Sentencia SOCIAL Nº 841/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2099/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180015237

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 2099/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1164/2018

Recurrente: Victoria

Representante: FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 841/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a diez de junio de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Victoria contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Victoria sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19/07/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El/la demandante , provisto/a de DNI nº NUM000 nacido/a el NUM001.1960 , cuya profesión habitual era auxiliar de geriatría , afiliado/a al RGSS con el nº NUM002 tiene reconocida una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad en fecha 27.01.2016 acordando una prestación a su favor equivalente al 55% de la base reguladora de 638,47 euros/mes , en cuyo hecho probado quinto se establece : ' la actora padece aplastamiento crónico L2 sin afectación mielo radicular , osteopenia en fémur y cadera, fibromialgia, síndrome femoropatelar por rótula alta derecha, tendinopatía múltiple hombro derecho con calcificaciones sin rotura fibrilar asociada, episodio de epicondilitis derecha en octubre de 2012, Discartrosis C4.C5 y C5.C6 , artrosis lumbar , coxartrosis , síndrome del túnel carpiano leve, episodio depresivo moderado'.

SEGUNDO.- El 26.04.2018 la demandante solicita revisión de grado ante el INSS y es examinada por el médico evaluador , que emite informe de revisión el 06.07.2018 y en el que se concluye que ' limitada para requerimientos físicos de moderados a intensos . Limitación para tareas que impliquen atención /concentración continuada y un ritmo de ejecución y planificación mantenido o prolongada. La situación actual es similar a la anterior valoración' (se da por reproducido el contenido integro del citado informe).

En fecha se emite 19.07.2018 se dictamen por el EVI en el que tras determinar las lesiones anteriores , determina el siguiente cuadro clínico residual :' Síndrome de Fibromialgia . Artrosis , Gonartrosis . Artrosis en manos . Artrosis cervical y lumbar con Discopatías degenerativas. Osteoporosis . Fractura L2. Trastorno ansioso depresivo. Rotula alta derecha, Tendinopatía supraespionoso derecho, episodios de epicondilitis . Coxartrosis leve, STC leve. ', proponiendo la confirmación del grado incapacidad permanente total +20% reconocida.

QUINTO.- El 07/08/2018 se dicta resolución confirmando el grado que tenia reconocido.Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada de forma expresa el 21/09/2018.

SEXTO.- El/La demandante se encuentra afecto/a a las siguientes patologías al momento de ser examinado por el EVI en revisión: Síndrome de Fibromialgia . Artrosis generalizada , Gonartrosis . Artrosis en manos . Artrosis cervical y lumbar con Discopatías degenerativas. Osteoporosis . Fractura L2/aplastamiento..Rótula alta derecha, Tendinopatía supraespionoso derecho, episodios de epicondilitis . Coxartrosis leve, STC leve. Distimia con sobre el que se ha producido un episodio depresivo moderado con síntomas somáticos.

SEPTIMO.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente asciende a 638,47 euros/mes.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiaria declarada por sentencia en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 137.1.c de la Ley General de la Seguridad Social, que debe entenderse 194.1.c del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, correlativos preceptos reguladores que cita y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.

SEGUNDO.-En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 6º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de añadir las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, como más significativas las de refractario al tratamiento en seguimiento indefinido por la USMC, protrusión discal L5-S1, y fascitis plantar I, y en base a la documental obrante a los folios nº 206, 188 y 215, 191, realizando diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.-Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en la que realiza diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 1º de los hechos probados consistentes en aplastamiento crónico L2 sin afectación mielo radicular, osteopenia en fémur y cadera, fibromialgia, síndrome femoropatelar por rótula alta derecha, tendinopatía múltiple hombro derecho con calcificaciones sin rotura fibrilar asociada, episodio de epicondilitis derecha en octubre de 2012, Discartrosis C4.C5 y C5.C6 , artrosis lumbar, coxartrosis , síndrome del túnel carpiano leve, episodio depresivo moderado, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 6º de los hechos probados consistentes en Síndrome de Fibromialgia. Artrosis generalizada, Gonartrosis. Artrosis en manos. Artrosis cervical y lumbar con Discopatías degenerativas. Osteoporosis. Fractura L2/aplastamiento. Rótula alta derecha, Tendinopatía supraespinoso derecho episodios de epicondilitis. Coxartrosis leve, STC leve. Distimia con sobre el que se ha producido un episodio depresivo moderado con síntomas somáticos, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'De la prueba documental aportada por la parte actora y del propio expediente administrativo se constata que si bien la situación funcional de la actora haya podido sufrido variaciones ello no implica que agoten su capacidad laboral y que está impedida para realizar todo tipo de trabajo. En ese sentido, conviene recordar que pese a la constatación de diversas patologías en informes emitidos por servicios públicos de salud, en los mismos no se describen limitaciones distintas a las que fueron tenidas en cuenta para determinar su grado de incapacidad permanente total. La patología osteoarticular pese a que presenta mayor intensidad que en el anterior estudio, la limita para actividades con requerimientos físicos y posturas forzadas, pero no para trabajos sedentarios sencillos y livianos en los que pueda realizar cambios posturales, pudiendo verse limitada en fases de agudización , en los que será tributaria de incapacidad temporal. La patología psíquica se ha mantenido constante desde 2013, y no le impide desarrollar tareas carentes de requerimientos de concentracion. En definitiva, La prueba desarrollada durante el plenario , no desvirtúa la valoración del EVI (de composición multidisciplinaria) de indudable rigor técnico, categoría científica, objetividad e imparcialidad, diagnostico y conclusiones que se efectúa tras una exploración directa del paciente y valoración de los diversos informes médicos que aquel ponga a su disposición, por lo que la demanda ha de ser desestimada.'.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y como la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.

CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Victoria, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Málaga de fecha 19/07/2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Victoria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.