Sentencia Social Nº 844/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 5329/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RSU 0005329/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00844/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 5329-12

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 MOSTOLES de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1385-11

RECURRENTE/S: Coral

RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE ALCORCON

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diez de Diciembre de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº844

En el recurso de suplicación nº 5329-12interpuesto por el Letrado BERNARDINO CARREÑO CORTIJO en nombre y representación de Coral , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles (MADRID), de fecha 9-5-12 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1385-11del Juzgado de lo Social nº 1de Móstoles (Madrid), se presentó demanda por Dª Coral contra, AYUNTAMIENTO DE ALCORCONen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 9-5-12 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Coral contra el Ayuntamiento de Alcorcón, ABSOLVIENDO a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Doña Coral ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Móstoles desde el día 13 de Febrero de 2007 hasta el día 17 de Julio de 2011 con la categoría profesional de auxiliar administrativo y un salario bruto mensual de 1.976,66 euros brutos mensuales.

SEGUNDO.- Las partes firmaron un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, el día 13 de Febrero de 2007 y con una duración hasta el día 12 de Mayo de 2007, siendo prorrogado hasta el día 12 de Agosto de 2007.

Por Decreto del Ayuntamiento de Alcorcón de 16 de Agosto de 2007 se nombró funcionaria interina a la actora como auxiliar administrativo hasta que se cubriera el puesto de trabajo por la correspondiente oferta de empleo público mediante el proceso selectivo legalmente preceptivo, cesando por Decreto de 25 de Marzo de 2008.

Mediante Decreto de 3 de Abril de 2008 se acordó la contratación como personal laboral temporal de la actora, firmándose un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, obra o servicio determinado, en la misma fecha, cuya cláusula sexta establecía lo siguiente 'Consistente en la realización de las actuaciones administrativas derivadas de la creación de la Base de Datos que genera la aplicación de la Ley 8/2005 de 26 de diciembre de Protección y fomento del Arbolado Urbano de la Comunidad de Madrid, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

TERCERO.- El día 1 de Agosto de 2011 el Ayuntamiento de Alcorcón comunicó a la actora la siguiente carta:

'Por la presente, le comunico que con fecha 3 de Abril de 2008 se celebró contrato de trabajo eventual por obra o servicio determinado (al amparo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores según redacción dada por la Ley 63/1997 de 26 de diciembre y el Real Decreto 2720/98 de 18 de diciembre), entre este Ayuntamiento y Vd. Como Operador-Grabador de Datos, para la Concejalía de Parques Jardines y Medio Ambiente (Actual Parques y jardines) para realizar las actuaciones administrativas derivadas de la creación de la Base de Datos que genera la aplicación de la Ley 8/2005 de 26 de diciembre de Protección y Fomento del Arbolado Urbano de la Comunidad de Madrid hasta la finalización de la obra o servicio.

El próximo 31 de agosto de 2011 finaliza dicha Obra o Servicio.

Por todo ello procede la resolución del contrato de trabajo que usted tiene suscrito con este Ayuntamiento con efectos del día 31 de agosto de 2011, agradeciéndole los servicios prestados en este Ayuntamiento'.

CUARTO.- Por la actora se presentó reclamación previa ante el Ayuntamiento de Alcorcón el día 15 de Septiembre de 2011, interponiendo finalmente aquélla la demanda el día 17 de Octubre de 2011.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la demandante contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido contra el AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, que ha impugnado el recurso.

Se formula un único motivo amparado en el art. 193.c) de la LRJS en el que se alega la infracción de los arts. 15.1 , 15.3 , 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el RD 2720/1998, y del art. 56 también del ET .

En primer lugar se alega que la actora viene prestando servicios desde el 13-2-07 con la misma categoría y en el mismo puesto de trabajo, lo cual no se corresponde con los hechos probados cuya modificación no se ha intentado. Conforme al hecho probado 2º, existió una primera contratación eventual del 13-2-2007 al 12-5-2007, después un nombramiento como funcionaria interina de 16-8-2007 a 25-3-2008 y finalmente un contrato de obra o servicio determinado de 3-4-2008 a 31-8-2011, por lo que, habiéndose intercalado una prestación de servicios en régimen funcionarial - para cuya impugnación, en su caso, sería competente el orden jurisdiccional contencioso - administrativo - carece de todo fundamento hablar, como hace el recurrente, de una prestación laboral única y uniforme.

Aduce a continuación la recurrente el desempeño de funciones que exceden de lo pactado en el contrato de obra o servicio determinado, aludiendo a la prueba testifical practicada. Pero de nuevo ello no coincide con los hechos probados, en los que no consta esa circunstancia, expresamente rechazada en la fundamentación jurídica de la sentencia en la que se ha valorado tal prueba testifical para negar su fuerza de convicción.

Se alega seguidamente que el contrato de obra o servicio determinado incurre en fraude de ley porque su objeto no constituye una obra con autonomía y sustantividad sino que se trata de funciones ordinarias de la empresa, por cuanto el Ayuntamiento tiene la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley 8/2005 de 26 de diciembre de Protección y Fomento del Arbolado de la Comunidad de Madrid, de tal modo que el control de la tala de árboles y su seguimiento es una actividad permanente del Ayuntamiento.

Después de insistir nuevamente en la realización de funciones ajenas por completo a ese ámbito - como control de horas extras, tramitación de reclamaciones patrimoniales, etc. - cuestión a la que ya hemos dado respuesta, expone los requisitos de la contratación para obra o servicio determinado y concluye que la obra no tiene autonomía ni sustantividad propias, que el contenido funcional encomendado y desempeñado por la trabajadora excede del propio del contrato - una vez más - y que la obra para la cual fue contratada no ha concluido ni puede concluir.

SEGUNDO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-12 (recurso 2152/2011 ) resume la jurisprudencia sobre el contrato de obra o servicio determinado en la siguiente forma: '(...) en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo- 2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto ... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

En este tipo de contratación como en las demás de índole temporal estructural es preciso que en el contrato se cumplan escrupulosamente las exigencias de forma en lo relativo a la especificación de las circunstancias que legalmente se han previsto como justificadoras de la temporalidad del contrato. Así por lo que respecta al contrato de obra o servicio determinado, como señalaron las sentencias del Tribunal Supremo de 21-3-02 y 19-3-02 , 'esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad. De ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión del artículo 2.2.a) del R.D. citado , que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cual es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. Y es que, como advierte la ya citada de 26-3-96, 'este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han 'determinado' previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado. En análogo sentido se pronuncian las de 22 de junio de 1990, 26 de septiembre de 1992 y 21 de septiembre de 1993, estas dos últimas ya recaídas en recursos de casación para la unificación de doctrina'. Ahora bien,... ni la forma escrita con inclusión de ese dato constituye una exigencia 'ad solemnitatem', ni la presunción que establece el artículo 9.1 del R.D. 2720/1998 para los incumplimientos formales es 'iuris et de iure'. Es destruible pues, por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido'.

Esta doctrina ha sido reiterada en numerosas ocasiones, así en STS 4-10-07 , 15-7-09 , y 20-10-10 , entre otras, en las que con referencia ya a las tres clases de contratos temporales estructurales, se afirma lo siguiente: 'La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3 y 4 del RD. citado, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido'.

La sentencia del TS de 6-3-09 ha precisado en relación con el requisito de la autonomía y sustantividad que '(...) puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo (...) cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables (...)'

Como ha declarado la STS 22-4-02 , entre otras muchas, '(...)conforme establece el artículo 15.1.a) ET el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actividad que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario. Sólo puede acudirse a este tipo de contratos cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial(...)'

La obra o servicio debe presentar perfiles que permitan delimitarlo con singularidad dentro de la actividad habitual de la empresa, porque si no es así se confunde con las tareas permanentes y no existe ningún rasgo que justifique la temporalidad. ( STSJ Madrid 20-10-2003 , 21-5-2012 ).

TERCERO.-En el contrato de la actora se pactó que su objeto era el 'consistente en la realización de las actuaciones derivadas de la creación de la Base de Datos que genera la aplicación de la ley 8/2005 de 26 de diciembre de Protección y Fomento del Arbolado de la Comunidad de Madrid, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. La mera referencia a la creación de una base de datos que genera la aplicación de una ley suscita ya amplias dudas en cuanto al cumplimiento del requisito de identificación clara y precisa de la obra o servicio a realizar, pues la duración de una ley es indefinida y la base de datos para su aplicación también lo es, pues se han de ir incorporando todos los datos referentes a tal aplicación. Otra cosa sería si se hubiera identificado la obra o servicio como la creación de un programa inicial que una vez creado permitiera la aplicación indefinida de la ley. Pero si se tiene en cuenta que el contrato ha durado tres años y cuatro meses y que la ley de 2005 es anterior en tres años al contrato, se ha de concluir que la base de datos a la que se refería el contrato responde a la primera concepción y no a la segunda.

A ello ha de añadirse que no consta en los hechos probados circunstancia alguna que revele la finalización de la obra o servicio, extremo fáctico cuya prueba incumbía a la parte demandada. Como han señalado entre otras las sentencias de esta misma sección de la Sala de lo Social de Madrid de 12-9-05 recurso 3478/05 y 19-11-12 recurso 6029/12 , 'es al empresario demandado (...) a quien, en aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba - art. 217 de la LEC - corresponde acreditar la finalización de la obra por él invocada, como hecho extintivo, impeditivo o excluyente del derecho que se afirma en el proceso, pero nunca al actor, como indebidamente se afirma en la sentencia de instancia, pues no se trata de un hecho constitutivo de su demanda, ni por ello se puede justificar tal afirmación sosteniendo que corresponde al demandante acreditar, como hecho positivo, que la demandada continúa con la actividad para la que había sido contratada la actora'.La carga de la prueba de la terminación de la obra corresponde a la empresa demandada, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria, pues se trata de un hecho que impide la eficacia jurídica de la pretensión actora ( art. 217.3 LEC ) y en el proceso laboral siempre corre a cargo de la empresa la carga de la prueba de la circunstancia que ha alegado el empresario como motivo de extinción del contrato de trabajo, ya se trate de extinción por despido disciplinario, despido por causas objetivas o terminación del contrato temporal.

Por tales fundamentos procede la estimación del motivo y la declaración de la improcedencia del despido con los efectos legales pertinentes, computando como antigüedad la relativa al último contrato, por las razones ya expresadas en el primer fundamento jurídico. El salario diario es de 64,99 euros (1.976,66 x 12 : 365). Los días de indemnización son 150 (3 años y 4 meses). La indemnización será de 64,99 x 150 = 9.748,50 euros. Se condena a la empresa al abono de salarios de tramitación ya que el despido (31-8-11) es anterior a la entrada en vigor del RD-ley 3/12 como hemos apreciado en sentencias de esta misma Sala y sección de 29.10.12 (R.4447/12 ) y 5.11.12 (R.4633/12 ).

CUARTO.-El recurso también alude a la infracción del art. 15.5 del ET , pero ésta no se ha producido, y el recurrente ni siquiera se ha ocupado de precisar cuáles son los períodos, de 30 meses y de 24 de trabajo efectivo, a que se refiere la norma. Si se toman los últimos 30 meses, de 31-2-09 a 31-8-11, fecha del despido (y que coincide con el inicio de la suspensión del cómputo a raíz del RDL 10/2011, por tanto no aplicable) se han prestado servicios en su totalidad, los 30 meses, pero en virtud de un solo contrato, siendo necesarios dos o más contratos. Y si se computara el plazo de 30 meses desde el primer contrato, de 13-2- 2007 a 13-8-2009, solamente se alcanzaría un total de 19 meses y 10 días de trabajo (de 13-2-2007 a 12-5-2007 y de 3-4-2008 a 13-8-2009; pues no se puede computar el período de funcionaria interina).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por Dª. Coral contra sentencia de fecha 9-5-12 del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles , en autos 1385-11 seguidos en virtud de demanda formulada por la parte recurrente contra AYUNTAMIENTO DE ALCORCON sobre despido, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y en su virtud estimamos la demanda y declaramos la improcedencia del despido de la actora, y condenamos a la entidad demandada a que, a su opción, abone a la actora una indemnización de 9.748,50 € o la readmita en las mismas condiciones y en todo caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 64,99 € diarios, salvo que hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en el mismo a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores .

La opción se realizará en plazo de cinco días hábiles sin esperar a la firmeza de esta sentencia, a partir de su notificación, ante esta Sala, en la forma regulada en el art. 110.3 de la LRJS .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 5329-12que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.