alta dirección del sector público.

DECIMOCUARTO.-Dice literalmente el recurrente que el precepto que acabamos de citar ' resulta a juicio de esta parte contraria a la Constitución, vulnerando los artículos 9 y 33 de la Ley Fundamental , al pretender alterar de manera retroactiva los derechos y obligaciones recogidos válidamente en un contrato, y por tanto, no generados al amparo de una norma, puesto que en tal caso nada habría que objetar al cambio de régimen jurídico que la nueva norma introduce, sino en un negocio jurídico particular e individual en el que las partes han regulado válidamente le régimen jurídico aplicable al supuesto de extinción de contrato de trabajo'.

Es decir, lo que defiende el recurso es que resulta plenamente válida la derogación de una norma por otra posterior de igual o superior rango, pero que esto no es lo que sucede en el caso presente, pues lo ocurrido es que un contrato de trabajo de alta dirección sujeto a un régimen indemnizatorio (el del RD 1382/85) en el momento de su suscripción se ve alterado por una disposición posterior (el RD-Ley 3/12), atentado así contra el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales establecido en el art. 9.3 CE .

Así fundada la supuesta ilegalidad de la disposición adicional octava del RD-Ley 3/12 , no cabe sino reiterar lo razonado en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia: ' el trabajador en el momento de la firma del contrato goza de una expectativa de derecho respecto del derecho de indemnización por cese cuando éste se produzca'.

Reiteramos también lo dicho en la citada sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de noviembre de 2013 : 'El mantenimiento de las condiciones contractuales anteriores, que se establecen en los sucesivos nombramientos directivos del actor no condicionan ni la calificación jurídica de la relación ni la aplicación de la imperatividad de la ley posterior'.

Dice también esta misma sentencia de 19 de noviembre de 2013 : '... existe una legislación indisponible, de ius cogens , en materia indemnizatoria, aplicable dada la fecha de extinción y cuya ratio legis es suprimir la eficacia de cláusulas de blindaje laboral en el sector público -expresas o tácitas, como es pactar el régimen de la relación laboral común en una relación laboral especial- incompatibles con la finalidad de una política legislativa de recortes presupuestarios, que afectan en especial a los económicamente más débiles'.

Por tanto, no procede el planteamiento de cuestión alguna de inconstitucionalidad en función del argumento con el que el recurso tacha de ilegal a la disposición adicional octava del RD Ley 3/12 .

DECIMOQUINTO.-Por último, se alega que esta norma no puede aplicarse en este caso, pues requiere como presupuesto que el trabajador afectado tenga reserva de puesto de trabajo en su Administración de origen y tal reserva no ha existido en el caso presente.

La disposición adicional octava del R. Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, vigente en la fecha en que se produjo la extinción contractual del recurrente, estableció una serie de especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal, de las que destacamos los apartados uno, dos y cinco, según los cuales:

'Uno. Ámbito de aplicación.

La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo .

(...)

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor'.

El precepto transcrito establece claramente que los altos cargos del sector público que son cesados en esos puestos y, teniendo la condición de funcionario, se reintegran en la actividad que desempeñaban antes de aquel nombramiento, no tendrán derecho a indemnización.

Éste es el caso del recurrente. Hasta el 23 de mayo de 2002 era funcionario de carrera (Cuerpo Superior de Interventores y Auditores del Estado) y prestaba servicios en la Intervención General de la Administración del Estado. Tras su cese como director general de ADIF producido el 9/4/12, ese mismo día reingresó al servicio activo como funcionario dentro de la Intervención General del Estado. Así pues, la reincorporación laboral se produjo en puesto de igual categoría profesional al que ocupaba al pasar a servicios especiales. Todo ello evidencia que el cese en ADIF ha supuesto la recuperación plena del régimen profesional que tenía antes de pasar a servicios especiales, e incluso se procedió al abono de 22.567,88 euros en concepto de trienios atrasados (HDP 22). No ha habido pérdida de empleo público ni un solo día y por ello procede aplicar el régimen establecido en la ya repetida disposición adicional octava del RD Lay 3/12 .

Se desestima el recurso.

DECIMOSEXTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DECIMOSÉPTIMO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación de D. Aquilino contra la sentencia de fecha 06/06/2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de MADRID , en sus autos número 639/2012, seguidos a instancia de D. Aquilino frente a 'ADIF', en reclamación de DESPIDO. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.