Sentencia SOCIAL Nº 841/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 185/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150011467
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 185/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 831/2015
Recurrente: Apolonio
Representante: DAVID ARMADA MARTIN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD
Representante:
Sentencia Nº 841/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Apolonio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Apolonio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13/6/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1966 , afiliado al Régimen general de la Seguridad social con el nº NUM002 , de profesión Mantenimiento en Hospital Clínico (albañil) , solicitó la declaración de incapacidad permanente en fecha 15/09/2015.



SEGUNDO.- Tramitado proceso por incapacidad permanente por accidente no laboral, en fecha 17/09/2015 se emite informe de valoración mçedica en el que se concluye que el actor , en la actualidad ' no presenta menoscabo que justifique invalidez permanente'.

En fecha 22/09/2015 se emite dictamen propuesta por el EVI en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: 'rotura de la porción larga de biceps derecho' , proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

En fecha 23/09/2015 se dicta resolución por el INSS denegando las prestaciones solicitadas.

Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa el 13/10/2015 que fue resuelta en sentido desestimatorio en fecha 29/10/2015 . .



CUARTO.- El actor presenta la secuelas derivadas de accidente de trabajo que se determinan en el dictamen del EVI .



QUINTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral asciende a 1.519, 24 euros/mes .- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral asciende a 39.475, 20 euros/año, -

SEXTO.- En fecha 05/04/2015 se inicia por la Inspección de trabajo , informe sobre accidente ocurrido en fecha 22/04/2015 en el que se establece que ' el accidente tiene lugar en la acera donde se encuentra la arqueta de la entrada principal de agua de EMASA al Hospital, enfrente del Hospital de día quirúrgico. El trabajador declara que 'estaba alargando la acera y colocando el bordillo donde se encuentra dicha arqueta.

Colocando el bordillo (cada bloque pueda pesar unos 30 Kgrs aproximadamente) notó una especie de pellizco en el brazo derecho. Poco tiempo después cargaba en una carretilla con arena de tres sacos de 25 Kgrs cada uno '.

En fecha SE da por reproducido el contenido del informe al constar aportado a los autos por la Inspección de Trabajo.

SEPTIMO.- En fecha 22/04/2015 el actor inicia proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, que finaliza el 14/06/2015 (documento 5 de la parte actora).

OCTAVO.- En fecha 05/10/2015 se emite propuesta de restricciones y guia orientativa del sistema de prevención de riesgos laborales en relación con el actor, en el que se establecen restricciones permanentes para levantamiento de pesos de mas de 10 Kgrs y movimientos repetidos del miembro superior por ciclos de trabajos similares y continuados.

(documento 8 de la parte actora)

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente impugnando la resolución dictada en vía administrativa por la que no se le ha declarado en grado alguno de incapacidad permanente, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art.

191.b LPL, que debe ser 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y, al amparo del art. art. 191.c LPL, que debe ser 193.c de la misma Ley procesal laboral un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma al entender que infringe el art. 137.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 4º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas, de '1.-Rotura completa del tendón de la porción larga del biceps a nivel proximal, con ausencia del mismo en el intervalo anterior del manguito rotador, corredera vacía y retracción distal del cabo tendinoso engrosado e hipoecogénico por degeneración, así como de su vientre muscular que se encuentra engrosado con su borde romo. 2.- Deformidad del brazo derecho (dominante). Vientre muscular del bíceps braquial junto a codo. Dolor en reposo que aumenta con la movilización. Signo de Popeye positivo. Dolor contra resistencia de la muñeca y antebrazo derecho. Pérdida de fuerza con movimientos repetidos, suaves, de flexo-extensión del codo. Dolor a la presión en corredera bicipital derecha y cápsula del hombro. Movilidad del hombro derecho completa pero dolorosa con limitación de la retropulsión a mitad de sus grados' , y en base a los informes médicos que cita folios 62 a 70 y 96 a 112.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar los informes obrantes a los folios 62 a 70 y 96 a 112, habiendo razonado y explicado la magistrada de instancia en los Fundamentos de derecho la valoración de la prueba practicada al decir que 'En cuanto a la situación clínica, se debe estar al cuadro determinado por el EVI en su dictamen propuesta., pues la descripción de las lesiones que aparecen en la demanda se sustentan en informes clínicos anteriores al alta médica y por tanto, no ha justificado que sean definitivos' , por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la incapacidad permanente postulada, del cuadro patológico que le aqueja, en persona nacida en 1966, que consta en el relato histórico de la sentencia, consistente en secuelas de rotura de la porción larga de biceps derecho que se determinan en el dictamen del EVI con propuesta de restricciones y guía orientativa del sistema de prevención de riesgos laborales en el que se establecen restricciones permanentes para levantamiento de pesos de mas de 10 Kgrs y movimientos repetidos del miembro superior por ciclos de trabajos similares y continuados, y el oficio habitual del mismo de Mantenimiento en Hospital Clínico (albañil), apareciendo en el informe del EVI con movilidad completa del MSD sin atrofias musculares, debe concluirse que no suponen una limitación funcional que llegue a igualar o superar el 33% del rendimiento en la realización de las tareas a que ordinariamente se dedica pues conserva íntegra la funcionalidad de la extremidad superior izquierda y no tiene suficiente limitación funcional en la derecha sólo los indicados, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'la parte actora no ha justificado que presente restricciones permanentes que afecten a mas del 33% de sus funciones como albañil, pues tal y como consta en el informe de inspección de trabajo, las labores de carga o levantamiento, son propias de la categoría de peón y el actor puede ser auxiliado por éste en la realización sus funciones, por lo que la demanda ha de ser desestimada', En consecuencia, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Apolonio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de MÁLAGA de fecha 13/06/2016 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Apolonio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.