Sentencia Social Nº 8416/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5774/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8060269

EBO

Recurso de Suplicación: 5774/2014

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 17 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8416/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Seguros Catalana de Occidente, S.A. y Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 14 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1263/2012 y siendo recurrido/a Cantelsa, S.A., Fondo de Garantia Salarial, Calixto , Cosme , Maribel , Evaristo , Rebeca , Soledad y Marí Jose . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda formulada por Dª Marí Jose , D. Calixto , Dª Maribel , D. Cosme , D. Evaristo , Dª Rebeca y Dª Soledad , contra CANTELSA S.L., AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, condeno a todas ellas a que paguen solidariamente a los demandantes las cantidades que para cada uno se indican:

Dª Marí Jose 114.691'14 €

D. Calixto 10.513'33 €

Dª Maribel 10.513'33 €

D. Cosme 10.513'33 €

D. Evaristo 21.026'68 €

Dª Rebeca 21.026'68 €

Dª Soledad 47.878'97 €

más los intereses siguientes: a cargo solidario de CANTELSA S.L. y de AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. los intereses moratorios legales desde el 21-12-12 hasta la fecha de esta sentencia, más los intereses moratorios procesales del art. 576.1 de la LEC (interés legal, incrementado en dos puntos) desde la fecha de la misma hasta la del efectivo pago; y a cargo de la aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS el interés del 20% anual desde la fecha de esta sentencia y hasta la del efectivo pago a los demandantes, con la particularidad de que el pago del interés superior dejará sin efecto la obligación de pagar el del interés inferior correspondiente al mismo periodo.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º) La demandante Dª Marí Jose , nacida el NUM000 -47, estaba casada con Sr. Sebastián , nacido el NUM001 -41, habiendo nacido del matrimonio 6 hijos, todo ellos demandantes: D. Calixto el NUM002 -66, Dª Maribel el NUM004 -68, D. Cosme el NUM003 -69, D. Evaristo el NUM005 -71, Dª Rebeca el NUM006 -73 y Dª Soledad el NUM002 -84. (Resulta de los documentos obrantes a los folios 260 a 263).

2º) Don. Sebastián había empezado a prestar servicios el 2 3 1994 para la empresa CANTELSA S.L., dedicada a la construcción, y ostentaba la categoría profesional de oficial de 1ª. (Es un hecho no controvertido entre las partes, que resulta de numerosos documentos aportados por las mismas, obrantes entre otros muchos a los folios 101-108, 129-131, 515 y 517).

3º) La citada empresa realizaba trabajos en la obra sita en el Sector Sud 'Els Gallecs', sita en la calle Francesc Legert esquina Salvador Espriu, de la localidad de Mollet del Vallés (Barcelona), estando subcontratada por la empresa AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A.. (Es pacífico entre las partes y además resulta de números documentos, entre otros muchos los obrantes a los citados folios 101-108 y 129-131).

4º) El día 15-3-1994 Don. Sebastián se encontraba trabajando en la citada obra junto con otros dos trabajadores -uno de ellos su propio hijo Cosme - realizando tareas que le habían sido encomendadas por su encargado en la cubierta del edificio (de viviendas, de planta baja y 5 plantas de altura), para acabar diversos remates de la caja de escalera y perímetro de la cubierta. Estos trabajadores solicitaron al gruista que les subiera las herramientas y el mortero, recogiéndolos el Sr. Sebastián desde el borde de la terraza. Instantes después cayó al vacío desde una altura de 20 metros, falleciendo en el acto. La cubierta desde la que cayó era plana y accesible, no disponía de barandilla de obra y existía únicamente un pequeño murete de hormigón para contener los acabados de la misma. No disponía de ninguna barandilla ni elemento de seguridad o protección que evitara caídas de personas al vacío, siendo la causa del accidente la carencia de medidas de seguridad que evitaran la caída de personas. (Resulta de los documentos obrantes a los folios 101-108, 114-127 y 129 131).

5º) Dadas las fechas de nacimiento, en el momento del accidente los hijos del malogrado trabajador Calixto , Maribel y Cosme eran mayores de 25 años, Evaristo y Rebeca eran mayores de 18 años y menores de 25 y Soledad era menor de 18 años. (Resulta de los documentos obrantes a los folios 261 263).

6º) El Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball emitió el 27 5-1994 informe sobre el accidente en los términos que constan en el documento obrante a los folios 114 127, concluyendo que la causa principal del mismo fue 'trabajar en una cubierta plana, careciendo de medidas de seguridad que evitaran la caída de personas al vacío'. (Resulta del referido documento).

7º) La Inspección de Trabajo levantó el 3-10-1994 acta de infracción núm. NUM007 ) en el Expte. NUM008 , AT: NUM009 , por considerar que el accidente se debió a la carencia de medidas de seguridad que evitaran la caída de personas al vacío. (Resulta del documento obrante a los folios 129-131).

8º) Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mollet del Vallés se siguieron a consecuencia del accidente Diligencias Previas 258/94, transformadas después en Procedimiento Abreviado 311/2009 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, en el que se dictó sentencia de 12-7-2011 absolutoria de los dos únicos acusados contra los que se seguía en ese momento la causa. El motivo de la absolución fue por haberse estimado la excepción de prescripción dado que los hechos por los que se seguía el procedimiento ocurrieron el 15-3-1994, el auto de apertura del juicio oral se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mollet del Vallés el 15-1-2007 y el auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio oral se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers el 14 3-2011. (Resulta del documento obrante a los folios 318-321).

9º) Esta sentencia fue confirmada por la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20-12-11 . (Documento obrante a los folios 324-327).

10º) En el citado proceso penal había actuado como acusación particular Dª Marí Jose . (Resulta del documento citado obrante a los folios 318 321).

11º) El 30-12-1994 Dª Marí Jose había promovido ante el INSS expediente administrativo para declarar la responsabilidad de las empresas CANTELSA S.L. y AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. por falta de medidas de seguridad y la imposición a las mismas del 50% de recargo en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por su difunto esposo. Recayó resolución denegatoria el 11-2-2005, que le fue notificada a la Sra. Marí Jose el 3 7 2008, formulando ésta reclamación previa contra la misma el 29-7-08 que fue desestimada por nueva resolución de 1-10-2008. (Resulta de los hechos probados de la sentencia obrante a los citados folios 101-108).

12º) Dª Marí Jose y Dª Soledad formularon demanda impugnatoria de las anteriores referidas resoluciones, interesando la declaración de responsabilidad empresarial de CANTELSA S.L. y AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. por falta de medidas de seguridad y la imposición a las mismas del 50% de recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente ocurrido el 15 3 1994, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona, autos 1001/2008, en los que recayó sentencia estimatoria de 27-7-2009 , que devino firme el 28-4-2010 , por la que se declaró la responsabilidad empresarial interesada y se condenó solidariamente a las referidas empresas a pagar el 50% de recargo en las prestaciones derivadas del accidente. (Documento obrante a los ya citados folios 101-108, y documento obrante a los folios 109-110).

13º) El 19-3-96 Dª Marí Jose , en su propio nombre y en el de su hija entonces menor Dª Soledad , presentó la demanda que obra a los folios 300-302, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados del ya referido accidente de trabajo, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 26, autos 290/1996, en los que recayó sentencia desestimatoria de 5-6-1997 . (Resulta del referido documento y del obrante a los folios 309-316).

14º) La empresa AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. tenía suscrita en la fecha del accidente del que trae causa este procedimiento la póliza de responsabilidad civil núm. NUM010 con la entidad SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS. (Resulta de las posiciones de las partes y del documento obrante a los folios 50-63).

15º) Los actores agotaron sin éxito el preceptivo trámite de conciliación administrativa, cuya papeleta presentaron el 2-8-12. (Folio 15).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandados, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren las empresas codemandadas su solidaria condena al pago de las cantidades judicialmente establecidas en favor de cada uno de los reclamantes (cónyuge e hijos del trabajador fallecido en el accidente -de 15 de marzo de 1994- a que se refiere el inalterado cuarto ordinal fáctico de la recurrida, en función de los perjuicios que les fueron irrogados) a través de un único motivo de censura con el que formaliza su oposición al censurado criterio judicial que, tras rechazar las alegadas excepciones de cosa juzgada material y prescripción (fundamentos segundo y tercero, rechazando en el cuarto la -no reiterada- de 'defecto formal en el modo de proponer la demanda'), valora el incumplimiento empresarial de su deuda de seguridad atendiendo a 'lo ya resuelto por la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona de 27.7.09 ...' (Fj quinto), para -finalmente- determinar 'los daños derivados' del mismo en razón a lo argumentado en sus fundamentos sexto, séptimo y octavo.

Por así haberlo dispuesto la propia recurrente y resultar ello acorde a la ordenación del proceso analizaremos en primer lugar las excepciones perentorias reiteradas por ésta como obstativas a un pronunciamiento de fondo en cuyo análisis debe, en cualquier caso, tomarse como referencia la dimensión jurídico- procesal que ofrece el inatacado relato judicial de los hechos; entre los que también se encuentran los 'antecedentes' a considerar en la respuesta a las mismas.

Lo que se manifiesta no sin antes rechazar la causa de inadmisibilidad a que alude la recurrida en su escrito de impugnación, pues más allá del reproche que (desde una perspectiva de técnica jurídico-procesal) pudiera merecer un recurso que no explicita las normas jurídicas que considera infringidas; tanto el tenor de su contenido (que, aunque escueto en el cumplimiento de lo previsto en los artículos 193c y 196.2 de la LRJS , sí refiere varias sentencias del Alto Tribunal como también la mención de normas del ámbito jurídico-penal) como -y singularmente- su fundamentación permite advertir la presencia de las distintas normas en conflicto en relación -fundamentalmente- a las instituciones jurídicas a las que responde cada una de las excepciones alegadas de esencial desarrollo jurisprudencial. Se satisface, de esta forma, el criterio de proporcionalidad a que alude una ya consolidada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (SSTC de 18 de octubre de 2010 y 6 de mayo de 2013 ; entre otras muchas) pues no se advierte que el defecto observado generase indefensión en la parte recurrida, quien - en definitiva- formaliza su escrito de impugnación relacionando en su respuesta los motivos articulados de contrario; bien para reiterar el judicial criterio relativo a la distinta naturaleza de la responsabilidad (aquiliana o contractual) respecto al análisis de la cosa juzgada, ya para insistir en el efecto interruptivo que atribuye a la causa penal en relación a la de prescripción.

SEGUNDO.-Sustrayendo del debate inicial el condicionado análisis de la forma en que se produjo el accidente litigioso y la justificación de los perjuicios irrogados a los descendientes del trabajador fallecido y centrándonos en aquellos particulares más directamente vinculados a las antedichas excepciones, debe hacerse una expresa referencia a la secuencia cronológica-objetiva de los datos fáctico-procesales conectados a su resolución; entre los que son de destacar los siguientes:

1º) El trabajador fallecido (el 15 de marzo de 1994) estaba casado con la Sra. Marí Jose , habiendo tenido en común seis hijos; de los cuales tres - Calixto , Maribel y Cosme - eran mayores de 25 años al tiempo del fallecimiento, dos - Evaristo y Rebeca - mayores de 18 y menores de 25 y uno - Soledad - menor de 18.

El 19 de marzo de 1996 la viuda -en nombre propio y de Soledad (nacida el NUM002 de 1994)- presentó 'demanda...en reclamación de cantidad de daños y perjuicios' derivados de dicho accidente; recayendo sentencia firme desestimatoria, dictada por el Juzgado de lo Social 26 de Barcelona el 5 de junio de 1997 .

2º) Por sentencia del Juzgado de lo Penal 1 de Granollers de 12 de julio de 2011 (tras la apertura del juicio oral acordado por el Juzgado de Instrucción 1 de Mollet del Vallés en auto de 15 de enero de 2007 y después de que aquél hubiera decidido -en su resolución de 14 de marzo de 2011- sobre el señalamiento y las pruebas propuestas) se absuelve por prescripción a 'los dos únicos acusados contra los que se seguía en ese momento la causa'. Sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de diciembre de 2011 .

3º) Tras el Acta de Infracción levantada por la Inspección de trabajo de 27 de mayo de 1994 (por considerar la autoridad laboral 'que el accidente se debió a la carencia de medidas de seguridad que evitaran la caída de personas al vacío), el 30 de diciembre del mismo año la Sra. Marí Jose promovió 'ante el INSS expediente administrativo para declarar la responsabilidad de las empresas' hoy recurrentes 'por falta de medidas de seguridad'; reclamando la imposición de un 50% de recargo.

Contra la resolución administrativa denegatoria de su pretensión (de 11 de febrero de 2005) y agotada la vía previa por resolución de 1 de octubre de 2008, presentó -junto a su hija Soledad - demanda impugnatoria que fue favorablemente resuelta por sentencia firme del Juzgado de lo Social 18 de 27 de julio de 2009 'por la que se declaró la responsabilidad empresarial interesada', condenándose solidariamente a dichas empresas 'a pagar el 50 % de recargo en las prestaciones derivadas del accidente'.

TERCERO.-Sobre la base de este inalterado relato, y en respuesta la primera de las excepciones reseñadas (cosa juzgada; en relación al pronunciamiento absolutorio que siguió a la demanda presentada el 19 de marzo de 1996 y la rectora de las presentes actuaciones) argumenta el Juzgador a quo -en el segundo fundamento jurídico de su sentencia- que 'los demandantes de ambos procedimientos no son los mismos...', poniendo de manifiesto -'respecto a la madre y la hija, en las que sí concurre' esta identidad procesal- que mientras la acción entonces deducida lo fue por 'responsabilidad extracontractual' (según resulta de los fundamentos séptimo y octavo de aquella primera resolución) 'la reclamación del presente procedimiento está basada en la responsabilidad contractual'.

Frente a lo así argumentado sostienen las recurrentes que 'la acción ejercitada por la Sra. Marí Jose es idénticamente la misma que la que ejercita en esta demanda', advirtiendo (en respuesta a las diferencias que judicialmente se pretenden expresar respecto a su naturaleza) que la calificación de la responsabilidad no es una cuestión determinante a los vinculantes efectos de que se trata; razón por la cual -afirman éstas a modo de conclusión de la primera pare de su motivo- 'la Sta. Marí Jose y su hija Soledad han agotado con anterioridad a la demanda la acción que tenían para agotar un resarcimiento adicional civil por responsabilidad (sea extracontractual o aquiliana o contractual) con el resultado absolutorio para los demandados que consta en sentencia firme...'; no existiendo, por tal causa, 'ningún tipo de excusa para aplicar el principio de cosa juzgada' que hace también extensivo a quienes figuran como 'caushabientes de los que actuaron en litigios anteriores' y en la medida que 'pudieron haberlo hecho...en la demanda instada en 1996...'.

La respuesta a esta primera cuestión es divergente en cuanto a su resultado, pues si bien debe advertirse (frente a lo alegado por la parte) que los hijos del trabajador fallecido que actuaron en el segundo proceso no guardan -respecto a quienes lo hicieron en el procedimiento de 'reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados del...accidente de trabajo- la necesaria identidad subjetiva al no ser éstos 'caushabientes' de los primeros, en la medida que actúan en su nombre propio y derecho; sí debe apreciarse dicha excepción respecto a las codemandantes Dª Marí Jose y su hija Dª Soledad (que en su momento ejercitó su acción representada por su madre y ahora actúa -desde su mayoría de edad- en defensa de su propio derecho), pues no sólo concurre esta subjetiva identidad sino también la referida a una causa petendi a la que no puede eficazmente oponerse la distinta calificación que se pretende atribuir a las acciones ejercitadas (de responsabilidad extracontractual en la conclusa por sentencia firme y contractual en la ahora ejercitada).

Según el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo. Añade el apartado 4 del mismo precepto que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada por sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Recuerda la STS de 4 de marzo de 2.010 -en interpretación del instituto litigioso- que ' la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas'. Se mostraba el Tribunal Supremo favorable a una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos' ( STS de 20 octubre 2004 , recordada, a su vez, en la STS de 9 de diciembre de 2010 ), para concluir que ' con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes'.

Con singular referencia al apartado cuarto de dicho artículo sostiene el Alto Tribunal que el efecto positivo de la cosa juzgada se configura 'como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda' ( STS de 25 mayo 2011 ). Y que los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos, habiendo declarado también que 'la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio' Por tanto, 'lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse' ( STS 25 mayo 2011 ).

En referencia a esta flexible hermenéutica del instituto litigioso y por su indudable y jurídica conexión con lo así resuelto debemos traer a colación lo manifestado en la de 21 de septiembre de 2011 al recordar como 'el empresario asume en el contrato de trabajo la obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, deber que forma parte de las obligaciones propias del contrato de trabajo según la regulación legal de la relación individual de trabajo... El alcance de esta obligación contractual -avanza aquélla en su razonamiento- se extiende a toda la esfera de influencia del contrato de trabajo, en cuyo campo el empleador es deudor de seguridad, ... (y) esta responsabilidad contractual del empresario en casos de accidentes de trabajo de causalidad compleja debe ser enjuiciada... por el orden social de la jurisdicción'; a la que también 'corresponde el conocimiento de las cuestiones de responsabilidad extracontractual implicadas en un accidente de trabajo en el que se reclama también por incumplimiento del deber contractual de seguridad del empresario'. Criterio de imputación competencial que viene determinado -según el Alto Tribunal- por el 'principio de evitación de la división de la causa enjuiciada' en la que se implica la necesidad de que 'la responsabilidad extracontractual del tercero' se inserte 'en el campo propio del derecho laboral... aunque no exista vinculación contractual entre el responsable y el trabajador, de forma que -concluye- esta especial responsabilidad extracontractual queda englobada e inmersa en la extensa y compleja materia de la prevención de riesgos laborales en el trabajo'.

Así las cosas, habrá de convenirse que cualquiera que fuera el nomen iuris asignado a la acción ejercitada en su día por las mencionadas codemandadas lo cierto es que la pretensión entonces deducida y ahora materializada guardan entre sí una sustancial identidad en cuanto a su objeto y causa al dirigirse una y otra a la reconocida finalidad de resarcirse de los perjuicios que se dicen irrogados por causa del fallecimiento en accidente de trabajo del cónyuge y padre de las reclamantes.

Recordar, en este sentido, lo manifestado sobre el particular por la sentencia de la Sala de de 21 de mayo de 2002 cuando, analizando un supuesto análogo al litigioso, viene a concluir 'que no es el nombre que se dé a la acción ejercitada lo que determina la identidad de los procesos, sino los hechos y las personas que intervienen en los mismos'.

CUARTO.-Respecto a la también alegada 'prescripción' de la acción ejercitada rechaza el magistrado la extemporaneidad de la deducida en la demanda interpuesta el 21 de diciembre de 2012 (posteriormente ampliada contra la codemandada -Agrupación Guinovart- el 3 de diciembre de 2013), argumentando que 'dado que la sentencia que puso fin al proceso penal se dictó por la Audiencia Provincial de Barcelona el 20.12.11 ...los demandantes presentaron la papeleta de conciliación previa a la demanda el 2.8.12...' (folio 15); criterio al que se oponen la codemandadas al advertir que 'si bien técnicamente es posible reclamar la...responsabilidad adicional derivada de un accidente de trabajo dentro del proceso penal...también es innegable que desde el primer momento puede ejercitarse separadamente...'. Motivo que, con las salvedades expuestas, debe seguir la suerte adversa del que le precede.

Incoadas diligencias previas por los mismos hechos en los que más tarde se sustentará el proceso civil, este se convierte -como recuerda la sentencia de la Sala de 22 de enero de 2013 - 'en un impedimento legal para el ejercicio de la acción civil en el orden correspondiente, hasta que no alcance firmeza la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento libre o provisional y, por tanto, de archivo, se haya personado o no el perjudicado en las actuaciones ( STS -Sala 1ª- de 19 de octubre de 2009 ) con otorgamiento del plazo legalmente estipulado para recurrirla; de tal manera que el dies a quo de la prescripción queda determinado -se añade- por el agotamiento de dicho plazo sin mediar impugnación, por ser entonces cuando la resolución deviene firme y no puede desconocerse la desaparición del obstáculo que para el ejercicio de la acción civil suponía la previa tramitación de un preferente proceso penal por los mismos hechos'. Lo que se manifiesta concorde con un consolidado criterio jurisprudencial manifestado -entre otras coincidentes- por las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 200 , 3 de mayo de 2007 , 1 de octubre de 2009 y 24 de mayo de 2010 .

Así las cosas, habiéndose presentado la demanda rectora de autos dentro del plazo del año siguiente a aquél en el que recayó el pronunciamiento 'que puso fin al proceso penal', la acción ejercitada (por quienes la conservan desde el análisis de la excepción precedente) no ha prescrito.

QUINTO.-En lo que a la cuestión de fondo planteada se refiere, esto es la relativa a la responsabilidad empresarial en el accidente litigioso afirma la sentencia recurrida -desde la dimensión jurídica que ofrece su incombatido relato (con singular y pacífica remisión a lo probado en la dictada por Juzgado de lo Social 18 de 27 de julio de 2009 )- 'el incumplimiento por las empresas demandadas de sus obligaciones legales de prevención y seguridad en la órbita del contrato de trabajo...'; efectuando una concreta y expresa mención de los artículos 4.2d y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos y de la doctrina jurisprudencial que reseña.

Frente a lo así argumentado opone la recurrente un supuesto 'error en la apreciación de la prueba' pero sin intentar siquiera una modificación del cuarto ordinal fáctico de la sentencia recurrida en la que -entre otras probadas circunstancias- alude a la relativa al hecho de que 'la cubierta desde la que cayó era plana y accesible, no disponía de barandilla de obra'; existiendo 'únicamente un pequeño murete de hormigón para contener los acabados de la misma...'.

Sin perjuicio de lo arguido en favor de la admisibilidad del conjunto del recurso interpuesto debe destacarse que la mera referencia a una prueba que no es formalmente cuestionada por el adecuado cauce procedimental no puede servir de eficaz sustento jurídico de oposición a lo argumentado por el magistrado en una sentencia que viene a contradecir el absolutorio pronunciamiento de aquélla que afectó a la viuda y la hija menor del trabajador fallecido; procesal circunstancia que, si bien no implica (per se) una eventual infracción del principio de seguridad jurídica ni el derecho de defensa de la parte, ante la divergente motivación que resulta de los discordantes efectos jurídicos que la recurrida atribuye a lo razonado en el párrafo final de su noveno fundamento (cuando rechaza la reclamación de daños y perjuicios por ellos postulada al no constar 'exactamente el modo en que se produjo el accidente a efectos de determinar la concurrencia de los elementos precisos de la responsabilidad aquiliana y esencialmente el nexo causal entre la omisión de vallas de seguridad...y el resultado dañoso...'), el análisis de la inversión de la carga probatoria que el juzgador a quo (de forma implícita) realiza sobre la base de este mismo presupuesto (poniéndose de relieve, por parte de la recurrente, la objetivación del 'recargo de prestaciones' frente al criterio de la culpabilidad exigible cuando se reclama una 'indemnización adicional') no puede desvincularse de la indisponible aplicación al caso (ex iura novit curia) de la normativa vigente al tiempo de producirse el evento litigioso de 15 de marzo de 1994. Y que no puede ser la judicialmente imputada (Ley de Prevención de Riesgos Laborales -BOE de 10 de noviembre de 1995-) al haber entrado en vigor el 11 de febrero de 1996 conforme a lo previsto en su Disposición Final.

Admitiendo que el deber general de prevención que en la misma se contiene venía ya impuesto al empresario no solo por la Ley 8/80 del Estatuto de los Trabajadores en sus artículos 4.2 d ) y 19 , sino también por el 7 de la antigua Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de 9 de marzo de 1971, cuyo artículo 20 es el incumplido en el accidente del que trae causa el proceso; la cuestión de litis se revela asociada (en lo que a la pretendida responsabilidad por culpa se refiere) tanto por la conformación de los requisitos exigibles al momento de producirse el accidente como por la consecuencia jurídica que, a tales efectos, pudiera atribuirse al solidario recargo del 50% en las prestaciones derivadas del accidente administrativamente impuesto y judicialmente confirmado por sentencia- firme- de 27 de julio de 2009 (hp 12º).

SEXTO.-Recordábamos en nuestra sentencia de 11 de mayo de 1999 (con cita de las del Tribunal Supremo que en la misma se mencionan) que 'tanto la culpa contractual como extracontractual debe asentarse en los criterios clásicos que legitiman el resarcimiento del daño producido, señalándose, respecto de esta última -en la STS de 25 de febrero de 1992 , mencionada por la de esta Sala de 22 de diciembre de 1994 - que la misma consiste no sólo en la omisión de normas inexcusables o aconsejables por la más vulgar o elemental experiencia, sino en el actuar no ajustado en la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo lugar y, ...concretamente sin el cuidado y atención necesarios para evitar el perjuicio de bienes ajenos jurídicamente protegibles ( STS de 7 de diciembre de 1987 ); imponiendo, por su parte, el principio de la causalidad adecuada la necesidad de valorar en cada caso concreto si el acto antecedente se presenta como causa necesaria al efecto lesivo producido, necesidad que, como dicha sentencia señala, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o en la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los arts. 1902 y 1903 CC , pues el cómo y el por qué se produjo el accidente, constituyen elementos indispensables para el examen del evento dañoso'; añadiendo la de 27 de abril de 1992 que '...el hecho de que...se apreciara infracción de la reglamentación de las normas de seguridad en el trabajo no comporta por si solo la existencia de culpa civil'. En aplicación de dicho criterio culpabilístico rechazábamos la responsabilidad reclamada 'por razón de la concurrencia de una negligente actitud del operario con determinante incidencia en el nexo causal...'.

En similar sentido -y con cita de la STS de 3 de octubre de 1995 - se expresa la Sala en la de 11 de mayo de 2000 cuando, y en relación a un preexistente proceso por recargo que concluyó desestimando su imposición, se advierte que si bien éste 'no ha generado ... el efecto de cosa juzgada ... al no ser coincidentes en ambos procesos, ni la identidad de los litigantes, ni la pretensión formulada (recargo de prestaciones en el primer proceso, indemnización por daños y perjuicios en el segundo), sí poseen en cambio una misma causa de pedir (la producción de un daño imputable al empresario por incumplimiento de la deuda de seguridad y salud que aquél había contraído al suscribir el contrato de trabajo); remitiéndose, en este sentido, a lo manifestado sobre el particular por la SSTS de 31 de enero de 1995 y 13 de noviembre de 1996 respecto al 'valor prejudicial' de lo resuelto en aquel primer proceso (por recargo) al resultar 'concluyentes las apreciaciones y valoraciones que en su día se hicieron..., de las que no puede prescindirse para la resolución del presente asunto por venir construidas sobre los mismos hechos que no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado' ( SSTC de 3 de octubre de 1983 , 21 de mayo de 1984 y 26 de noviembre de 1985 , entre otras). Criterio que comparte su posterior pronunciamiento de 2 de febrero de 1998 al poner de relieve que 'la actuación culposa del ... demandado puede entenderse acreditada, partiendo del hecho de que la resolución administrativa sancionadora... se hizo firme al haber sido consentido por la empresa, sin que haya habido prueba alguna de descargo sobre el particular...; prueba (en este caso de cargo) que -a contrario sensu, con los efectos que refiere- no aporta el reclamante como justificativa de la responsabilidad que imputa...' al no constar 'el cómo y el por qué se produjo su caída desde la plataforma en la que trabajaba (desde una altura inferior a aquélla en la que se exige la adopción de unas ' medidas de seguridad ' que las resoluciones firmes -dictadas en vía administrativa y judicial- no consideraron infringidas)...'.

SEPTIMO.-A raíz, fundamentalmente, de la doctrina sentada con la entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (resultado de la trasposición de la Directiva Comunitaria 89/391/CEE, relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria) se ha venido observando una trascendente evolución en la doctrina jurisprudencial; evolución a la que se refiere, entre otras, la STS de 10 de diciembre de 2012 que, en un supuesto de enfermedad profesional por abestosis y por remisión a sus pronunciamientos de 30 de septiembre de 1997 y 30 de junio de 2010, viene a poner de manifiesto como 'la materia de responsabilidad por daños derivados de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales, en especial en temas de culpabilidad y de carga de la prueba... justifica el nuevo criterio en orden a la existencia o no de contradicción, al ponerse el acento en el aspecto fáctico en la existencia o no en la fecha de los hechos de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo cuya adopción compete a los deudores de seguridad».

Se advertía en la primera de las citadas (de 30 de septiembre de 1997) que la 'responsabilidad cuasiobjetiva...se construye acentuando el carácter complementario y subsidiario de la responsabilidad de los artículos 1902 a 1910 del Código Civil de la responsabilidad contractual y la posibilidad de la concurrencia de ambas en yustaposición, acercando el regimen de la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad por riesgo con la aminoración del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clásico, con valoración predominante de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, y consiguiente imputación de los daños causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo. A esta construcción jurídica se le añade la inversión en la carga de la prueba y se alcanza prácticamente una responsabilidad objetiva. Este enfoque de la cuestión tiene pleno sentido cuando -se añade- desde la creación de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daños a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en el derecho civil, pero la cuestión cambia radicalmente de aspecto cuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo -empresarios- como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de trabajo es un bien nada desdeñable, en este caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente objetiva, que garantizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previene al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio, es el que desde antiguo (advierte dicha sentencia) se ha venido consiguiendo, con la legislación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no solo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnización de los daños sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales'.

Desde dicha perspectiva y buscando aquel necesario equilibrio advierte el Alto Tribunal 'que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad....'; razonamiento que le lleva a estimar el recurso interpuesto por quien 'cumplió las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo y no tuvo conducta o acto alguno que aumentara el riesgo propio del trabajo desempeñado por la damnificada, y cuyos daños están objetivamente cubiertos y en esta medida indemnizados, y en consecuencia no son de aplicación los artículos 1101 y 1902 del Código Civil '.

El segundo de los pronunciamientos citados ( STS de 30 de junio de 2000 ) viene a matizar (con aplicación al caso de la LPRL, ya vigente al tiempo del accidente) que 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )...'; razón por la cual 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias....; principio de inversión probatoria que, habiendo sido jurisprudencialmente desarollado con analógica aplicación del artículo 1182 CC (en relación con los de 'diligencia exigible' y 'facilidad probatoria' implícitos en el 217 de la LEc) tiene su actual proyección normativa en el 96.2 de la LRJS al establecer que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

OCTAVO.-En armonía con este ya consolidado criterio recuerda el reciente pronunciamiento del Alto Tribunal de 23 de junio de 2014 que el 'Sistema de responsabilidad empresarial en contingencias profesionales puede ser cuádruple: a) las prestaciones, que suponen responsabilidad objetiva con indemnización tasada, atendidas por las cotizaciones del empresario, b) el recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS , por posible incumplimiento de las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, c) las mejoras voluntarias de la acción protectora y d) como cierre del sistema, la responsabilidad civil de naturaleza contractual ( art. 1101 CC ) o extracontractual ( art. 1902 CC ), por concurrir culpa o negligencia empresarial'; para -a continuación- reiterar que 'aunque la responsabilidad civil contractual requiere culpa, la exigencia culpabilista no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT/EP, para enervar su posible responsabilidad el empleador haya de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

En el caso de litis, y aun admitiendo que el análisis de la 'culpa' del empleador (en función de la data en que se produjo el accidente) no puede producirse en los mismos términos que si éste hubiera acontecido con posterioridad a la entrada en vigor de una inaplicable Ley de Prevención de Riesgos Laborales, debe tenerse en cuenta no sólo la probada infracción por parte de aquél de una sancionada omisión de medidas de seguridad (sanción que se revela consentida por quien no recurrió la sentencia firme confirmatoria de la correspondiente resolución administrativa) sino porque tampoco se ofrece dato o elemento de juicio alguno que permita considerar una voluntaria actuación del agente o una temeraria imprudencia por su parte de la que razonablemente deducir una injustificada ruptura del adecuado nexo causal entre la precipitación del operario y la ausencia de barandillas de seguridad. Debiendo reiterarse, en este sentido lo manifestado sobre el carácter extraordinario de un recurso que (en este punto) se limita a poner de manifiesto que 'la versión de los hechos no es como consta en los informes oficiales ni en la sentencia sobre recargo de prestaciones ...' pero sin ofrecer alternativa fáctica de clase alguna de la que derivar la excusión de una responsabilidad que (aun aplicando al caso la normativa previa a la judicialmente imputada) debemos mantener cuando (como acontece en el caso que se analiza y así resulta del cuarto hecho probado de aquel judicial antecedente) la muerte del trabajador fallecido se produjo al precipitarse desde una cubierta situada a 20 mts. del suelo (que 'no disponía de barandilla de obra') al recoger éste -desde el borde de la terraza- 'las herramientas y el mortero' proporcionados por el gruista (folio 102).

NOVENO.-En orden a la cuantificación del perjuicio irrogado a los reclamantes fija la sentencia el importe de los mismos en aplicación del baremo vigente al año 2013 en aplicación del principio de congruencia a que alude el Juzgador al advertir que no obstante resultar imputable el preexistente a la data de la sentencia (2104 -ex STS de 3 de junio de 2010 -) las partes tomaron como referencia el del anterior ejercicio; criterio jurisprudencial que la parte ignora en el último de sus motivos al poner de manifiesto que si bien resultaría aplicable en supuestos de que se trate de pocos años 'no tiene ningún sentido y convierte este método en sumamente injusto e inseguro para la parte demandada y condenando', omitiendo que se trata de un criterio alternativo A los intereses que se hubieran podido devengar desde la data del accidente.

DECIMO.-La estimación, en parte, del recurso interpuesto impide la condena en costas prevista por el artículo 235.1º de LRJS ; al tiempo que determina la devolución a la recurrente del importe de la consignación correspondiente a la diferencia por la indemnización entre ambas condenas (203.1), así como de la totalidad del depósito constituido (203. 3).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. y AGRUPACION GINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. contra la sentencia de 14 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social 12 de Barcelona en los autos 1263/2012, seguidos a instancia de D. Calixto , Dª Maribel , D. Cosme , D. Evaristo ,, Dª Rebeca , Dª Soledad y Dª Marí Jose ; debemos revocar y, en parte revocamos la citada resolución absolviendo a las codemandadas de la pretensión deducida por estas dos últimas actoras, manteniendo el pronunciamiento condenatorio relativo al resto de los demandantes.

Reintégrese a a las sociedades recurrentes la diferencia de la consignación resultante entre ambas condenas así como la totalidad del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.