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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 84/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1393/2020 de 21 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 21 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: VERA MARTINEZ, JUANA
Nº de sentencia: 84/2021
Núm. Cendoj: 02003340022021100044
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:151
Núm. Roj: STSJ CLM 151:2021
Encabezamiento
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Equipo/usuario: FMM
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000621 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
D. JESUS RENTERO JOVER
DÑA. JUANA VERA MARTINEZ
En Albacete, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la sección segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
en el
Antecedentes
«
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a dicha resolución, se alza en suplicación el trabajador demandante, para solicitar la declaración de nulidad y, subsidiariamente, de improcedencia del despido a través de la revisión fáctica y jurídica de la sentencia.
El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.
A través del primer motivo de recurso, adecuadamente amparado en el art. 193 a) LPL -referencia que entendemos hecha a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-, la parte recurrente pretende la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados que le ha ocasionado indefensión, porque no se ha recogido la estructura salarial, se ha obviado la plantilla total de la farmacia, sobre las circulares del Colegio y el modo de proceder de cada parte en aras a determinar la buena fe de las mismas.
Debe partirse de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).
En el supuesto de insuficiencia de hechos probados, que es el motivo que ampara la petición de nulidad formulada por la parte recurrente, es doctrina comúnmente aceptada por los tribunales entender que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988, 7 junio , 11 octubre y 27 diciembre 1989 y 21 mayo 1990.
Atendida la doctrina expuesta, no cabe apreciar la causa de nulidad alegada por la parte recurrente ya que el Juzgador 'a quo' ha fijado los hechos probados en base a la valoración de la prueba, ex artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, en todo caso, no puede entenderse que se le cause indefensión cuando la parte recurrente trata de introducir los hechos que, a su juicio, indebidamente el Juzgador 'a quo' no tiene por acreditados, vía apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Al amparo del art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente pretende las siguientes modificaciones fácticas:
'La actora percibe, como el resto de trabajadores de la empresa, un denominado quebranto de moneda, que en el caso de las auxiliares de farmacia asciende a 300 €/mes, y en el caso de los facultativos asciende a 600 €/mes.'. Lo deduce de los recibos de salario.
Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LJS conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntica redacción.
Aplicando la doctrina expuesta debe colegirse que el motivo no puede prosperar porque lo deduce de la valoración de un bloque documental (las nóminas de los trabajadores) y no de forma clara y directa de un documento en concreto, tal y como exige el art. 196.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Además, carece de relevancia el complemento que perciben los facultativos en aras a resolver sobre el fondo y, en todo caso, en el FD 3º se razona sobre el referido plus, fijando su importe de forma indirecta (pues se fija cuál es la indemnización con y sin el referido plus) para excluirlo en la fijación del salario módulo de la indemnización.
Aplicando la doctrina sobre revisión fáctica anteriormente expuesta, concluimos que el motivo no puede prosperar, porque carece de relevancia modificativa del fallo ya que, como razona la sentencia recurrida, no estamos ante un despido objetivo por 'modificaciones técnicas operadas al puesto de trabajo' a las que la trabajadora no haya podido adaptarse, en cuyo caso sí se exige al empresario ofrecerle a la persona trabajadora la posibilidad de adaptarse (mediante cursos, etc), sino ante un cambio normativo que -según entiende el empresario- determina su ineptitud para realizar su trabajo.
El motivo no puede prosperar porque el contenido de un convenio colectivo publicado en un diario oficial no requiere prueba ni es un hecho controvertido.
Con amparo procesal en el art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se invoca la infracción del artículo 53 apartados 1.b) y 4, en relación con el artículo 26.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta que como consecuencia de excluir el 'quebranto de moneda' en el cálculo del salario módulo, el importe de la indemnización que le corresponde es mucho inferior a la puesta a su disposición, sin que pueda entenderse que se trata de un error excusable, pues se trataba de un concepto salarial porque era distinto para cada categoría profesional, por la importancia de la cuantía y porque no se hacían descuentos al trabajador cuando había descuadres en caja.
La sentencia recurrida entiende, por el contrario, que el plus 'quebranto de moneda' se trata de un concepto extrasalarial que no retribuye trabajo sino que compensa los riesgos de realizar operaciones con dinero, lo que deduce de la prueba testifical, exponiendo de forma extensa y pormenorizada la jurisprudencia sobre el referido complemento, que damos por reproducida.
Conforme a las reglas que rigen la carga de la prueba, ex art. 217 LEC, si la parte recurrente entendía que el complemento 'quebranto de moneda' retribuía trabajo, le correspondía acreditar que no se descontaba a los trabajadores eventuales descuadres en caja, porque no existía una presunción en tal sentido dado que el xxv Convenio colectivo del sector no prevé dicho complemento. No obstante, tratándose de un hecho negativo, qué duda cabe que resulta difícil exigirle su prueba y que por razones de facilidad y disponibilidad probatoria era más fácil a su empleador acreditar que sí realizaba descuentos en nómina cuando se producían aquellos descuadres, conforme prevé el art. 217.7 LEC. Así las cosas, habiéndose acreditado por el empleador que se tratara de un complemento no salarial, que realmente respondiera a su nombre y que compensaba los riesgos del trabajador que conlleva realizar operaciones con dinero, tal y como deduce la Juzgadora 'a quo' de la testifical, entendemos que procede desestimar el motivo de recurso, porque no existe el error denunciado, calculándose la indemnización conforme al salario percibido, que excluiría el complemento de quebranto de moneda por extrasalarial.
Por último, con idéntico amparo procesal, denuncia la infracción de los artículos 49.1-l y 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 122.1 de la Jurisdicción Social, al considerar que no se ha acreditado la necesidad objetiva de la amortización del concreto puesto de trabajo.
La sentencia recurrida entiende que la trabajadora carece de titulación para seguir prestando servicios en la farmacia, pues es necesario el título de técnico auxiliar de farmacia, conforme al Decreto 11/2019, de 18 de marzo, lo que entiende incardinable en el art. 52 a) Estatuto de los Trabajadores.
Para resolver sobre el fondo, partiremos de la legislación aplicable.
Dispone el art. 52 Estatuto de los Trabajadores 'El contrato podrá extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.'.
Siguiendo la doctrina judicial ( STSJ Canarias-Las Palmas, 22-2-2010, RS 2195/09), la concurrencia de dicha causa puede tener su origen:
'a) Por falta de los conocimientos o la habilidad precisos para desempeñar el trabajo; y ello, tanto si es debido a la ausencia de formación suficiente, a un déficit físico o a una capacidad intelectual disminuida, a condición, de que ello provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad.
b) Aparición de causas psíquicas en el trabajo que, teniendo los conocimientos y la habilidad precisa para realizar su trabajo, no puede Ilevarlo a cabo por dichas causas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1986).
c) Ausencia de requisitos legales que autorizan para realizar el trabajo, aunque el trabajador tenga los conocimientos, la habilidad y la posibilidad física y psíquica de Ilevarlo a cabo - Sentencias del Tribunal Supremo de 9 julio 1983 ( RJ 1983, 3753) , 29 marzo 1984 ( RJ 1984, 2448) , 29 diciembre 1988 ( RJ 1988, 9938) y 3 julio 1989 ( RJ 1989, 5422) .entre otras muchas'.
En esta última, la jurisprudencia viene 'considerando encuadrables en el ámbito de esta causa de extinción del contrato por causas objetivas diversos supuestos de pérdida durante la vigencia del contrato de un título, permiso o autorización administrativa imprescindible para ejercer regularmente las funciones propias de una profesión o la no obtención de habilitaciones o títulos exigidos por las disposiciones legales o reglamentarias posteriores a la contratación ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.983 (RJ 1983, 5158) , 29 de marzo de 1.984 (RJ 1984, 2448) y 1 de julio de 1.986 (RJ 1986, 3919) y 3 de julio de 1.989 (RJ 1989, 5422) )' ( STSJ Madrid 3-3-2014, RS 1780/2013).
En el supuesto que nos ocupa, la actora prestaba servicios con categoría de auxiliar de farmacia, que conforme al apartado 1. Del Anexo 11 del XXV Convenio Colectivo del sector, es 'Es quien después de haber desempeñado durante cuatro años las funciones propias del Ayudante, colabora en la preparación de fórmulas magistrales, realiza todas las labores concernientes al despacho general de fórmulas y especialidades farmacéuticas, prepara pedidos, clasifica y registra documentos y efectúa trámites administrativos para la liquidación de las recetas de la Seguridad'.
El Decreto 11/19, 18 marzo, en su art. 20 se establecía '
Por tanto, tras la modificación normativa, se reservaba a titulados en formación profesional de Técnico en Farmacia y Parafarmacia o certificados o títulos equivalentes las tareas que se comprenden en el apartado 2. del art. 20, relativas a la preparación de fórmulas magistrales y preparados oficiales, tarea que conforme al Convenio Colectivo no era propia de los auxiliares de farmacia que, en todo caso, únicamente podían 'colaborar' en su preparación.
La novedad reside en que, a partir de la reforma, la dispensación de medicamentos se reserva a dichos Técnicos en Farmacia, labor ésta que hasta el momento también tenían encomendada los auxiliares de farmacia pues les correspondía el '
No obstante, qué duda cabe que dicho cometido no es el único que tenían reconocido, pues como bien refiere la parte recurrente es notorio que en las farmacias no sólo se venden medicamentos, sino otros tantos productos que no tienen dichas características, además, entre los cometidos de los auxiliares de farmacia -según el Convenio Colectivo-, se encuentra la de '
Así las cosas, entendemos que la nueva normativa no supone una ineptitud sobrevenida para el desempeño total de su trabajo, pues no se ha acreditado que éste se limitara a la dispensación de medicamentos -que es la tarea que tras la reforma no puede realizar-, ni siquiera se ha acreditado qué trascendencia (en tiempo empleado, facturación generada, etc) tenía el desarrollo de aquél cometido en relación al total de funciones que venía realizando y que, conforme al convenio colectivo, podía válidamente realizar, ni que en atención a los cometidos que realiza el resto de la plantilla de la empresa no pueda seguir realizándolos.
Atendidos los razonamientos expuestos se impone la estimación del motivo y la declaración de improcedencia del despido, condenando a la empresa a que, a su opción, que deberá ejercitar expresamente en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia ante el Juzgado Social (JS núm. 1 de Cuenca) proceda a readmitir a la persona trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de salarios de tramitación o a indemnizarla en la cuantía que se dirá en el fundamento siguiente, haciéndole saber que si no ejercita expresamente la opción se entenderá ésta hecha a favor de la readmisión.
La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 10/04/2008 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 30/06/2019 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011
La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de '
En el segundo periodo opera una indemnización de
Vistos los preceptos citados y por las razones expuestas,
Fallo
Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de D. Marta contra la Sentencia de 22 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cuenca en autos núm. 621/2019, sobre despido objetivo, promovidos por la recurrente contra la empresa (persona física) d. Calixto en materia de despido, por lo que revocamos la sentencia recurrida
Requiérase a la parte demandada para que ejercite la opción expresamente en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, ante el Juzgado Social (JS núm. 1 de Cuenca), bajo apercibimiento de que si no ejercita expresamente la opción se entenderá ésta hecha a favor de la readmisión.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.