Sentencia Social Nº 846/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3346/2010 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SR. GAMERO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2008 0001287

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003346 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000578 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:SUNDERLAND MARINE MUTUAL INSURANCE COMPANY LIMITED, B.V.C. ARTAI, CORREDURIA DE SEGUROS, S.A.

Abogado/a:CARLOS PEREZ-BOUZADA GONZALEZ, CARLOS PEREZ-BOUZADA GONZALEZ

Procurador/a:VICTOR LOPEZ-RIOBOO Y BATANERO, VICTOR LOPEZ-RIOBOO Y BATANERO

Graduado/a Social:,

Recurrido/s: Jorge

Abogado/a:ANTONIA RODRIGUEZ LOPEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003346 /2010, formalizado por EL LETRADO DON CARLOS PÉREZ-BOUZADA, en nombre y representación de SUNDERLAND MARINE MUTUAL INSURANCE COMPANY LIMITED, y B.V.C. ARTAI, CORREDURÍA DESEGUROS, S.A. contra la sentencia número 62 /2010, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000578 /2008, seguidos a instancia de DON Jorge frente a PORTILLO Y OTROS, S.L., SUNDERLAND MARINE MUTUAL INSURANCE COMPANY LIMITED, y B.V.C. ARTAI, CORREDURIA DE SEGUROS, S.A. , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DON Jorge presentó demanda contra PORTILLO Y OTROS, S.L., SUNDERLAND MARINE MUTUAL INSURANCE COMPANY LIMITED , B.V.C. ARTAI, CORREDURIA DE SEGUROS, S.A. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 62/2010, de fecha dieciocho de Febrero de dos mil diez .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor ha trabajado para la empresa demandada Portillo y Otros S.L dedicada a la pesca con contrato indefinido con una antigüedad de agosto del 2003, como mecánico naval, desarrollando su actividad en diferentes zonas del buque (máquinas, cubierta, habitabilidad), con tareas de mantenimiento yreparación de averías, desarrolladas en el buque de arrastre rampero llamado 'Ameneiro', asegurado en las entidades aseguradoras reseñadas. En fecha 12/04/2005 se produce un accidente en la zona de

proa de dicho buque, en el cual .el demandante sufre atrapamiento del brazo derecho en el tambor de la red, habiéndose levantado acta de inspección de trabajo n° NUM000 considerando que el accidente de trabajo se produce por falta de protección adecuada que evitase el atrapamiento del cuerpo con la parte móvil del tambor de la red. Como consecuencia de dicho accidente laboral, el demandante sufrió las siguientes lesiones: codo catastrófico, fractura conminuta paleta humeral. Codo derecho, grave pérdida de sustancia codo, síndrome compartimental antebraquial, Parálisis completa de nervio cubital derecho, precisando tratamiento médico quirúrgico y. rehabilitador, invirtiendo en su curación 470 días, de los Cuales 32 fueron de hospitalización y 438 días restante impeditivos para sus ocupaciones habituales, residenciando las siguientes secuelas: rigidez de codo a 90ª, limitación pronación y supinación antebrazo, parálisis nervio cubital derecho, material de osteosíntesis en húmero ymaterial de osteosíntesis en cubito con perjuicio estético medio. En fecha 24/03/2008 ha sido reconocida por el ISM la Incapacidad Permanente Total a dicho demandante, para su ocupación habitual. SEGUNDO- La parte actora por el concepto y cantidad que se exponen en el hecho sexto de la demanda y con la variación introducida en acto de juicio en la suma de 199.446, 75 euros, por el accidente laboral acaecido en fecha 12/04/2005 en el buque arrastrero 'Ameneiro', por las lesiones y

secuelas referidas en el hecho precedente. TERCERO.- Con fecha 28/05/2008 se celebró acto de conciliación ante el SMAC frente a la Cía. aseguradora con resultado de sin efecto por incomparecencia y en 4/05/2008 frente a la empresa armadora, con el resultado de intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando íntegramente la demanda interpuestapor el demandante Don Jorge , asistida del letrado Sra. Rodríguez López contra Portillo y Otros S.L, representado por el letrado Sr. Comendador Rey, contra la entidad aseguradora SUNDERLAND MARINE MUTUAL INSURANCE COMPANY LIMITED, representada Por el letrado Sr. Bouzada González y contra la Cia. BVC, ARTAI, S.A, que no comparece al acto de juicio, DEBO CONDENAR Y CONDENO SOLIDARIAMENTE a las demandadas a abonar al demandante la suma de 199,446, 75 euros por las lesiones y secuelas sufridas por este yderivadas del accidente laboral acaecido en fecha 12/04/2005 en el buque de arrastre rampero de litoral ' Ameneiro', incrementados en losintereses leales Pertinentes que para la entidad aseguradora serán los establecidos en el Art. 20 LCS . Con fecha veinticinco de Febrero de 2010, se dictó Auto cuya parte dispositiva dice: Que HA DE ACLARARSE la parte dispositiva de la Sentencia de fecha 18/02/10 dictada en los presentes Autos, quedando del siguiente tenor literal: Que, estimando íntegramentela demanda interpuesta por el demandante Don Jorge , asistida del letrado Sra. Rodríguez López contra Portillo y Otros S.L, representado por el letrado Sr. Comendador Rey, contra la entidad aseguradora SUNDERLAND MARINE MUTUAL INSURANCE COMPANY LIMITED, representada por el letrado Sr. Bouzada González y contra la CIA BVC ARTAI S A, que no comparece alacto de juicio, DEBO CONDENAR Y CONDENO SOLIDARIAMENTEa las demandadas a abonar al demandante la suma de 199. 446, 75 eurospor las lesiones y secuelas sufridas por éste y derivadas del accidente laboral acaecido en fecha 12/04/2005 en el buque de arrastre rampero de litoral ' Ameneiro', incrementados en los intereses legales pertinentes que para le entidad aseguradora serán los establecidos en el Art. 20 LCS .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SUNDERLAND MARINE MUTUAL INSURANCE COMPANY LIMITED y B.V.C. ARTAI, CORREDURÍA E SEGUROS, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes PORTILLO Y OTROS, S.L. Y DON Jorge .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha OCHO DE JULIO DE DOS MIL DIEZ.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL TRECE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jorge , víctima del accidente a que se refieren estas actuaciones, presentó demanda, por responsabilidad contractual, contra la Entidad Mercantil Portillo y otros Sociedad Limitada, a la sazón su empleadora, contra la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited, que se persona en instancia como compañía aseguradora, y contra la Entidad Mercantil BVC Artai Sociedad Anónima, que no ha comparecido en el acto del juicio oral. Tramitada la demanda y celebrado el correspondiente juicio oral, el Juzgado de lo Social condena solidariamente a las tres entidades codemandadas a abonar al demandante la cantidad de 199.446,75 euros, más los intereses legales pertinentes, que, en relación con la entidad aseguradora, se establece en el 20%. Frente a esa Sentencia, las tres codemandadas anuncian recurso de suplicación, consignando la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited la cantidad de 199.446,75 euros con carácter solidario para sí misma y para las otras dos entidades codemandadas, y realizando cada una de ellas el depósito legalmente prevenido de 150,25 euros. Pero el anuncio de la Entidad Mercantil Portillo y otros Sociedad Limitada se tiene por no realizado al incumplir la exigencia de la consignación de la condena, sin que valga la consignación hecha por la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited.

La Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited interpone el recurso de suplicación solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, con la pretensión principal de nulidad de actuaciones, y, subsidiariamente, la inexistencia de responsabilidad de la empresa empleadora, la falta de acción frente a la recurrente, la falta de legitimación pasiva de la otra entidad codemandada, y, en todo caso, la inaplicación del interés de mora del 20%.

La Entidad Mercantil BVC Artai Sociedad Anónima interpone el recurso de suplicación solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, solicitando se declare su falta de legitimación pasiva.

Al evacuar el trámite de impugnación del recurso de suplicación, la Entidad Mercantil Portillo y otros Sociedad Limitada se adhiere a las pretensiones de la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited, salvo la relativa a la falta de acción de esa codemandada.

Y, al evacuar el trámite de impugnación del recurso de suplicación, Don Jorge solicita la desestimación de los recursos de suplicación y, en lógica consecuencia, la confirmación integra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Respecto a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión solicitada por la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited, se alega la vulneración del artículo 90, apartado 1 y 2, de la Ley de Procedimiento Laboral , argumentando, dicho en apretada esencia, que solicitó al Juzgado de lo Social la remisión de un oficio a la Capitanía Marítima de Vilagarcía para la constatación de distintos aspectos relativos al Buque Ameneiro, reiterándose la petición en el acto del juicio oral, que le es denegada por el juez de instancia, formulándose al efecto la oportuna protesta. Tal impugnación no es acogible. En primer lugar, porque la documental de que se trata es una documental obrante en una oficina pública a la cual podría acceder -sin que conste la hubiesen solicitado y se les hubiese, sin embargo, denegado por la Capitanía Marítima de Vilagarcía- bien la recurrente directamente acreditando el oportuno interés legítimo, bien con poder de su asegurado, o bien, en todo caso, este directamente -si es que el asegurado no la tuviese ya materialmente en su poder, como es lo más probable, bastando, en ese caso, que la compañía aseguradora se la solicitase-. Y, en segundo lugar, porque, para la existencia de indefensión en relación con una prueba inadmitida o admitida y no practicada, es necesario justificar que, a través de un juicio de relevancia, esa prueba puede incidir sobre el resultado final del litigio, lo cual no se justifica en el caso de autos porque, aunque la recurrente intenta justificar esa relevancia en el escrito de interposición del recurso de suplicación, esa justificación no se asienta sobre premisas sólidas en la medida en que se sustenta en una simple conjetura, la de que, como el buque era de nueva construcción, sus condiciones de seguridad eran correctas en el momento de su puesta en servicio y eran -y aquí está la conjetura- las mismas, e igualmente correctas, en el momento del accidente.

TERCERO.-Respecto a la revisión de los hechos probados solicitada por la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited, se pretenden las siguientes tres revisiones de los hechos probados, a saber:

1ª. La modificación del Hecho Probado Primero, donde se dice que 'el actor ha trabajado para la empresa demandada Portillo y otros Sociedad Limitada dedicada a la pesca con contrato indefinido con una antigüedad de agosto del 2003, como mecánico naval, desarrollando su actividad en diferentes zonas del buque (máquinas, cubierta, habitabilidad), con tareas de mantenimiento y reparación de averías, desarrolladas en el buque de arrastre rampero llamado Ameneiro, asegurado en las entidades aseguradoras reseñadas - en fecha 12.4.2005 se produce un accidente en la zona de proa de dicho buque, en el cual el demandante sufre atrapamiento del brazo derecho en el tambor de la red, habiéndose levantado acta de inspección de trabajo nº NUM000 considerando que el accidente de trabajo se produce por falta de protección adecuada que evitase el atrapamiento del cuerpo con la parte móvil del tambor de la red', para pasar a decir que 'el actor ha trabajado para la empresa demandada Portillo y otros Sociedad Limitada dedicada a la pesca con contrato indefinido con una antigüedad de agosto del 2003, como mecánico naval, desarrollando su actividad en diferentes zonas del buque (máquinas, cubierta, habitabilidad), con tareas de mantenimiento y reparación de averías, desarrolladas en el buque de arrastre rampero llamado Ameneiro, asegurado en la entidad aseguradora Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited - el buque Ameneiro fue entregado por el astillero constructor en febrero de 2005 a la empresa armadora portillo y otros Sociedad Limitada, siendo por tanto de reciente construcción en el momento en que se produce el accidente sufrido por el actor - en fecha 12 de abril de 2005, se produce un accidente en la zona de proa de dicho buque, cuando el accidentado, sin misión puntual encomendada, se encontraba próximo al carretel donde se estaba estibando el arte, la cual se encontraba delimitada por un perímetro de seguridad mediante una barandilla de separación, y ante un balanceo inesperado del buque, pierde el equilibrio, apoyándose sobre el citado tambor de red, que en su movimiento de recogida del aparejo le atrapa el codo entre los canales de refuerzo y la bancada - la empresa había suscrito con fecha 24 de enero de 2005, es decir con anterioridad a que se produjese el accidente, concierto para la prestación de servicios de prevención con la Mutua Gallega, habiendo igualmente dado cumplimiento a sus obligaciones en cuanto a entrega de EPIs a los tripulantes y en materia de vigilancia de la salud y formación de los mismos en cuanto a prevención de riesgos - el demandante tras el accidente permaneció de baja hasta el 13 de junio de 2006, en el que fue dado de alta por mejoría que le permitió realizar su trabajo habitual reincorporándose al puesto de trabajo que tenían antes del accidente en donde estuvo trabajando cerca de un año hasta que por resolución del ISM de 24 de marzo de 2008, que confirma la resolución de 13 de noviembre de 2007, basada en dictamen propuesta del EVI de 5 de marzo de 2007, se declaró al actor afecto de IPT - el actor en fecha 10 de diciembre de 2007 interpuso reclamación administrativa previa frente a dicha resolución solicitando se le declarase afecto de una incapacidad permanente parcial (IPP), de la que desistió en febrero de 2008 - el actor en concepto de pago directo de incapacidad temporal desde el 12.4.2005 hasta el 13.6.2006, fecha del alta médica, percibió el importe de 17.099,17 euros, procediendo la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, al ingreso en la cuenta de la Tesorería General de la Seguridad Social del importe de 177.286,43 euros en concepto de capital coste y 4.297,19 euros como intereses de capitalización de la incapacidad permanente total reconocida al actor, al cual se le reconoció el derecho a una prestación en concepto de incapacidad permanente en grado total, en la cuantía anual de 11.583 euros más revalorizaciones y mejoras'. Tales revisiones no se acogen. En cuanto a la revisión relativa a la forma de producción del accidente de trabajo, porque la entidad recurrente se limita a realizar una valoración de parte -y, por definición, parcial- de la misma prueba documental y pericial que el juzgador de instancia ha valorado tomando en consideración, no solo esa prueba, sino también la testifical y la declaración del trabajador accidentado - según se justifica en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, dando así escrupuloso cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -. Y, en cuanto a las demás revisiones fácticas, porque se refieren a circunstancias -como es la reciente construcción del buque o la existencia de un concierto con una mutua de accidentes de trabajo para la prevención de los riesgos laborales- que no ostentan relevancia a los efectos de la decisión judicial en la medida en que no suponen una prueba directa de que se cumplían las medidas de seguridad, si acaso podrían servir como indicios de que ello era así, pero que, en el caso de autos, habrían quedado totalmente desvirtuados desde el momento en que se ha declarado probado que el carretel donde se estaba estibando el arte de pesca no disponía de la red de protección adecuada que evitase el atrapamiento del brazo del trabajador, lo que, además, es especialmente grave en la medida en que - como correctamente razona el juzgador de instancia- ese riesgo de atrapamiento es mayor cuando estamos ante un lugar de prestación de servicios, como es un buque en alta mar, donde la inestabilidad debido a los balanceos del buque es una eventualidad ordinaria.

2ª. La supresión del Hecho Probado Segundo, donde se dice que 'la parte actora por el concepto y cantidad que se exponen en el hecho sexto de la demanda y con la variación introducida en acto de juicio (reclama) la suma de 199.446,75 euros por el accidente laboral acaecido en 12.4.2005 en el buque Ameneiro, por las lesiones y secuelas referidas en el hecho precedente'. Tal supresión no se acoge porque -aunque ciertamente se limita a reflejar las pretensiones de la demanda rectora de estas actuaciones- se ajusta a la realidad.

3ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Tercero donde se diga que 'la entidad BVC Artai Correduría de Seguros Sociedad Anónima, frente a la cual se dirigió igualmente la conciliación y demanda, prestó únicamente labores de mediación entre la empresa armadora del buque y la entidad Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited, entidad mercantil de derecho británico con domicilio en el Reino Unido'. Tal adición no se acoge porque en nada afecta a la estimación o desestimación de las pretensiones de la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited.

CUARTO.- Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas solicitado por la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited, se denuncia (1) la infracción de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , y criterios jurisprudenciales para su aplicación a los accidentes de trabajo, así como, en su caso, el modo de cuantificarse el daño, citando en concreto la sentencia de 17 de julio de 2007 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , (2) la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la condena de la Entidad Mercantil BVC Artai Correduría de Seguros Sociedad Anónima, en relación igualmente con los artículos 5 y 7 de la Ley de Contrato de Seguro , ante la inexistencia de un contrato de seguro entre dicha entidad y la codemandada Portillo y otros Sociedad Limitada, y (3) la infracción del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro por su incorrecta aplicación en relación con el contrato suscrito entre Portillo y otros Sociedad Limitada y Sunderland Marine Actual Mutual Insurance Company Limited, y asimismo los artículos 44 y 20 de la Ley de Contrato de Seguros , y, por último, el artículo 1.255 del Código Civil .

Como la última de las tres denuncias jurídicas se refiere a la ausencia de acción directa de la víctima frente a la entidad recurrente, se trata de una cuestión de resolución preferente en la medida en que, si se estimara, la consecuencia sería la absolución de la entidad recurrente, y en la medida en que, si debe ser absuelta al existir falta de acción, la entidad recurrente pierde legitimación para impugnar los demás contenidos de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Analizando, en consecuencia, con carácter preferente la infracción del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro por su incorrecta aplicación en relación con el contrato suscrito entre Portillo y otros Sociedad Limitada y Sunderland Marine Actual Mutual Insurance Company Limited, y asimismo los artículos 44 y 20 de la Ley de Contrato de Seguros , y, por último, el artículo 1.255 del Código Civil , es obligado recordar, como punto de partida, que es un hecho no discutido y, además, verificable a través de la lectura del certificado de seguro obrante en las actuaciones -folio 4 del tomo II- y del condicionado general y particular - obrante en los folios siguientes al citado-, entre la Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited y la Entidad Mercantil Portillo y otros Sociedad Limitada, que la cobertura comprende la 'Protección e Indemnización (USD 50.000.000), incluyendo responsabilidad frente a la tripulación para 7 tripulantes, incluyendo cobertura de accidentes personales con una suma asegurada para cada persona € 5.000)'. La naturaleza del aseguramiento se ratifica con la lectura del condicionado general del seguro marítimo mutual, donde se establece que, a través de la emisión del certificado de seguro, 'la Compañía se compromete a indemnizar al asegurado en la forma y en la medida que se dispone en estas condiciones generales, y con sujeción a las condiciones y disposiciones del propio certificado de seguro, contra la pérdida incurrida durante el periodo del seguro y como resultado directo de los riesgos contra los cuales se está asegurando' -cláusula general 1.1-. Y otras cláusulas son asimismo típicas del aseguramiento P&I como es la posibilidad de la mutua de renunciar a algunas limitaciones del aseguramiento -cláusula general 9-, o la cláusula compromisaria a una mediación en Londres o en cualquier otra parte que se pueda acordar -cláusula general 11.2-. También se establece que 'el contrato de seguro entre el asegurado y la compañía se rige por el derecho inglés' -cláusula general 11.1-.

Los Clubes de P&I (Protection + Indemnity) son compañías aseguradoras de base mutualista -usualmente residenciados en el Reino Unido, aunque también se han constituido en Noruega, Suecia, Japón o Estados Unidos- que se caracterizan, entre otras cosas, porque el aseguramiento no se dirige a cubrir la responsabilidad civil del asegurado, sino el daño efectivo en el patrimonio del asegurado o -como se dice en el condicionado general del aseguramiento de que se trata en estos autos- 'la pérdida incurrida durante el periodo del seguro'. Dicho de otro modo, la cobertura del habitual seguro de responsabilidad civil evita a priori el daño en el patrimonio del asegurado, mientras el seguro de P&I, aunque cubre el daño, no lo evita: la protección del asegurado es a posteriori.

Tal circunstancia determina que, para poder reclamar el asegurado a la compañía aseguradora, primero deba haber pagado según la regla 'pay to be paid', lo que, en lógica, excluye la posibilidad de acción directa. Una consecuencia que, además de encontrar precedentes en la jurisprudencia de otros países -y, en especial, la avaló la Cámara de los Lores del Reino Unido-, está claramente recogida en la Sentencia de 3 de julio de 2003 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España, donde se razona que 'en este tipo de seguro, el riesgo asegurado es la responsabilidad que genera el daño que pueda causar a tercero, no en el sentido de que le cubren aquella indemnización que deba pagar, sino que le satisfacen aquella indemnización que ya ha tenido que pagar al tercero, de aquí que no contemple siquiera la posibilidad de acción directa del tercero frente a la aseguradora - no es el clásico seguro de responsabilidad civil, sino el seguro de indemnización efectiva, que cubre al asegurado el quebranto patrimonial sufrido por haber indemnizado al tercero'.

Dicha consecuencia de exclusión de la acción directa de las personas perjudicadas frente a la compañía aseguradora se sustenta normativamente, en el derecho español, en las reglas de derecho internacional privado contenidas en el artículo 107 de la Ley de Contrato de Seguro , que permite la libre elección de la ley aplicable en los contratos de seguros de grandes riesgos, entre los cuales se incluyen los riesgos referidos a vehículos marítimos, fluviales o lacustres, mercancías transportadas y responsabilidad civil. Además el artículo 44 de la LCS excluye en los seguros de grandes riesgos la aplicación de su artículo 2, donde se establece que 'las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirán por la presente Ley , cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa'. En conclusión, no es aplicable el artículo 76 de la LCS , que establece la acción directa de las personas perjudicadas frente a la compañía aseguradora, salvo si ello se hubiera pactado en el contrato de seguro -lo que no es el caso-, o si la compañía hubiera emitido una carta de garantía -lo que no nos consta-, o se derivase de la legislación aplicable pactada por las partes -en el caso la inglesa, pero, como se ha dicho, allí también se excluye en los seguros de P&I-.

Por lo tanto, y al margen de las críticas de lege ferenda que esta solución pueda suponer por socavar uno de los pilares del régimen español de contrato de seguro, el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico avala la excepción de falta de acción planteada por la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited, que, en suma, debe de ser absuelta, como, además, esta misma Sección de la Sala de lo Social ha sentado ya en anteriores ocasiones -véase la Sentencia de de 20 de julio de 2012, Recurso 1766/2009 -.

SEXTO.- La absolución de la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited determina su falta de legitimación para impugnar los demás contenidos de la sentencia de instancia, que, en consecuencia, quedarán firmes, aunque a mayor abundamiento no es inoportuno añadir -ofreciendo así una respuesta más completa desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva- (1) que, a la vista de la declaración de hechos que el juzgador de instancia ha declarado probada en atención a una valoración detallada de la prueba, y, en particular, de la declaración del testigo-perito Don Carlos Miguel y de lo constatado en el acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se aprecia un incumplimiento culpable del deber de seguridad de la empresa que se concreta en la infracción -como se concluye en el acta de la actuación inspectora- de los artículos 14 , 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , sin que se pueda considerar la ruptura del nexo causal por la existencia de una culpa o negligencia del trabajador porque las funciones del trabajador como mecánico naval se desarrollaban en todas las dependencias del buque -máquinas, cubierta y habitabilidad-, ni la existencia de fuerza mayor porque un balanceo inesperado del buque -como lo cataloga la recurrente- que hubiera hecho perder el equilibrio al trabajador es un acontecimiento previsible -incluso diríamos que totalmente usual- y, si no evitable en sí mismo al depender de las fuerzas de la naturaleza, sí cuando menos evitable en sus consecuencias -salvo, lo que no es el caso, si se trata, no tanto de un balanceo inesperado del buque, como de un golpe de mar de una tal intensidad que sus consecuencias se puedan valorar racionalmente como inevitables-, y (2) que la cuantificación de los daños y perjuicios se ha realizado tomando orientativamente el Baremo para accidentes de tráfico, lo que se ha admitido en nuestra jurisprudencia -Sentencia de 17 de julio de 2007 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, RCUD 4367/2005-.

No procede, sin embargo, mantener la condena al interés del 20% porque esta solo se reconoce, según es jurisprudencia reiterada -por todas, véase la citada STS de 17.7.2007 -, cuando el deber de indemnizar de la compañía aseguradora es cierto y, en el caso de autos, la compañía aseguradora ha sido absuelta en este recurso de suplicación. Pero, aunque no hubiera sido absuelta en este recurso de suplicación, el deber de indemnizar de la compañía aseguradora tampoco sería cierto porque tanto la determinación de la existencia de responsabilidad empresarial como la cuantificación de los daños y perjuicios consiguientes resultaron inciertos hasta el dictado de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- La Entidad Mercantil BVC Artai Sociedad Anónima solicita, en su recurso de suplicación, dos revisiones fácticas de los hechos probados y el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, pretendiendo el acogimiento de su falta de legitimación pasiva, si bien esa pretensión se rechaza de plano al tratarse de una cuestión nueva planteada en el recurso de suplicación pues, de un lado, la incomparecencia de la Entidad Mercantil BVC Artai Sociedad Anónima demuestra a las claras que ella -única legitimada para ejercitar su falta de legitimación pasiva- no la ejercitó en el momento procesal oportuno, y de otro lado, ni siquiera la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited alegó esa excepción en la instancia, aunque aún si lo hubiera hecho no valdría a estos efectos pues únicamente podía alegarla la Entidad Mercantil BVC Artai Sociedad Anónima.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, el recurso de suplicación de la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited será estimado, absolviéndola de la demanda, y el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil BVC Artai Sociedad Anónima será desestimado.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil BVC Artai Sociedad Anónima contra la Sentencia de 18 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela , dictada en juicio seguido a instancia de Don Jorge contra las recurrentes y contra la Entidad Mercantil Portillo y otros Sociedad Limitada, la Sala la revoca en el extremo relativo a la condena de la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited, tanto en lo relativo al importe principal como en lo relativo a la condena de intereses, confirmándola en lo restante y, en legal consecuencia, se condena a la Entidad Mercantil BVC Artai Sociedad Anónima a la pérdida de los depósitos, las consignaciones y los aseguramientos, y a las costas de suplicación, fijando en 300 euros los honorarios del letrado de Don Jorge . Devuélvase el depósito a la Entidad Mercantil Sunderland Marine Mutual Insurance Company Limited.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.