Sentencia SOCIAL Nº 840/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 173/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20130009190
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 173/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 736/2013
Recurrente: Eva
Representante: FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Sentencia Nº 840/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Eva contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Eva sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24/11/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Eva nacida el NUM000 de 1967 figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 . Su profesión es limpiadora y su base reguladora 1.215, 87 euros.



SEGUNDO.- Solicitada una pensión de invalidez, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM002 . Con fecha 22.9.11. el médico del E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: 'enferma con la patología indicada a la que le están contraindicada en la actualidad la realización de esfuerzos físicos de mediana-gran intensidad; en relación a su transtorno adaptativo consideramos que aún no están agotadas las posibilidades terapeúticas'. (folio 34/vuelta y 35) Con fecha 27.9.11. el E.V.I. elevó propuesta para la declaración del trabajador en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, siendo la contingencia enfermedad común, (folio 34) propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 4.10.11 (folio 26/vuelta y ss). Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada con fecha 29.3.12. por los mismos motivos.

La referida resolución administrativa fue recurrida por la parte actora pretendiendo que se le reconociera que la incapacidad era absoluta, correspondiendo el enjuiciamiento al Juzgado de lo Social 1 de Málaga que dicto sentencia de fecha 5 de septiembre de 2014 en la que se declaró probado que: '5º.- El actor padece las enfermedades y secuelas siguientes: cirugía de obesidad mórbida complicada y eventración abdominal intervenida, masas quísticas septadas en pelvis; transtorno adaptativo en tratamiento con sintomatología de ansiedad-depresión.

7º.- La actora fue intervenida de obesidad mórbida el 26.5.10. con by-pass gastroyeyunal mediante laparoscopia; abceso intra-abdominal secundario a perforación ilea intervenido el 18.6.10. realizándosele resección parcial de yeyuno y y reparación de eventración; el 9.7.10. se le practica laparotomía; dehiscencia de herida quirúrgica abdominal intervenida el 27.8.10; nueva intervención el 21.2.11. para eventroplastia y reparación de dermolipectomía' .

La sentencia referida desestimaba la demanda, confirmando la resolución del INSS de fecha 4.10.11.

Tal sentencia fue confirmada por la sentencia de 26.03.15 dictada por la Sala de lo Social del TSJA, con sede en Málaga.



TERCERO.- REVISION A INSTANCIA DE LA ENTIDAD GESTORA: Con posterioridad, se inició a instancia de la entidad gestora la revisión de la incapacidad declarada, incoándose el expediente de revisión que se registró con el núm. NUM003 .

El 10 de abril de 2013 se emitió informe médico de síntesis, en el que se hacían constar como juicio diagnóstico y valoración lo siguiente: 'Cirugía de obesidad mórbida complicada y eventración abdominal intervenida. Estreñimiento crónico funcional. Posible síndrome adherencial'; extrayendo como conclusiones las siguientes : 'Enferma con la patología indicada, pendiente de estudios complementarios (colonoscopia, densitometría osea, analítica) y revisiones en endocrinología-cirugía bariatrica y ginecología, por lo que no podemos emitir en la actualidad una valoración definitiva'. (folios 50/vuelto y ss) El 16 de abril de 2013 (folio 50) el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración de que procedía CONFIRMAR el grado de incapacidad permanente total reconocida con anterioridad , derivada de enfermedad común, propuesta aceptada por resolución de 18 de abril de 2013 (folio 72) Presentada reclamación previa contra la mencionada resolución (folio 66/vuelta y ss) por entender que lo pertinente hubiera sido declarar la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se emitió informe por el EVI de fecha 13 de junio de 2013 por el que ratificaba el anterior dictamen propuesta emitido (folio 69/ vuelta), siendo la reclamación previa desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 14 de junio de 2013 (folio 65).



CUARTO.- Dª. Eva padecía en abril de 2013 las lesiones que se hacen constar en el párrafo segundo del anterior HECHO PROBADO

TERCERO.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiaria declarada en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral , al entender que infringe los arts. 137.1 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, correlativos preceptos reguladores que cita y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 4º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de añadir las dolencias que describe de trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad y depresión, inteferencia en su funcionamiento a todos los niveles, y en base a los informes médicos que cita folios 97 a 100.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

No obstante lo anterior, la Sala ha de subrayar que la pretensión que se formula en este caso, de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea en el marco de la impugnación de la resolución administrativa que confirmó el grado anteriormente establecido, en un «procedimiento de revisión de oficio de grado de incapacidad permanente a instancia de entidad gestora», y que concluyó en esa fase administrativa con la confirmación del grado total anteriormente establecido.

Como declara la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1544/2016 , para caso similar, 'Tal pretensión de reconocimiento de la completa incapacidad, llegado el caso, y mediando oposición expresa de la entidad gestora -que no se ha dado en este supuesto-, no podría haber sido acogida, atendiendo a lo que esta Sala tiene dicho en supuestos similares al presente, como lo son aquellos en los que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin promover de oficio tal revisión, y con ocasión de tramitar un expediente de revisión de grado por agravamiento instado por el beneficiario, extingue el derecho a percibir la pensión por considerar que no está afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados ( sentencias de 25 de septiembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 8110/2014 ] y 18 de diciembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10669/2014 ]); o cuando la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea a propósito de la impugnación de la resolución administrativa que dejó sin efecto, por razón de mejoría, el grado total anteriormente reconocido, pero sin haber mediado una solicitud de revisión de grado por agravamiento por parte del beneficiario ( sentencia de 3 de noviembre de 2016 [REC: 1191/2016 ])'.



CUARTO : Y, aún y dado que de ello no se hace cuestión por las partes en esta vía , de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la actora que se exponen en el ordinal 1 de los hechos probados consistentes, en persona nacida en 1967, en enferma con la patología indicada a la que le están contraindicada en la actualidad la realización de esfuerzos físicos de mediana-gran intensidad; en relación a su trastorno adaptativo consideramos que aún no están agotadas las posibilidades terapéuticas...cirugía de obesidad mórbida complicada y eventración abdominal intervenida, masas quísticas septadas en pelvis; transtorno adaptativo en tratamiento con sintomatología de ansiedad-depresión. La actora fue intervenida de obesidad mórbida el 26.5.10. con by-pass gastroyeyunal mediante laparoscopia; abceso intra-abdominal secundario a perforación ilea intervenido el 18.6.10. realizándosele resección parcial de yeyuno y reparación de eventración; el 9.7.10. se le practica laparotomía; dehiscencia de herida quirúrgica abdominal intervenida el 27.8.10; nueva intervención el 21.2.11. para eventroplastia y reparación de dermolipectomía, habiendo sido analizada la pretensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo en la sentencia de la Sala de 26.03.15 , y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 3 y 4 de los hechos probados consistentes en Cirugía de obesidad mórbida complicada y eventración abdominal intervenida. Estreñimiento crónico funcional. Posible síndrome adherencial'; extrayendo como conclusiones las siguientes: 'Enferma con la patología indicada, pendiente de estudios complementarios (colonoscopia, densitometría osea, analítica) y revisiones en endocrinología-cirugía bariatrica y ginecología, por lo que no podemos emitir en la actualidad una valoración definitiva , se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, estando además pendiente de estudio y tratamiento y de valoración , y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, por lo que, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada.

En consecuencia, al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.



QUINTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Eva nacida el NUM000 de 1967 figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 . Su profesión es limpiadora y su base reguladora 1.215, 87 euros.



SEGUNDO.- Solicitada una pensión de invalidez, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM002 . Con fecha 22.9.11. el médico del E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: 'enferma con la patología indicada a la que le están contraindicada en la actualidad la realización de esfuerzos físicos de mediana-gran intensidad; en relación a su transtorno adaptativo consideramos que aún no están agotadas las posibilidades terapeúticas'. (folio 34/vuelta y 35) Con fecha 27.9.11. el E.V.I. elevó propuesta para la declaración del trabajador en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, siendo la contingencia enfermedad común, (folio 34) propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 4.10.11 (folio 26/vuelta y ss). Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada con fecha 29.3.12. por los mismos motivos.

La referida resolución administrativa fue recurrida por la parte actora pretendiendo que se le reconociera que la incapacidad era absoluta, correspondiendo el enjuiciamiento al Juzgado de lo Social 1 de Málaga que dicto sentencia de fecha 5 de septiembre de 2014 en la que se declaró probado que: '5º.- El actor padece las enfermedades y secuelas siguientes: cirugía de obesidad mórbida complicada y eventración abdominal intervenida, masas quísticas septadas en pelvis; transtorno adaptativo en tratamiento con sintomatología de ansiedad-depresión.

7º.- La actora fue intervenida de obesidad mórbida el 26.5.10. con by-pass gastroyeyunal mediante laparoscopia; abceso intra-abdominal secundario a perforación ilea intervenido el 18.6.10. realizándosele resección parcial de yeyuno y y reparación de eventración; el 9.7.10. se le practica laparotomía; dehiscencia de herida quirúrgica abdominal intervenida el 27.8.10; nueva intervención el 21.2.11. para eventroplastia y reparación de dermolipectomía' .

La sentencia referida desestimaba la demanda, confirmando la resolución del INSS de fecha 4.10.11.

Tal sentencia fue confirmada por la sentencia de 26.03.15 dictada por la Sala de lo Social del TSJA, con sede en Málaga.



TERCERO.- REVISION A INSTANCIA DE LA ENTIDAD GESTORA: Con posterioridad, se inició a instancia de la entidad gestora la revisión de la incapacidad declarada, incoándose el expediente de revisión que se registró con el núm. NUM003 .

El 10 de abril de 2013 se emitió informe médico de síntesis, en el que se hacían constar como juicio diagnóstico y valoración lo siguiente: 'Cirugía de obesidad mórbida complicada y eventración abdominal intervenida. Estreñimiento crónico funcional. Posible síndrome adherencial'; extrayendo como conclusiones las siguientes : 'Enferma con la patología indicada, pendiente de estudios complementarios (colonoscopia, densitometría osea, analítica) y revisiones en endocrinología-cirugía bariatrica y ginecología, por lo que no podemos emitir en la actualidad una valoración definitiva'. (folios 50/vuelto y ss) El 16 de abril de 2013 (folio 50) el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración de que procedía CONFIRMAR el grado de incapacidad permanente total reconocida con anterioridad , derivada de enfermedad común, propuesta aceptada por resolución de 18 de abril de 2013 (folio 72) Presentada reclamación previa contra la mencionada resolución (folio 66/vuelta y ss) por entender que lo pertinente hubiera sido declarar la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se emitió informe por el EVI de fecha 13 de junio de 2013 por el que ratificaba el anterior dictamen propuesta emitido (folio 69/ vuelta), siendo la reclamación previa desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 14 de junio de 2013 (folio 65).



CUARTO.- Dª. Eva padecía en abril de 2013 las lesiones que se hacen constar en el párrafo segundo del anterior HECHO PROBADO

TERCERO.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiaria declarada en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral , al entender que infringe los arts. 137.1 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, correlativos preceptos reguladores que cita y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 4º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de añadir las dolencias que describe de trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad y depresión, inteferencia en su funcionamiento a todos los niveles, y en base a los informes médicos que cita folios 97 a 100.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

No obstante lo anterior, la Sala ha de subrayar que la pretensión que se formula en este caso, de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea en el marco de la impugnación de la resolución administrativa que confirmó el grado anteriormente establecido, en un «procedimiento de revisión de oficio de grado de incapacidad permanente a instancia de entidad gestora», y que concluyó en esa fase administrativa con la confirmación del grado total anteriormente establecido.

Como declara la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1544/2016 , para caso similar, 'Tal pretensión de reconocimiento de la completa incapacidad, llegado el caso, y mediando oposición expresa de la entidad gestora -que no se ha dado en este supuesto-, no podría haber sido acogida, atendiendo a lo que esta Sala tiene dicho en supuestos similares al presente, como lo son aquellos en los que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin promover de oficio tal revisión, y con ocasión de tramitar un expediente de revisión de grado por agravamiento instado por el beneficiario, extingue el derecho a percibir la pensión por considerar que no está afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados ( sentencias de 25 de septiembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 8110/2014 ] y 18 de diciembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10669/2014 ]); o cuando la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea a propósito de la impugnación de la resolución administrativa que dejó sin efecto, por razón de mejoría, el grado total anteriormente reconocido, pero sin haber mediado una solicitud de revisión de grado por agravamiento por parte del beneficiario ( sentencia de 3 de noviembre de 2016 [REC: 1191/2016 ])'.



CUARTO : Y, aún y dado que de ello no se hace cuestión por las partes en esta vía , de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la actora que se exponen en el ordinal 1 de los hechos probados consistentes, en persona nacida en 1967, en enferma con la patología indicada a la que le están contraindicada en la actualidad la realización de esfuerzos físicos de mediana-gran intensidad; en relación a su trastorno adaptativo consideramos que aún no están agotadas las posibilidades terapéuticas...cirugía de obesidad mórbida complicada y eventración abdominal intervenida, masas quísticas septadas en pelvis; transtorno adaptativo en tratamiento con sintomatología de ansiedad-depresión. La actora fue intervenida de obesidad mórbida el 26.5.10. con by-pass gastroyeyunal mediante laparoscopia; abceso intra-abdominal secundario a perforación ilea intervenido el 18.6.10. realizándosele resección parcial de yeyuno y reparación de eventración; el 9.7.10. se le practica laparotomía; dehiscencia de herida quirúrgica abdominal intervenida el 27.8.10; nueva intervención el 21.2.11. para eventroplastia y reparación de dermolipectomía, habiendo sido analizada la pretensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo en la sentencia de la Sala de 26.03.15 , y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 3 y 4 de los hechos probados consistentes en Cirugía de obesidad mórbida complicada y eventración abdominal intervenida. Estreñimiento crónico funcional. Posible síndrome adherencial'; extrayendo como conclusiones las siguientes: 'Enferma con la patología indicada, pendiente de estudios complementarios (colonoscopia, densitometría osea, analítica) y revisiones en endocrinología-cirugía bariatrica y ginecología, por lo que no podemos emitir en la actualidad una valoración definitiva , se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, estando además pendiente de estudio y tratamiento y de valoración , y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, por lo que, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada.

En consecuencia, al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.



QUINTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Eva , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de MÁLAGA de fecha 24/11/2016 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Eva contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.