Sentencia SOCIAL Nº 844/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1668/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 844/2019
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1668/2018 , interpuesto por Dª. Victoria , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 21 de marzo de 2018 , en Autos núm.
452/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Victoria , en reclamación sobre DESEMPLEO, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de marzo de 2018 , por la que desestimando íntegramente la demanda, se absuelve a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Mediante Resoluciones de del SPEE de 14/12/2012, 18/12/2013, 16/12/2014 y 15/2/2015 se reconoció el derecho de la actora Dª Victoria , con D.N.I. NUM000 , a percibir el subsidio eventual para trabajadores eventuales del SEASS regulado en el RD 5/97 de 10 de Enero.

II.- Con fecha 21 de noviembre de 2016 se levantaron 'acta de infracción trabajador' (folios 150 a 155) a Dª Victoria (números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ), con domicilio en Los Villares (Jaén), en las que se contenían, entre otros extremos, los siguientes: 'En cumplimiento de O. S. 23/0004778/16, se requiere a la titular de la presente acta, así como a su esposo D. Gervasio que aporten documentación sociolaboral en las dependencias de la Inspección (entre otra certificados de cooperativas/almazaras donde entregan su aceituna y declaraciones de renta de 2012 a 2015) el día 17/10/16.

Compareció representado por D. Herminio .

Del examen de la documentación aportada y de las consultas formuladas el 30/09/2016 al fichero de prestaciones del SEPE resulta lo siguiente: 1.- Dª Victoria es perceptora de Subsidio por Desempleo para trabajadores eventuales en especial agrario de la Seguridad Social (actual Régimen General, Sistema Especial Agrario) en los periodos: F.: Inicio 6/12/2011 13/12/2012 13/12/2013 13/12/2014 13/12/2015 F.: Final 5/12/2012 12/12/2013 12/12/2014 12/12/2015 12/12/2016 Derecho 360 360 360 360 360 Consum. 360 360 360 343 2.- En las declaraciones de renta y de cultivos aportadas se comprueba que D. Gervasio , esposo de la titular de la presente acta, posee una explotación agraria dedicada al cultivo del olivar.

3.- En el siguiente cuadro relacionamos los días de entrega de aceituna efectuados por D. Gervasio en SCA San Isidro (Los Villares).

2012/13 Kgs. 2013/14 Kgs. 2014/15 Kgs. 2015/16 Kgs.

13-12-12 1584 20-01-14 1284 03-12-14 2255 11-12-15 421 14-12-12 1050 21-01-14 434 05-12-14 494 14-01-16 2756 17-12-12 499 24-01-14 1710 09-12-14 984 17-01-16 2121 19-12-12 800 25-01-14 2257 10-12-14 928 18-01-16 1357 28-12-12 414 26-01-14 2263 11-12-14 1001 22-01-16 893 29-12-12 813 30-01-14 1710 08-01-15 199 23-01-16 1360 05-01-13 781 02-02-14 1830 04-02-16 667 10-01-13 1424 11-02-14 614 07-03-14 1367 08-03-14 3896 09-03-14 2058 2899 TOTAL 7365 TOTAL 22322 TOTAL 5861 TOTAL 9575 4.- Dª. Victoria durante la percepción del subsidio de los años examinados ha declarado los días trabajados por cuenta propia que constan en el siguiente cuadro: F.: Inicio 06/12/2011 13/12/2012 13/12/2012 13/12/1014 13/12/2015 Diciembre 0 0 0 0 0 Enero 0 0 0 9 6 Febrero 0 0 0 2 4 Marzo 0 0 0 2 0 Abril 0 0 0 1 0 Mayo 0 0 0 2 0 Junio 0 0 0 1 0 Julio 0 0 0 0 0 Agosto 0 0 0 0 0 Septiembre 0 0 0 0 0 Octubre 0 0 0 0 (-) Noviembre 0 0 0 0 (-) TOTAL 0 0 0 17 10 5.- Para nosotros no existe duda que ha debido trabajar en la explotación de la unidad familiar (no solo en la recogida de aceituna sino en el resto de los trabajos propios de cultivo del olivar como es la poda y eliminación de sus restos aplicación de plaguicidas y herbicidas preparación de suelos eliminación de sierpes etc) y declararlo a la Entidad Gestora del Subsidio (pues de no hacerlo se produciría la compatibilización del Subsidio con el trabajo por cuenta propia y ello está prohibido por el Art. 8°. 1.a) en relación con el 11 a) del RD 5/1997 ).

La anterior afirmación la obtenemos del compromiso de actividad que la trabajadora suscribe al solicitar cada uno de los subsidios lucrados de acuerdo con lo dispuesto en el Art 209 1 en relación con el 231 1 h ) e i) de la LGSS TR por el RDLeg 1/1994 de 20 V1 . (BOE del 29) supletoria, en la materia de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Primera del RD 5/1997 por el que se establece y regula cada uno de los Subsidios concedidos, en relación con el Art. 27 de la Ley 56/2003 de Empleo .

De acuerdo con el compromiso de actividad suscrito al solicitar cada uno de los Subsidios obtenidos, la perceptora está obligada a buscar activamente empleo y a acudir a las labores de recolección de su esposo, salvo causa justificada.

Por tanto, si la trabajadora no ha realizado por cuenta propia ninguna de las labores agrícolas descritas, no es admisible que se quede en casa sin trabajar y percibiendo el subsidio puesto que el compromiso de actividad le obliga a buscar activamente empleo y, en su caso, acreditarlo fehacientemente ante la Entidad Gestora.

Durante el periodo examinado Dª Victoria no ha declarado ni un solo día trabajado por cuenta propia en los tres subsidios lucrados a partir de 06/12/2011, 13/12/2012 y 13/12/2013, pues percibe cada año 360 días; el lucrado en 13/12/2014 declaró 17 días y percibió 343 días; en el Subsidio de 13/12/2015 ha percibido hasta septiembre 278 días y ha declarado 10, incumpliendo el compromiso de actividad toda vez que no ha realizado ni una jornada por cuenta ajena ni por cuenta propia resultando que en la explotación familiar ha podido realizar al menos 33 jornadas en la recolección, sin contar aquéllos que debía realizar en las tierras propiedad del matrimonio que han cedido a sus hijos Gervasio , Segismundo y Piedad , de lo que solo cabe deducir que se encuentra en desempleo voluntario que no está protegido de acuerdo con lo dispuesto en el Art 203 1 de la LGSS que dice: 'El presente título tiene por objeto regular la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentran quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo en los términos previstos en el Art. 208 de la presente Ley '.

La trabajadora no ha acreditado impedimento para trabajar por tanto podía, pero no quería trabajar y dicha situación al ser un desempleo voluntario no es objeto de protección de acuerdo con los Arts 203 1 205 1 y 208 2 2 de la LGSS supletoria en la materia según dispone la Disposición Final Primera del RD 5/1997 .

Hay que tener en cuenta que Dª Victoria percibe el Subsidio especial para trabajadores mayores de 52 años que conlleva automáticamente cada año sin necesidad de acreditar el requisito de cotización de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 2°.2 del RD 5/97 por el que se regula el expresado Subsidio, que dice: 'Serán beneficiarios del subsidio especial en favor de los trabajadores mayores de cincuenta y dos años aquellos trabajadores mayores de dicha edad que reúnan todos los requisitos establecidos en el apartado anterior excepto el de cotización previsto en el párrafo c) de dicho apartado siempre que hayan cotizado al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena de carácter eventual y sido perceptores del subsidio ininterrumpidamente durante los últimos cinco años y acrediten que en el momento de la solicitud, reúnen el periodo cotización necesario para el reconocimiento de cualquier tipo de pensión contributiva por jubilación en el sistema de Seguridad Social. En este caso, una vez agotado el derecho al subsidio a que hubiere lugar, se reanudará el derecho al mismo cada doce meses a contar desde el inicio del primer derecho, por la duración correspondiente según lo previsto en el artículo 5, sin necesidad de que se cumpla el requisito de cotización previsto en el párrafo c) del apartado 1 de este articulo, hasta que el trabajador alcance la edad para acceder a cualquier tipo de jubilación...

El requisito de percepción ininterrumpida se considerará cumplido cuando en cada uno de los cinco años naturales inmediatamente anteriores a la solicitud el trabajador haya estado en una de las siguientes situaciones: a) Percibiendo el subsidio en algún momento del año...' Sin embargo, a pesar de la anterior previsión legal queda patente un doble motivo de extinción: a) O bien se ha compatibilizado el Subsidio con el trabajo por cuenta propia al no declarar los días empleados en su explotación familiar b) O bien, si alega que no ha trabajado, entonces nos hallamos ante el supuesto de desempleo voluntario que no está protegido.

SUBSIDIO O LUCRADO por Dª. Victoria entre el 13/12/2012 y el 12/12/2013 No ha declarado ni un solo día trabajado por cuenta propia en tanto que los días de recolección al menos fueron un total de 8 comenzando el 13/12/2012 según comprobamos en el cuadro inserto en el apartado n ° 3 de la presente acta.

Por tanto se ha compatibilizado la percepción del subsidio para trabajadores eventuales del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social (actual Régimen General Sistema Especial Agrario) con la realización de trabajos por cuenta propia al menos desde el 13/12/2012 ya que no se ha justificado impedimento de la titular para realizarlos.

Con su conducta la trabajadora infringe además de las citadas las siguientes Normas sustantivas: Art 23 1 c) de la LGSS establece la obligación de 'Solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan causas de suspensión o extinción del derecho en el momento de producirse dichas causas ' - El Art 11 a) del RD 5/97 [de 101 (BOE del 11) Norma a cuyo amparo se le concede el subsidio] la incompatibilidad del Subidio del REASS con la realización simultánea de un trabajo por cuenta propia o ajena; el Art. 8°.l del citado RD, establece que el derecho al Subsidio se suspenderá por las causas previstas en el Art. 212 del texto 'refundido de la LGSS , el apartado 1.d) dice: 'Mientras el titular del derecho realice ...

un trabajo por cuenta propia de duración inferior a veinticuatro meses'; igualmente la DF 1ª del RD declara supletoria la LGSS en su Título III, en lo no previsto en el RD.

Alternativamente, si la trabajadora alega que no ha compatibilizado el trabajo con el Subsidio, es de aplicación la normativa sobre el desempleo voluntario que se ha expuesto en el apartado 5 de la presente acta.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 2° 2 en relación con el 26.1 y .2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social Texto Refundido aprobado por el RDLeg. 5/2000 de 4. VIII (BOE del 8), la expresada conducta constituya INFRACCION MUY GRAVE sin que, en el presente caso, se aprecien circunstancias que agraven o disminuyan la responsabilidad del sujeto infractor '.

Por la citada infracción propuso el Inspector la siguiente sanción: 'Extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 13/12/2012, 20/1/2014, 13/12/2014 y 13/12/2015, y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.' III.- Formuló la actora alegaciones al acta el 21 de febrero de 2017, que fueron informadas por la Inspección de Trabajo el 9 de marzo de 2017 (folios 128 y 129) en el siguiente sentido 'Manifiesta que no ha trabajado y por tanto no pudo declarar los días de entrega de aceituna por la unidad familiar; que la prueba de que trabajó corresponde a la Inspección y que quienes entregaron la aceituna fueron su esposo y su hijo.

Pretende que el cultivo del olivar se impute exclusivamente a su esposo (en el acta hacemos constar además la cesión de tierras del matrimonio a sus hijos).

Respecto a que no ha trabajado como afirma la alegante nos sitúa ante el hecho del desempleo voluntario que no está protegido y ya se contemplaba en el acta todo ello como consecuencia del compromiso de actividad que suscribe al solicitar cada prestación por desempleo y evidentemente salvo que hubiera aportado justificación de impedimento para el trabajo tenía trabajo en su explotación familiar.

En cuanto a la imputación de las rentas exclusivamente a su esposo (y a sus hijos) hemos de señalar
PRIMERO: En la citación de comparecencia a su esposo se requería la aportación de los títulos por los que explotaban las fincas, que no han sido aportados, igual situación se produce en las de sus hijos.



SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, parte de las fincas que aparecen en la declaración de cultivos del marido corresponden a adquisiciones habidas en el matrimonio, por tanto no cabe imputar exclusivamente las rentas y la recolección al marido a efectos fiscales o prácticos a la hora de efectuar la declaración de la renta y pretender con ello que la explotación de las fincas le es ajena y. por tanto, que no tenía que ir a trabajar.



TERCERO: Para un mayor acierto a la hora de resolver el expediente sería pertinente reclamar de nuevo la aportación de la titularidad de todas las fincas que figuran en la declaración de cultivos del marido (OS 23/4776/16).

En su segunda alegación dice que es incierto que se haya situado en desempleo voluntario y transcribe el contenido de una sentencia (1014/16) del TSJA , sede de Granada que entendemos no es de aplicación al presente supuesto por cuanto:
PRIMERO: No existe identidad de supuesto ya que en el caso enjuiciado el Tribunal analiza el resultado a la luz de la exclusiva titularidad de las fincas del marido; sin embargo en el presente caso, existe titularidad compartida.



SEGUNDO: En el acta origen del procedimiento no se contemplaría el desempleo voluntario en que se situaría la trabajadora en base al compromiso de actividad que suscribe al solicitar cada prestación, por lo que no fue analizado este hecho por el Tribunal'.

Terminaba el informe solicitando la confirmación de las actas de infracción.

IV.- Mediante resolución del SPEE de 2 de mayo de 2017 (folios 75 a 77) se impuso a la actora la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 13/12/2012, 20/1/2014, 13/12/2014 y 13/12/2015, y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

V.- Interpuso la actora reclamación previa frente a las anteriores resoluciones el 24 de mayo de 2017, que fue desestimada mediante resolución de 6 de junio de 2017 (folios 61 a 63), que confirmó las anteriores sanciones y acordó la acumulación de los procedimientos sancionadores.

VI.- Obran en autos contrato de arrendamiento suscrito entre D. Gervasio (esposo de la actora) y su hija Dª Piedad el 20 de agosto de 2010 (folio 244) en el que el primero arrienda a la segunda 100 olivos, por un plazo de 5 años y una renta anual de 120 €. Consta en autos (folios 245 a 248) escritura de compraventa sobre la parcela anterior, de 22 de diciembre de 1993, adquirida por D. Gervasio para su sociedad de gananciales.

Obra en autos contrato de arrendamiento de 4 de mayo de 2010 (folio 249) por el que Dª. Sabina cede en arrendamiento a D. Gervasio y a sus hijos Gervasio y Segismundo tres parcelas, con un total de 329 olivos, por plazo de 5 años, con una renta anual de 160 €.

Consta contrato de aparcería de 1 de agosto de 2013 (folio 350) mediante el que los propietarios de la finca registral nº NUM005 (9,38 hectáreas) la ceden en aparcería a D. Gervasio y su hijo Gervasio , abonarían el 30 % del aceite obtenido de la finca. Obra otro contrato de similares características (éste fijando como renta el 20 %), sobre tres fincas con un total de 5,39 hectáreas, a favor del esposo e hijo de la actora.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Victoria , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora interpuso demanda frente a resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 6 de junio de 2017 a virtud de la cual fue sancionada con la pérdida del subsidio por desempleo para trabajadores eventuales del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social que le había sido reconocido en diversos periodos, con fechas de inicio de 13 de diciembre de 2012, 20 de enero de 2014, 13 de diciembre de 2014 y 13 de diciembre de 2015. Ello como autora de sendas infracciones muy graves por haber compatibilizado el percibo del subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena. En dicha resolución se acumularon los distintos procedimientos de infracción iniciados a la trabajadora a virtud de las correspondientes actas de infracción levantadas a la misma, que habían concluido con el dictado de sendas resoluciones de fecha 2 de mayo de 2017.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 21 de marzo de 2018 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la inclusión de un nuevo inciso en el hecho probado segundo, número 2: 'Sin que conste que la contratación de personal para la realización de las labores agrícolas. Siendo el Sr. D. Gervasio el único que ha hecho entrega de la aceituna en la Cooperativa San Isidro de la localidad de Los Villares. Las rentas aportadas en ningún caso superan el límite legal establecido en el art 9.1 e)'.

No puede darse lugar a la modificación propuesta, que pretende la modificación de la transcripción literal de un acta de infracción de las que fueron levantadas en su día a la trabajadora. Con el añadido final de un inciso de carácter jurídico y valorativo que sería predeterminante del resultado del recurso, no proponiendo en cambio la concreción de las cantidades o importes que en su caso vinieran a determinar el no exceso sobre el límite legalmente establecido.

Plante un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal, solicitando el añadido al hecho probado II en su apartado 5, del siguiente inciso: 'Para nosotros no existe duda que ha debido trabajar en la explotación de la unidad familiar. Presunción a la que llega el inspector pues no se ha constatado de forma expresa la presencia de la sra. Victoria en la finca que explota su esposo en aparcería o en cualquier otra arrendada al efecto'.

Debe rechazarse la modificación propuesta en torno a los mismos motivos ya expuestos en el anterior motivo de reforma.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 2.3 de la Ley 18/2007 de 4 de julio , en relación con los artículos 1 y 9.1 del Real Decreto 426/2003 de 11 de abril . Así como del art 24 de la Constitución Española y 1347 del Código Civil , en relación con el art 221 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera que la entrega de aceituna en la almazara debería entenderse como producción de frutos civiles que se imputarían fiscalmente al esposo. Las tierras de la unidad familiar arrendadas en aparcería no darían sino para ocupar un trabajador, el esposo de la actora, que es además el único que tiene relación con la Cooperativa.

Los motivos aducidos en las sucesivas resoluciones dictadas en fechas respectivas de 2 de mayo de 2017 respecto de la trabajadora, vinieron a basarse en la no declaración de las jornadas de actividad que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social presumía que ésta no habría podido sino realizar, a la vista de la circunstancia de que su esposo habría acudido a una Cooperativa Local con el número de kilogramos de aceituna que se especificaban en las actas de infracción para cada uno de los años que se concretaban, 2012 a 2016. Dichas entregas oscilaron entre los 5.861 kgs y los 22.322 kgs en diferentes campañas que se mencionaban, comprendidas entre los años mencionados. En varias de ellas además, vino a invocarse también la circunstancia de que al haberse extinguido los previos subsidios reconocidos a la trabajadora, no tendría tampoco derecho a percibir el del año correspondiente al no haberlo percibido durante 5 anualidades consecutivas, en los términos exigidos por el art. 2 del Real Decreto 5/1997 de 10 de enero , regulador del subsidio por desempleo en favor de los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social.

Debe partirse del contenido de las actas levantadas a la trabajadora, apreciándose en las extendidas en las actuaciones, que parten de un elemento objetivo como es el de las entregas efectuadas por el esposo de la trabajadora a la Cooperativa Agrícola que se menciona, en las campañas que asimismo se especifican, con indicación de los días en los que se hicieron las entregas de fruto; para llegar a un resultado de carácter deductivo acerca de la realización de actividad no declarada por parte de la trabajadora en la explotación familiar.

Ciertamente, la existencia del fraude de ley no debe ser objeto de presunción, pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido elaborando criterios interpretativos al efecto, puestos de relieve por la sentencia de 12 de mayo de 2009 , cuando manifiesta que 'Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14- mayo-2008 (recurso 884/2007 ), -- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993-recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004-recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999-recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art.

1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)'. Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/ I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).' No puede considerarse en el caso estudiado que se hayan dejado sin efecto las apreciaciones fácticas de las que partió el magistrado de instancia a efectos de apreciar el fraude establecido, de acuerdo con un criterio objetivo y razonable en los términos previstos por el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : '1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.'.

Ha de considerarse adecuado el criterio establecido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, ya que consta la realización de actividad en la explotación agraria, la recogida de frutos en la misma y no la existencia de trabajo ajeno alguno en orden a la realización de las faenas precisas para la obtención del resultado expuesto. Resultando verdaderamente inverosímil considerar que el esposo hubiera venido a realizar solo la totalidad de las actividades precisas para el desarrollo de la explotación. Menos aún en relación a las cantidades obtenidas de fruto, que resultan sin duda de apreciable importancia, por más que oscilen entre una campaña y otra.

Lo que determina que deba considerarse a la trabajadora recurrente como autora responsable de la comisión de la infracción prevista en el artículo 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , al haber actuado fraudulentamente con el fin de obtener las prestaciones, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos, la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan causar percepciones fraudulentas. En relación con el artículo 26.2 de la misma disposición, relativo a la compatibilización del percibo de prestaciones o subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta propia o ajena, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en la normativa correspondiente. En el caso del subsidio por desempleo de los trabajadores eventuales agrarios, se entenderá que el trabajador ha compatibilizado el percibo de la prestación con el trabajo por cuenta ajena o propia cuando los días trabajados no hayan sido declarados en la forma prevista en la normativa correspondiente. Cometiendo así infracción muy grave, que lleva aparejada la sanción prevista en el artículo 47.1 c) del mismo, con la pérdida del derecho al subsidio y obligación de reintegro de lo percibido conforme al artículo 47.3 del mismo Cuerpo Legal . La adopción de tales criterios determina la desestimación del recurso interpuesto y la paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Victoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén, de fecha 21 de marzo de 2018 , en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente, frente al Servicio Público de Empleo Estatal, en reclamación por desempleo, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.