Sentencia Social Nº 8434/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3782/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2010 - 8018597

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 23 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8434/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. y Eufrasia frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 18 de junio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 778/2010. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de octubre de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimado la excepción de falta de acción alegada por la empresa demandada URALITA SA y estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Eufrasia , frente a la empresa URALITA, S.A., sobre reclamación de cantidad, condeno a la mercantil URALITA, S.A., a pagar al actora la cantidad de 30.000.-€, en concepto de daños y perjuicios. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La demandante Eufrasia , con DNI nº NUM000 , nacida en fecha NUM001 de 1922, con profesión de operaria, prestó servicios para dos empleadores en el periodo de 1945 a 1956:

Así consta que prestó servicios para:

SABADELL TEXTIL de 15.8.1945 a 15.7.1946

URALITA, SA de 8.7.1946 a 20.11.1956

(Doc. nº 2 aportado por la parte actora, siendo hecho pacífico)

2º.- El centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%).

3º.- En dictamen ICAM de 16.3.2007 se reconoció a la actora las siguientes lesiones 'ASBESTOSIS CON PAQUIPLEURITIS CALCIFICADA EN AMBOS HEMITORAX, ATELECTASIAS RETRACTILES PFR con CV 83% VEMS 106% NEUMOCONIOSIS CON MODERADA ALTERACION VENTILATRIA FEV1 62%

(Hecho no controvertido y resulta de los documentos nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

4º.- Por Sentencia de TSJ Catalunya de 16.12.2009 , en procedimiento seguido en materia de seguridad social ante Juzgado Social nº 6 de Barcelona 539/2007 , se declaró que la asbestosis que aquejaba la actora en marzo de 2007 no le produce limitaciones respiratorias que le impidan el desarrollo de una actividad laboral.

(Hecho no controvertido y documentado en el documento número 3 de la actora)

5º.- Por resolución de 30.7.2008 se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada derivada de enfermedad profesional, siendo las lesiones que presentaba PAQUIPLEURITIS CALCIFICADA EN AMBOS HEMITORAX Y ATELECTASIAS RETRACTILES SEGMENTARIAS SIENDO LA PRESENCIA DE PLACAS PLEURALES CALCIFICADAS EN AMBOS HEMITORAX COMPATIBLE CON SECUELAS DE EXPOSICIÓN A ASBESTO Y ESPIROMETRÍA: FVC 46%, FEVI: 42%, Y DE FVC: 49% Y FEVI 52% EL 26.10.2007.

Tras expediente de revisión de grado, por resolución de 17.5.2010 se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de Gran invalidez derivada de enfermedad profesional, como consecuencia de las siguientes lesiones: ASBESTOSIS. INSUFICIENCIA RESPIRATORIA CON DISNEA EN MUY MÍNIMOS ESFUERZOS, CON SEVERA LIMITACION AUTÓNOMA. INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA, INCONTINENCIA URINARIA.

(Hecho no controvertido y resulta de doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora)

6º.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola. En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas.

En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico (basado en estudios realizados en 1938), el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa.

En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayor actividad cancerígena (crocidolita).

Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de la línea de moldeado. Señala, por último, el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos.

El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los equipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores. En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.

(El hecho 8 resulta del informe técnico de marzo de 1977 del Instituto Territorial del Servicio Social de Higiene y Seguridad del Trabajo de Barcelona (documento núm. 13 de los aportados por la parte actora).

7º.- Uralita SA realizó reconocimientos médicos a sus empleados desde 1960. No consta que la Entidad Uralita haya superado los límites máximos de concentración por centímetro cúbico fijados en cada momento por la normativa legal publicada por la administración competente si bien se desconoce los niveles de concentración de amianto durante los años anteriores a 1977 ya que con anterioridad no se realizaban mediciones fiables.

(El hecho se desprende de la prueba pericial técnica del Sr. Claudio valoradas según las reglas de la sana crítica)

8º.- En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos:

Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas.

Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos.

Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo se especificaba, en los siguientes plazos:

-Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata.

-Ropas de trabajo. Plazo de 8 días.

-Eliminación residuos. Plazo de 15 días.

-Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

-Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando.

-Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato.

-Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

(El hecho resulta del documento núm. 12 de los aportados por la parte actora).

9.- El citado informe del 10 de Marzo de 1977 resultó determinante para que desde ese momento la empresa comenzase a activar un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto en diversos frentes;

Política activa de información a los trabajadores; esta política se concreta en la publicación de el opúsculo 'El Amianto y vuestra salud dirigido a los trabajadores; la constitución el día 3 de Mayo de 1978 de la comisión Nacional del Amianto de Uralita S.A, Jornadas de Seguridad e higiene en el trabajo, Jornadas sobre manipulación de los riesgos en la manipulación del Amianto celebradas en Octubre de 1979, por la comisión del Amianto de Uralita S.A se publica el libro del ' Amianto y tu salud'.

Se efectuaron inversiones en Uralita S.A para mejorar las condiciones de Seguridad, inversiones para la mejora de sistemas de protección en la fábrica de Cerdanyola. Se creó un laboratorio central especializado en la determinación de la concentración de fibras de amianto.

Se efectuaron una serie de medidas para lograr la cumplimentación de las medidas de seguridad consistentes entre otras; a) establecimiento de un registro de datos y archivos de documentos desde 1977; se establecieron cuadros de mediciones de concentración de fibras de amianto, tabla resumen de los resultados obtenidos en las determinaciones de polvo del conjunto de los puestos de trabajo en cada una de las fábricas; hojas correspondientes a los recuentos realizados desde el año 1978 a 1987, etc.

(El hecho resulta del informe pericial acompañado por la demandada como documento número 1 y de la declaración del perito Don. Claudio ).

10º.- Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe sobre la existencia de infracción de normativa en Seguridad Social por Uralita SA y su responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en relación a la enfermedad profesional sufrida por Eufrasia que se da por reproducido al obrar en autos, y se proponía la aplicación a Uralita, SA como responsable directa de las condiciones de seguridad y salud en el centro de trabajo de Cerdanyola del Valles, la responsabilidad del recargo del 50% en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de aquella enfermedad profesional.

En el informe se hacía constar: Hay trabajadores que si bien no han trabajado directamente con materiales con amianto, pueden haber estado expuestos a fibras de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros. Son los denominados 'trabajadores pasivos'. Esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con amianto, en especial las de tipo neoplásico.

La asbestosis se produce exclusivamente a través del contacto con fibras de amianto.

(El hecho resulta del informe remitido por Inspección de Trabajo en actuación sobre el accidente de trabajo de la actora, aportado como doc. nº 9)

11.- Con fecha 30.7.2010, la actora presentó papeleta de conciliación en materia de reconocimiento de derecho y cantidad ante el servicio administrativo competente frente a la empresa demandada, celebrándose el acto conciliatorio el día 21 de septiembre, terminando con el resultado de 'intentado sin efecto'. En fecha 15.10.2010 se presentó la demanda origen de las presentes actuaciones en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la excepción de falta de acción alegada por la empresa demandada(Uralita S.A) y que estima parcialmente la demanda, condenandoa Uralita S.A a pagar 30.000 euros a la actora en concepto de daños y perjuicios, se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía del apartado b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se absuelva a Uralita S.A,no existiendo responsabilidad alguna que alcance a Uralita S.A y subsidiariamente se mantenga la cuantía indemnizatoria.

Se alza también en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la parte demandada.

En el que reclama la revocación de la sentencia de instancia y se declare el derecho a la cantidad indemnizatoria de 298.622,95 euros,condenando a Uralita S.A al pago de la citada cantidad.

Analizamos en primer lugar el recurso de la empresa Uralita S.A.

Al amparo del art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,solicita la adición de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado trece de conformidad con la documental que consta en los folios 335 a 360,Orden 22.12.1987, proponiendo la siguiente redacción:Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1977, reflejan concentraciones que no superan los valores TL V máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado trece, al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, pues introduce una valoración que en todo caso debe de realizarse en la censura jurídica de la sentencia de instancia en el apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , y no es procedente tampoco la redacción en sentido negativo de los hechos probados

Teniendo en cuenta que no es ajustado a derecho la mención de normas jurídicas en la adición de hechos probados, pues solo procede de conformidad con la documental o pericias.

Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 1710/2013.Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 81/2012 .Fecha de Resolución: 20/03/2013...., es unánime al sostener en sentencias como las de 12 de marzo de 2002 (recurso 379/01 ) ú 11 de Octubre del 2007, recurso 22/2007 (entre otras muchas) que en relación con el error en la apreciación de la prueba '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

b).-La adición del hecho probado catorce, en relación con la documental que consta en los folios 335 a 360, proponiendo la siguiente redacción:En el año 1977, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente.

Desestimamos al no ser ajustado a derecho la adición del hecho probado décimo catorce en la forma propuesta al introducir un juicio de valor como lo alega la parte actora en la impugnación del recurso de suplicación y de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada.

c).-La adición del hecho probado décimo quinto de conformidad con la documental que consta en el folio 484, y la Orden de 22.12.1987,proponiendo la siguiente redacción:'Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1999, cuya concentración de fibras nunca supero el máximo de concentración de fibras permitido.

Desestimamos la adición del hecho probado décimo quinto en la forma propuesta ya que como indica la parte actora en la impugnación del recurso de suplicación,es una redacción abstracta e inconcreta, por lo que no se produce error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia., que justifique el mismo.

d).-La adición del hecho probado décimo sexto de conformidad con la documental que consta en los folios 159 a 636 del tenor siguiente:Desde 1962 en el centro de trabajo había mascarillas y las máquinas se limpiaban con agua. En 1977, la empresa editó una primera publicación sobre el riesgo del trabajo con amianto y en 1978 la empresa creó la Comisión Nacional del Amianto, que tenía por objeto proponer soluciones para tratar de conseguir la erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto .

Desestimamos la adición del hecho probado décimo sexto,al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, siendo ajustado a derecho la oposición de la parte actora en la impugnación del recurso de suplicación ya que el actor trabajó en Uralita como se deduce del hecho probado primero desde el 8.7.1946 a 20.11.1956.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,establece la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social en el hecho segundo alega la infracción del art 217..3 de la LEC , art, 92.1 , art 94.1 y art 97 , art 92.2 de la LPL , art 24 de la Constitución Española .

No se produce la infracción de los arts citados en cuanto a que la prueba haya sido valorada de forma desproporcionada, en contraposición del resto de la prueba que es silenciada o contrarrestada en la resultancia fáctica, ni le produce indefensión a la parte recurrente,ya que de no estar de acuerdo con la valoración de la prueba tiene la posibilidad de solicitar la supresión, adición o revisión de hechos probados de conformidad con el cauce procesal previsto en el art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Se da por reproducido en este fundamento la jurisprudencia que se menciona en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia evitando con ello reiteraciones innecesarias

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social en el hecho tercero alega la infracción del art 1089 , art 1093 , art 1101 , y art 1902 del Código Civil ,las normas legales en España es la OM 21.7.1982, resolución DGT 30.9.1992, Reglamento de 1984 , OM de 31.10.1984, reformado por la OM 1993, en 197,OM 22.12.1987, ficha de seguimiento médico, Organización Mundial de la Salud (OMS),en 1986 hace su primera publicación sobre el Amianto (Environnmental Health Criteria 53.Abestos and other Natural Mineral Fibres, Organización Internacional del trabajo (OIT), en 1984 hace su primera publicación sobre el Amianto (Seguridad en la utilización del Amianto), en 1986 se adopta la Convención nº 162 sobre utilización del Amianto en Condiciones de Seguridad, en la Unión Europea, en 1983 primera Directiva 83/477 estableciendo una plitica de uso controlado y valor limite de exposición, en 1985, Directiva 85/610.

La justificación del mismo lo basa en que no se puede imputar antes de la existencia de las normas especifica 1982,1984 una actuación rebelde al cumplimiento de las mismas o una actuación encardinable en una muy grave infraccion de seguridad e higiene sin que exista ante los genéricos supuestos incumplimientos un nexo causal necesario máxime cuando la única prueba es la testifical no existiendo acta de infracción sobre dichos incumplimientos.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento.

CUARTO.-En el presente caso que analizamos queda probado que la parte actora nace el NUM001 de 1922, y presta sus servicios como operaria en Uralita, SA, en el período comprendido entre 8.7.1946 a 20.11.1956, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola que se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas oplanas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como firocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%).

En sentencia de TSJ Catalunya de 16.12.2009 , en procedimiento en materia de seguridad social ante Juzgado Social n° 6 de Barcelona 539/2007 , se declaró que la asbestosis que padece la actora en marzo de 2007, no le produce limitaciones respiratorias que le impidan el desarrollo de una actividad laboral.

Tras expediente de revisión de grado, por resolución de 11,.5.2010 se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de Gran Invalidez derivada de enfermedad profesional, como consecuencia de las siguientes :ASBESTOSIS. INSUFICIENCIA RESPIRATORIA CON DISNEA EN MUY MINIMOS ESFUERZOS, CON SEVERA LIMITACION AUTÓNOMA, INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA, INCONTINENCIA URINARIA.

QUINTO.-Del informe de la inspección de trabajo como se deduce del hecho probado décimo emitia un informe sobre la infracción de la normativa de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene, que eran la consecuencia de la enfermedad profesional de la actora, pues como en el mismo se menciona que hay trabajadores que si bien no han trabajado directamente con materiales de amianto, pueden haber estado expuestos a fibras de amianto presentes en la empresa que provenian de los trabajos de compañeros, son los denominados trabajadores pasivos, esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto en especial de tipo neoplásico, la abestosis se produce de forma exclusiva con el contacto con fibras de amiento.

Por lo que cabe concluir que hay una relación de causalidad entre el trabajo de la actora que estaba trabajando con exposición al amiento y la enfermedad profesional anteriormente citada.

Teniendo en cuenta que aun cuando existían las Ordenes de 31 de enero de 1940 y la Orden de 7 de marzo de 1941, no se pone de manifiesto el incumplimiento de esta normativa por parte de Uralita, hasta que en el año 1977 como se deduce del informe técnico de 10 de marzo de 1977 que se menciona en el hecho probado octavo sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de Uralita en Cerdanyola, emite un informe que se describe en el mismo y efectua una serie de recomendaciones generales y particulares, consta también como se refiere en el hecho probado séptimo que hacia reconocimientos médicos a los trabajadores desde el año 1960, pero como consecuencia del informe de 15 de marzo de 1977 es decir del informe del Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo, la inspección de trabajo ordena a Uralita la suspensión de los trabajos que se mencionan en el hecho probado octavo y que corrigiera las deficiencias técnicas en los plazos que se indican en el mismo, como la limpieza de locales e instalaciones de forma inmediata, ropa de trabajo, plazo de 8 días, eliminación de residuos plazo 15 días, control ambiental, deberá de comenzarse de inmediato, reconocimiento médicos se continuaran realizando, mantenimiento de extracciones localizadas, y contaminación ambiental debe de comenzarse de inmediato.

También como se deduce del hecho probado noveno como consecuencia del este informe se realizan, política activa de información de los trabajadores, e inversiones en los términos que se menciona en el mismo.

SEXTO.-Motivo por el cual no se produce la infracción de los arts y normativa citada por parte de la empresa, ya que no queda desvirtuado por la circunstancia de que no exista acta de infracción, ni tampoco es ajustado a derecho el que no se le pueda imputar antes de la nomas especificas 1982-1984 una actuación rebelde al cumplimiento de las mismas ante genéricos supuestos incumplimientos, como lo valora la parte recurrente.

Como lo establece la jurisprudencia que se mencionará posteriormente es la la propia existencia de un daño que pudiera implicarse ' el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado porque no evaluó correctamente los riesgos, y porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable.

Hay que precisar por otra parte que responsabilidad de Uralita S.A,ha sido ya establecida por otra parte en la sentencia del Pleno de esta Sala, Roj: STSJ CAT 6089/2010.Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 2576/2009.Nº de Resolución: 5843/2010.Fecha de Resolución: 16/09/2010.

SÉPTIMO.-Teniendo en cuenta en relación a los incumplimientos de la empresa Uralita en relación a las normas de prevención de riesgos laborales en cuanto a la obligación de protección de la salud de los trabajadores, es una cuestión que también ha sido ya analizada y de aplicación al caso que estamos analizando por la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso,Roj: STS 4051/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1160/2012.Fecha de Resolución: 05/06/2013......esta Sala ya ha elaborado una consolidada doctrina acerca de la trayectoria legislativa y origen de la correspondencia en la obligación patronal de deuda de seguridad sobre el particular que nos ocupa y en concreto respecto al centro de trabajo en Cerdanyola , a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 (R.C.U.D. 813/2011 ) cuyos razonamientos reproducimos a continuación:'A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos.

Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional 'BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirla'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesiona'' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abrily el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo- 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente'(art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

a ) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), ' como es dable decir incluso a 'sensu contrario' del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y

b ) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la 'asbestosis', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ('al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente

En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'.

5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'.

6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicarse ha dicho' el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más alla incluso de las exigencias reglamentariasy que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación analógica del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CCy 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.

8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

OCTAVO.-Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social en el hecho cuarto alega la infracción del art 127.3 del RD 1/1994 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la seguridad social, en relación con el art 1101 y art 1103 , art 10.9 del Código Civil y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que no ha sido diagnosticada la enfermedad padecida hasta el año 2008 cuando ya tenía 86 años de edad, muy por encima de la esperanza de vida teniendo en cuenta que dejo de prestar servicios en Uralita en el año 1956, 52años después, y no ser de aplicación el Baremo de accidentes de circulación,pues debe de valorarse de manera prudente y atendiendo al caso en concreto,nada cabe por lucro cesante, pues aparece la enfermedad a los 86 años, no cabe tampoco daño material, pues no hay dato en la sentencia ni en la demanda sobre las consecuencias de este daño. y el único a valorar es el físico y por ende moral que es una cantidad aceptable la establecida en la sentencia, teniendo en cuenta los criterios de la Sala en otros procedimientos referentes a otros trabajadores de la empresa.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

NOVENO.-El artículo 127. 3 de la Ley general de la seguridad social establece lo siguiente: Supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones. Cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.

Con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus causahabientes, el Instituto Nacional de la Salud y, en su caso, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, tendrán derecho a reclamar al tercero responsable o, en su caso, al subrogado legal o contractualmente en sus obligaciones, el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho. Igual derecho asistirá, en su caso, al empresario que colabore en la gestión de la asistencia sanitaria, conforme a lo previsto en la presente Ley.

Para ejercitar el derecho al resarcimiento a que refiere el párrafo anterior, la Entidad Gestora que en el mismo se señala y, en su caso, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o empresarios, tendrán plena facultad para personarse directamente en el procedimiento penal o civil seguido para hacer efectiva la indemnización, así como para promoverlo directamente, considerándose como terceros perjudicados al efecto del artículo 104 del Código Penal .

DÉCIMO.-Hay que precisar en primer lugar que en la sentencia de instancia en el fundamento jurídico octavo, consta que la parte actor aclaró la demanda y que solicita la parte actora exclusivamente el resarcimiento del daño emergente moral, sin solicitar indemnización por ningún otro daño, al desistir de otros conceptos que se reclamaban en la demanda

DÉCIMO PRIMERO.-En cuanto a la alegación que hace la parte recurrente de que la indemnización debe de valorarse de forma prudente atendiendo al caso en concreto analizando el daño emergente, tanto material como físico p moral y el lucro cesante,asi lo ha realizado la Magistrada de instancia, ya que no le corresponde por lucro cesante cantidad alguna pues aparece la enfermedad a los 86 años no teniendo actividad alguna y no existe un proceso previo de incapacidad temporal, pues realizó su actividad laboral desde el año 1956 hasta la fecha de la baja en la empresa.

En relación a la cantidad por daño material como reconoce en el recurso ningún dato hay en la demanda ni en la sentencia sobre las consecuencias de este daño.

Y por otra parte en cuanto al único daño a valorar como lo alega la parte recurrente es el daño físico y moral, por lo que en este caso que analizamos no se produce la infracción de los arts citados ni de la jurisprudencia pues se deduce la conformidad de la parte recurrente con la cantidad que la juzgadora de instancia ha establecido por el daño moral en la cuantía de 30.000 euros, siendo la misma ajustada a derecho, ya que en otros procedimientos esta Sala como lo reconoce en el recurso de suplicación en relación a otros trabajadores de la empresa Uralita es la cuantía que se establece por el concepto de indemnización por daño moral.

DÉCIMO SEGUNDO.-Por lo cual no es ajustado a derecho la oposición de la parte actora en la impugnación del recurso en cuanto a la reclamación que formula de los conceptos que integran el daño moral, es decir el daño moral por lesiones permanente 145.740, 60 euros, daño moral complementario 92.882, 35 euros y discapacidad vital proceda 60.000 euros, total 298.622,95 euros, en el que manifiesta que reproduce parte del recurso de suplicación que posteriormente se analizará por esta Sala.

Ya que hay que precisar en primer lugar que baremo de accidentes de tráfico, no es de preceptiva aplicación por parte de la Magistrada de instancia, ya que es discrecional aplicarlo o no de conformidad con la jurisprudencia que posteriormente se mencionará.

En cuanto a la precisión que hace la parte recurrente de que no se trata de un procedimiento de revisión de grado, pues la sentencia del juzgado social 6 de Barcelona, reconoció la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad profesional que es revocada por la sentencia del TSJ de Catalunya como se ha mencionado anteriormente en esta sentencia, y que las lesiones por las que pide la indemnización son exclusivamente las derivadas de enfermedad profesional es decir por insuficiencia respiratoria, y que no comparte la valoración de la prueba que hace la Magistrada de instancia, hay que precisar en primer lugar que en cuanto a la delimitación de la indemnización derivada de la enfermedad profesional es una cuestión que es la consecuencia de la acción que deduce la parte actora en su demanda, pues lesiones que no deriven de enfermedad profesional no pueden ser valoradas en este procedimiento.

DÉCIMO TERCERO.-En cuanto a la discrepancia de la valoración de la prueba que realiza la Magistrada de instancia que efectua la parte actora en la impugnación del recurso, se da por reproducido en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias, la jurisprudencia que se refiere en cuanto a la facultad de valoración de la prueba.

En consecuencia no es ajustado a derecho la reclamación en la impugnación del recurso de suplicación que efectua la parte actora, del daño moral por secuelas físicas en la cuantía de 145.740, 60 euros,por la aplicación del baremo de accidente de tráfico en su tabla III, y el RD 8/2004 de 29 de octubre , tabla VI, capitulo 2º y también la alegación que hace la parte recurrente la puntuación de igual o superior a 75 puntos en la aplicación que hace de la tabla IV, factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes. en la reclamación de cuantía 92.882, 35 euros.

DÉCIMO CUARTO.-En cuanto a la reclamación en la impugnación del recurso de suplicación que efectua la parte actora, por el daño emergente en la cantidad de indemnización de 60.000 euros, teniendo en cuenta la declaración de gran invalidez de la parte actora, no es ajustado a derecho ya que la referencia que en el factor de corrección de declaración de gran invalidez llegaría hasta 371.529, 39 euros,no es ajustado a derecho ya que hay que tener en cuenta que en la gran invalidez se han valorado lesiones que no derivan de enfermedad profesional.

Por lo cual la cantidad de 30.000 euros que ha establecido la sentencia de instancia es ajustado a derecho.

Quedando en consecuencia por todo lo expuesto desvirtuados los motivos de impugnación del recurso de suplicación de la parte actora.

DÉCIMO QUINTO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos previstas en el art 204.1.4 y art 235 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

DÉCIMO SEXTO.-Analizamos en segundo lugar el recurso de suplicación que formula la parte actora.

Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social alega la infracción del art 1101 , art 1902 del Código Civil , en relación con el RD 8/2004 de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, la jurisprudencia

La justificación del mismo lo basa en que por el daño moral por secuelas físicas reclama 145. 740, 60 euros,por daño complementario 92,882, 35 euros, y por el daño emergente 60.000 euros, por lo que el total de la indemnización de 298.622, la aplicación del Baremo del año 2012, por lo que el total reclamado asciende a 298.622,95 euros, y los intereses del art 576 de la LEC .

DÉCIMO SÉPTIMO.-No se produce la infracción de los arts citados ni de la jurisprudencia, reproduciendo en este fundamento lo razonado en los fundamentos jurÍdicos décimo al décimo quinto, evitando con ello reiteraciones innecesarias.

Pues la parte actora en la impugnación del recurso de suplicación de la empresa demandada, ya indicaba que reproducía los motivos en los que se basaba su recurso de suplicación contra la sentencia de instancia.

DÉCIMO OCTAVO.-Hay que precisar en primer lugar que no es de preceptiva aplicación el RD 8/2004 de 29 de octubre como solicita la parte recurrente,en cuanto manifiesta que es de aplicación el Baremo del año 2012, pues reconoce que la Magistrada de instancia se aparta del Baremo de accidente de circulación del año 2010, aun cuando se refiere en la sentencia de instancia, y ello

DÉCIMO NOVENO.-Ya que la jurisprudencia en relación a la reparación del daño en sus distintas vertientes, en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia, STS 671/2009 .Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 560/2007.Fecha de Resolución: 03/02/2009.......La cuestión ha sido unificada por esta Sala, reunida en Sala General, rectificando el criterio anterior, en dos sentencias de 17 de julio de 2007, recursos 4367/05 y 513/06 , seguidas de las de 2 y 3 de octubre de 2007 , recursos 3945/06 y 2451/0'6, de 21 y 30 de enero de 2008, recursos 4017/06 y 414/07 de 20 de septiembre de 2008 , recurso 1141/07 . Nuestra doctrina al respecto, a cuyo fundamentación 'in extenso' nos remitimos, puede resumirse, tal como lo hace la precitada sentencia de 21 de enero de 2008 , en los siguientes términos: '1. La mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada 'compensatio lucri cum damno', compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1.4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. La aplicación de este principio por parte de este orden jurisdiccional social debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable.

Los artículos 1101 y 1106 del Código Civilnos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo.

El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

VIGÉSIMO.-Y asímismo en cuanto a la forma de cuantificar el daño la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso que se recoge en la sentencia,Roj: STS 6317/2008.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 672/2007 .Fecha de Resolución: 20/10/2008...como se desprende igualmente de las mencionadas sentencias del Pleno de esta Sala: 1) Que, para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente de trabajo, resulta oportuno - que no obligatorio- la utilización, como criterio de orientación analógica -nunca por reproducción mimética de las concretas operaciones contenidas en el Anexo-, del sistema de valoración de daños del Anexo introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre (hoy Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, cuyos módulos han sido cuantitativamente actualizados por Resolución de 7 de enero de 2007de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones); 2) Ese sistema baremado, cuando se utilice, puede corregirse al alza en los casos en que concurra culpa o negligencia empresarial y, aunque su determinación cuantitativa constituye una competencia fundamental del juez de instancia, cabe su revisión en cualquier alzada en los supuestos en los que sus conclusiones, por resolver de forma errónea, caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta, no superen el imprescindible test de razonabilidad; y 3) En principio, y sin perjuicio de la obligada reparación íntegra y total del daño causado, las prestaciones de la Seguridad Social actúan de forma tasada la responsabilidad objetiva del empresario y compensan la pérdida de ingresos profesionales (lucro cesante) del trabajador accidentado, bien para descontar su capital-coste de una previa capitalización del lucro cesante en algunos supuestos, bien para descontar su importe mensual del verdadero lucro (el salario percibido hasta el accidente) cesante en el mismo período de tiempo

VIGÉSIMO PRIMERO.-Motivo por el cual la cuantificación del daño moral que ha establecido la Magistrada de instancia es ajustado a derecho, en la libre discrecionalidad que tiene para determinarla, ya que manifiesta en la sentencia de instancia que aplicará el sistema indemnizatorio previsto en el baremo de accidentes de tráfico de forma analógica y la adaptación al caso en concreto y que es semejante al criterio que esta Sala ha establecido en casos análogos.

Pues como lo establece la sentencia de instancia y se ha expuesto anteriormente de forma reiterada se está en un supuesto en el que el contacto con el amianto se produce durante diez años desde el año 1946 al año 1956, y se pone de manifiesto su gravedad 54 años después de finalizar con el contacto con el amianto, cuando la actora tenía 87 años cumplidos.

Ni tampoco es ajustado a derecho la referencia que hace la parte recurrente de que aun cuando se acepte la teoría de la agravación de la Magistrada de instancia,se ha de indemnizar la diferencia entre la situación que tenia en el año 2008 y 2010.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Por lo que cabe concluir que no queda acreditado la agravación de las lesiones del año 2008 a 2010, pues en el año 2010, padece unas lesiones que no derivan de enfermedad profesional como son la insuficiencia renal crónica e incontinencia urinaria, no quedando ello desvirtuado por la referencia que hace la parte recurrente de que no se trata de un proceso de agravación.

Ya que las secuelas que padece es decir la insuficiencia respiratoria con disnea a mínimos esfuerzos y la edad de la actora 86 años, derivada de enfermedad profesional, en lo que lleva consigo el realizar una actividad en la vida doméstica, familiar, sentimental, y social en una edad avanzada, es por lo que los 30.000 euros es una cantidad ajustada a derecho.

VIGÉSIMO TERCERO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula URALITA S.A, y Eufrasia ,contra la sentencia del juzgado social 3 de SABADELL, autos 778/2010 de fecha 18 de junio de 2012, seguidos a instancia de Eufrasia , contra la empresa URALITA S.A,en reclamación de cantidad, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.