Sentencia SOCIAL Nº 842/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000545/2017
NIG: 3500944420160000426
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000842/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000418/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Marisol PLACIDO CASTELLANO BOLAÑOS
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000545/2017, interpuesto por Dña. Marisol , frente a Sentencia
000024/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº 0000418/2016 en reclamación de
Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Marisol , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La actora, Dª. Marisol , nacida en fecha NUM000 /1966; con D.N.I. nº. NUM001 ; afiliada a la Seguridad Social con el nº. NUM002 ; ha tenido como profesiones habituales la de Peóna agrícola en el cultivo de flores y la de Empaquetadora de tomates.



SEGUNDO.- En fecha 20/02/2015 se emite Informe de Valoración Médica. Posteriormente, en fecha 23/02/2015, el E.V.I., propone la calificación de la trabajadora afecta de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.



TERCERO.- En fecha 02/03/2015 el I.N.S.S., dicta Resolución acordando reconocer a la demandante afecta de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir la correspondiente prestación económica.



CUARTO.- La base reguladora mensual de la actora asciende a 674,95 #8364;.



QUINTO.- En fecha 05/04/2016 se emite Informe Médico por revisión de Grado de incapaciad permanente. Posteriormente, en fecha 14/04/2016, el E.V.I., propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente.



SEXTO.- En fecha 28/07/2016 el I.N.S.S., dicta Resolución acordando revisar el Grado de incapacidad permanente de la actora, pasando a sin incapacidad. Y dejando de ser pensionista desde el 01/08/2016.

Y habiéndose interpuesto la preceptiva reclamación administrativa previa, resultó desestimada por Resolución de fecha 03/10/2016.

SÉPTIMO.- La actora presenta las lesiones, secuelas y limitaciones siguientes: A) Anteriores: - Diverticulitis Sigmoidea perforada intervenida en marzo de 2013. Plastrón ovárico derecho intervenido en abril de 2014.

- Paciente portadora de Colostomía.

B) Actuales: - Las anteriores.

- Intervenida mediante reconstrucción del tránsito intestinal el 21/01/2016.

- Incontinencia fecal; flatulencia intestinal; cólicos abdominales.

- Eventración pericolostómica.

- Depresión, en tratamiento por el Médico de Familia.

- No puede ni debe realizar: esfuerzos físicos; cargar, descargar y trasladar pesos; maniobras de flexo-extensión y rotación continuas de columna lumbar; así como deambulaciones prolongadas por terrenos irregulares.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Marisol frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Prestaciones; y declaro a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y con derecho a percibir, con efectos a partir del 01/08/2016, una pensión del 55% de su base reguladora mensual de 674,95 #8364; euros.

Y condeno al I.N.S.S., a su reconocimiento y abono a la actora y, conjuntamente con la T.G.S.S., a estar y pasar por tal declaración.

Y absuelvo a las Entidades Gestoras codemandadas, de la pretensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo deducida en su contra por la demandante.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Marisol , no siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora quien impugnó la resolución de la Entidad Gestora demandada que acordó la revisión del grado de Incapacidad Permanente Absoluta que tenía reconocida, rebajándolo a Total, con fundamento en el siguiente cuadro de lesiones: '...La actora presenta las lesiones, secuelas y limitaciones siguientes: A) Anteriores: - Diverticulitis Sigmoidea perforada intervenida en marzo de 2013. Plastrón ovárico derecho intervenido en abril de 2014.

- Paciente portadora de Colostomía.

B) Actuales: - Las anteriores.

- Intervenida mediante reconstrucción del tránsito intestinal el 21/01/2016.

- Incontinencia fecal; flatulencia intestinal; cólicos abdominales.

- Eventración pericolostómica.

- Depresión, en tratamiento por el Médico de Familia.

- No puede ni debe realizar: esfuerzos físicos; cargar, descargar y trasladar pesos; maniobras de flexo-extensión y rotación continuas de columna lumbar; así como deambulaciones prolongadas por terrenos irregulares...'.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la adición al hecho probado séptimo del siguiente texto: '...Según informe pericial de Doña Bernarda obrante a los folios 20 a 27 vuelto, y en concreto la página 26, La Señora Marisol actualmente sigue teniendo diverticulosis con períodos de diverticulitis que provocan dolor abdominal continuo con frecuentes exacerbaciones en forma de cólicos que le obligan a acudir al servicio médico de urgencias; nauseas; sensación de hinchazón tras cada ingesta; 5-6 deposiciones diarreicas diarias con urgencia fecal, la mayor parte de las semanas; flatulencias reiteradas; irritación de colon; sin tratamiento efectivo a pesar de tomar fármacos para ello (documentos 7,12- 14,17,18,19) y llevar un control estricto de su dieta. Añadido también padece de incontinencia fecal tras reversión del tránsito por lo que siempre está estado de alerta con niveles de ansiedad y angustia elevados.

Por todo ello, la señora Marisol está limitada para realizar cualquier actividad laboral o cotidiana al no contar con las facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas propias de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

.

En el folio 27, sigue diciendo esta perita: 4º.- la Señora Marisol está afecta de un trastorno de ansiedad crónico con criterios de severidad en la actualidad y trastorno del sueño (documentos 9, 20,26,33).

La enfermedad intestinal que padece provoca con elevada frecuencia diversos trastornos psíquicos, como ansiedad generalizada, pánico, nerviosismo, alteraciones del estado de ánimo (distimia, depresión), etc. Dichos trastornos a su vez provocan alteraciones que afectan al funcionamiento normal de los intestinos provocando dolor o malestar abdominal, retortijones, gases, hinchazón abdominal, diarrea o estreñimiento. La sensación de estrés, tanto a nivel emocional como mental, situaciones problemáticas, o desbordantes, o un simple enfado pueden estimular los movimientos del colon. Por ello es muy importante controlar el estrés.

Este caso refleja a una persona severamente ansiosa y angustiada, con relaciones interpersonales inestables y fluctuantes con miedo a que le vuelva a pasar lo mismo porque tiene la eventración; cierto miedo a salir a la calle por si le da el dolor abdominal y a su vez la urgencia fecal y que no le dé tiempo a ir a un servicio, todo ello debido a su enfermedad intestinal. Sabe que no tiene cura por lo que le genera más sentimiento de impotencia...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivoFijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental y completa el hecho probado, si bien eliminando las valoraciones jurídicas que el hecho probado contienen, por lo que quedaría redactado en los siguientes términos: '...Según informe pericial de la Sra. Bernarda obrante a los folios 20 a 27 vuelto, y en concreto la página 26, La Señora Marisol actualmente sigue teniendo diverticulosis con períodos de diverticulitis que provocan dolor abdominal continuo con frecuentes exacerbaciones en forma de cólicos que le obligan a acudir al servicio médico de urgencias; nauseas; sensación de hinchazón tras cada ingesta; 5-6 deposiciones diarreicas diarias con urgencia fecal, la mayor parte de las semanas; flatulencias reiteradas; irritación de colon; sin tratamiento efectivo a pesar de tomar fármacos para ello (documentos 7,12-14,17,18,19) y llevar un control estricto de su dieta. Añadido también padece de incontinencia fecal tras reversión del tránsito por lo que siempre está estado de alerta con niveles de ansiedad y angustia elevados.

La Sra. Bernarda , sigue diciendo: 4º.- la Señora Marisol está afecta de un trastorno de ansiedad crónico con criterios de severidad en la actualidad y trastorno del sueño (documentos 9, 20,26,33).

La enfermedad intestinal que padece provoca con elevada frecuencia diversos trastornos psíquicos, como ansiedad generalizada, pánico, nerviosismo, alteraciones del estado de ánimo (distimia, depresión), etc. Dichos trastornos a su vez provocan alteraciones que afectan al funcionamiento normal de los intestinos provocando dolor o malestar abdominal, retortijones, gases, hinchazón abdominal, diarrea o estreñimiento. La sensación de estrés, tanto a nivel emocional como mental, situaciones problemáticas, o desbordantes, o un simple enfado pueden estimular los movimientos del colon. Por ello es muy importante controlar el estrés.

Este caso refleja a una persona severamente ansiosa y angustiada, con relaciones interpersonales inestables y fluctuantes con miedo a que le vuelva a pasar lo mismo porque tiene la eventración; cierto miedo a salir a la calle por si le da el dolor abdominal y a su vez la urgencia fecal y que no le dé tiempo a ir a un servicio, todo ello debido a su enfermedad intestinal. Sabe que no tiene cura por lo que le genera más sentimiento de impotencia...'.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) LRJS alega infracción del artículo 137.1 c ) y 137.5 de la LGSS , al entender que no ha existido mejoría que habilita para trabajar, por lo que debe mantenerse el grado de Incapacidad Permanente Absoluta.

Ha señalado el Tribunal Supremo, a propósito de la revisión por mejoría en su sentencia de fecha 22 de diciembre de 2009 (Rec. 2066/2009 ) lo que sigue: '...La cuestión debatida ya ha tenido respuesta en unificación de doctrina, conforme a criterio que puede resumirse diciendo que la «mejoría» que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada. Más en concreto, la tesis se ha sostenido en reciente sentencia de 23/04/09 [- rcud 2512/08 -], precisamente en un supuesto muy similar al de autos, en que los trabajos sedentarios por parte de quien estaba declarado en situación de Gran Invalidez, llevaron a la EG a revisar el grado de discapacidad reconocida «por mejoría», aún persistiendo las mismas dolencias...'.

A partir de lo expuesto hay que tener en cuenta que en el propio relato fáctico el Juez hace constar que en el momento de la revisión persistían las anteriores a las que se añadían una eventración pericolostómica, incontinencia fecal, cólicos y depresión.

El análisis de estas nuevas lesiones vinculadas todas entre si, ponen de relieve que las lesiones anteriores no son las mismas, pues a ellas se han añadido otros, cuyo alcance procede examinar.

Y para ello hemos de partir de la pericial médica, aceptada por el Juez que habla de dolor abdominal continuo (folio 26) con cólicos, nauseas, cinco o seis deposiciones diarias con urgencia fecal y a ello se ha unido un trastorno de ansiedad crónico con criterios de severidad en la actualidad y trastorno de sueño.

A la vista de todo ello estima la Sala que el Juez ha errado al hacer la calificación jurídica, pues el estado de la actora no solo no ha mejorado (tiene las mismas lesiones) sino que sobre dicho cuadro se han superpuesto unas secuelas físicas y un trastorno psíquico, que llevan a la Sala a concluir que no existe (ni se explica por el Juez) una mejoría que suponga además la recuperación de la capacidad laboral, pues es impensable que la actora pueda realizar con normalidad una jornada laboral de 8 horas, con dedicación, eficacia, rendimiento y profesionalidad.

Procede por ello la estimación del recurso al no estar acreditada una mejoría con entidad suficiente que permita trabajar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Marisol , contra Sentencia 000024/2017 de 17 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar en los autos de 0000418/2016, sobre Prestaciones, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos a la actora en la situación de Incapacidad Permanente Absoluta que fue revocada por la Entidad Gestora con derecho a una pensión del 100% de la base reguladora mensual, y con efectos desde la revisión por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del grado que ahora se sustituye, condenando al INSS a su pago.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0545/17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.