Sentencia SOCIAL Nº 846/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 654/2022 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00846/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0002038

Equipo/usuario: EFA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000654 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000511 /2021

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Moises

ABOGADO/A:ALBERTO REY NUÑEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 846/2022

En OVIEDO, a diecinueve de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000654/2022, formalizado por el Letrado D ALBERTO REY NUÑEZ, en nombre y representación de Moises, contra la sentencia número 846/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000511/2021, seguidos a instancia de Moises frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Moises presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 11/2022, de fecha diecisiete de enero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primero.-El demandante, D. Moises, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 de 1958, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº afiliación NUM002, dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Su profesión habitual es la de albañil. Acredita 3.842 días cotizados.

Segundo.-Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente, recayó resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de diciembre de 2001 en la que se reconocía al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión de albañil, derivada de accidente de trabajo, con derecho a lucrar pensión del 55% de su base reguladora, fijada en 235,44 euros, con efectos al 6 de noviembre de 2001.

Tercero.-Por resolución de 14 de enero de 2002 se acordó que el percibo de la pensión estaría condicionado al abono de las cuotas no abonadas en los siguientes términos.

Cuarto.-Seguidas a instancias del actor nuevas actuaciones en materia de incapacidad permanente, recayó resolución de la dirección provincial de la entidad gestora de 12 de diciembre de 2017 por la que se denegaba al actor grado de incapacidad alguno. En la resolución se sostenía que no presentaba menoscabo funcional para ser declarado afecto de incapacidad permanente y que no reunía la carencia necesaria.

Quinto.-Presentó el actor reclamación previa conjunta contra las resoluciones recaídas en los expedientes NUM003 y NUM004, que fueron desestimadas por resolución de 12 de diciembre de 2017. En cuanto al expediente de 2001 se indicaba que el actor no se había puesto al corriente de las cuotas adeudadas y, en relación con el de 2017, se sostenía que no se reunía la carencia necesaria (3.486 días, frente a los 1.762 reales y asimilados acreditados) y que no presentaba una reducción anatómica o funcional suficiente para ser considerado afecto de incapacidad permanente en grado alguno.

Sexto.-El 13 de enero de 2020 la Tesorería General de la Seguridad Social, a petición del demandante, informó de que no tenía pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social.

Séptimo.-A instancias del trabajador se iniciaron nuevas actuaciones en materia de incapacidad permanente, por escrito presentado el 26 de enero de 2021.

Octavo.-Recayó resolución de 22 de febrero de 2021, que hacía suyo el criterio del Equipo de Valoración de Incapacidades, reflejado en el dictamen propuesta de 17 de febrero de 2021, denegando al actor grado alguno de incapacidad permanente en atención a las siguientes razones:

POR NO REUNIR EL PERIODO MINIMO DE COTIZACION EXIGIDO PARA CAUSAR PENSION DE INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGUN LO ESTABLECIDO EN EL PRIMER PARRAFO DEL ARTICULO 195.3 Y EL ARTICULO 318 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15).

POR NO ALCANZAR LAS LESIONES QUE PADECE, UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCION DE SU CAPACIDAD LABORAL PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGUN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 193.1 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15) Y CON EL ARTICULO 194 DE LA CITADA LEY GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL , EN RELACION CON EL ARTICULO 36.2 DEL DECRETO 2530/1970, DE 20 DE AGOSTO (BOE 15/09/70).

Noveno.-Presentó reclamación previa el 16 de abril 2021, desestimada por resolución de 24 de junio de 2021.

Décimo.-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Fracturas en 2001 por accidente de tráfico: abierta del tercio distal de la diáfesis del fémur izquierdo, tercio medio de la diáfesis del fémur derecho, luxación de Chopart abierta del pie izquierdo, costales y clavícula izquierda. En electromiografía no presentaba signos de neuropatía periférica en miembros inferiores.

- Antecedentes de consumo opiáceos en abstinencia desde 2003.

- Trocanteritis femoral bilateral por la que se le practicaron infiltraciones en ambos trocánteres en 2020. marcha con claudiación(MID).Cicatrices quirúrgicas de antigua cirugía en ambos miembros inferiores. Molestias a la palpación a nivel de región trocantérea derecha. Caderas: balance articular: izquierda completo y no dolorosa. En la derecha, flexión: 110. Abducción: 45. Rotación externa: 45. Rotación interna: 20. Balance muscular: flexión de cadera/extensión rodilla:5/5

- Debuta en centro de salud mental en mayo de 2019 y retorna en 2014 por un cuadro ansioso depresivo. Dependencia a opiáceos en abstinencia desde hace más de 15 años. Desde mayo de 2019 no acude a consultas en salud mental. A tratamiento con Pristiq 100 (1 al día), Tranxilium 15 (2 diarios), Escitalopram (1 diario), Alprazolam (3 diarios).

- Síndrome de apnea del sueño leve en conmórbidad con litiasis cálcica de la porción distal del conducto de Wharton, sialodenitis crónica de la glándula submaxilar izquierda sin cambios inflamatorios agudos. No pautado tratamiento.

- Asma bronquial con buen control por atención primaria.

Undécimo.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 288,45 euros, con efectos económicos, para el caso de estimación de la prestación, al 17 de febrero de 2021.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Moises, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando que el actor no está afecto de incapacidad permanente en grado alguno.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Moises formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de marzo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de abril de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima en su integridad la demanda origen del pleito mediante la que el demandante pretendía ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de albañil en el régimen especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

Disconforme con dicha desestimación, recurre en suplicación su representación para, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar se declare la nulidad de la sentencia recurrida por insuficiencia de hechos, acordando la retroacción de las actuaciones para que se dicte nueva sentencia subsanando la falta, o, subsidiariamente, se revoque la de instancia y dicte otra en su lugar por la que, estimando íntegramente el recurso, se reconozca la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio del actor y, subsidiariamente el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en el grado de cualificada.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.-Entrando al examen del primer motivo del recurso interpuesto, plantea el recurrente el motivo de infracción procesal formalmente al amparo del artículo 193.a) LJS para denunciar la infracción de los artículos 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que el relato de hechos probados declarados en la sentencia de instancia incurre en insuficiencia.

Afirma que ' la sentencia recurrida no recoge en el relato de hechos probados ninguna conclusión fáctica a que llega el Juzgador de instancia, por lo que no hay base fáctica de la que derivar las consecuencias jurídicas que procedan en derecho' porque en el relato de hechos probados 'el Juzgador se limita a describir las actuaciones seguidas en vía previa (hechos primero a noveno) en los cuales se describen los diferentes expedientes resueltos por el INSS, así como el cuadro clínico residual que se recoge en el dictamen propuesta' pero, ignorando el cumplimiento del requisito de 'carencia específica', falta la referencia a los periodos de cotización exigidos para acceder a la prestación, siendo esencial 'que se fijen en los hechos probados el periodo de carencia específica que sí se refleja en el expediente administrativo aportado por el INSS, concretamente en los folios 11 y 19 del expediente, los cuales refieren que si bien no se cumple el requisito de carencia genérica regulado en el art. 195.3.b) del TRLGSS, sí se cumple el requisito de carencia específica por cuanto mi representado accedió a la solicitud de prestación de incapacidad permanente desde una situación de asimilada al alta sin obligación de cotizar, y por ello la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar'. Considerando así que la sentencia ignora el cumplimiento del requisito carencia específica, concurre el motivo de nulidad establecido al ocasionar a la parte una situación de indefensión y procede la retroacción de actuaciones para subsanar dicha falta.

El artículo 193.a) LRJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a ésta. La infracción denunciada habrá de conllevar un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, siendo la indefensión en su manifestación más trascendente la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre, 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero). Por otra parte, la eventual nulidad de actuaciones o de sentencia, aun solicitada a través del recurso de suplicación, es un remedio de carácter excepcional y extraordinario que debe ser utilizado con cautela, partiendo siempre de que el principio es la conservación de los actos es lo normal y lo anormal debe ser la declaración de nulidad que solo procede cuando ciertamente se hayan conculcado normas del procedimiento que resulten esenciales, no sea posible la subsanación por otros medios y tal infracción haya producido indefensión real a la parte que la denuncia.

Hechas tales consideraciones previas, la infracción procesal denunciada no se aprecia. De una parte, se enfrenta a que el hecho probado primero recoge los días de cotización acreditados y al fundamento de derecho cuarto remite con indudable valor fáctico la sentencia también a los datos de cotización que obran al folio 18 de las actuaciones. De otra parte y conforme se expone al mismo fundamento jurídico, de tales datos trae causa la resolución administrativa denegatoria de la pretensión de incapacidad permanente por carecer, en primer lugar, del período de cotización exigido para causar derecho a la pensión (hecho probado octavo) y omite el recurso que la razón de la desestimación en la instancia en este aspecto radica en el incumplimiento del requisito de carencia genérica que dicha resolución administrativa aprecia. Implícitamente subyace por ello que la sentencia prescinda en su razonamiento del requisito de carencia específica en que el recurso pretende incidir, mas desde esta perspectiva, su planteamiento por este cauce no avala la pretensión de la parte. La disconformidad con el relato de hechos probados, aun legítima, cuenta con un cauce procesal específico a los efectos postulados, que no es otro que el motivo de revisión fáctica previsto en el artículo 193.b) LJS, pero no vía nulidad de actuaciones. El motivo por ello se desestima.

TERCERO.-Al amparo del art. 193.b) LJS articula el recurso tres motivos de revisión fáctica con el fin de modificar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, los dos primeros en relación con las dolencias del actor y el tercero en relación con las cotizaciones a efectos de lucrar pensión por incapacidad permanente.

Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 LJS al Juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).

Hechas las anteriores consideraciones y entrando al examen de las concretas modificaciones propuestas, el recurso solicita sustituir la redacción del hecho probado décimo en el que la sentencia extensamente describe el cuadro clínico residual que el trabajador presenta y añadir un nuevo hecho con el ordina duodécimo.

La modificación del hecho probado décimo lo es por la siguiente redacción alternativa: ' Décimo.-El cuadro clínico residual recogido en el Dictamen propuesta dictado por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 17 de febrero de 2021 es el siguiente: Diag. Por SM de T. ansioso-depresivo. Agorafobia. Dig por UD de Trocanter itis bilateral. Diag. Por Neumología de SAHS leve. Asma bronquial'. Alega el recurrente que tal es el cuadro que realmente debería reflejar el hecho probado conforme al referido dictamen propuesta que fue aportado como documento número diecinueve, cuadro que contrapone al informe médico de síntesis aportado como documento número dieciocho, ambos de la demanda. Censura que el hecho probado no recoge la totalidad de diagnósticos reseñados en el dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17 de febrero de 2.021 porque en definitiva se extrae de la literalidad del informe médico de síntesis emitido el 15 de febrero de 2.021, circunstancia con la que muestra disconformidad la parte reprochando que con ello ni recoge de forma completa el contenido del informe emitido por el Servicio de Salud Mental el 4 de mayo de 2.019 a que alude (aportado como documento número trece de la demanda) 'obviando que se trata de un trastorno ansioso-depresivo con agorafobia y que el mismo es de evolución crónica, llevando a tratamiento por parte del servicio de salud mental desde el año 2.000', ni acoge el posterior informe emitido por el servicio de Salud Mental del Hospital de Cabueñes de fecha 19 de abril de 2.021 (aportado como documento número diecisiete de la demanda) que da cuenta de que continuaba la evolución crónica del trastorno.

En línea con las razones de la precedente modificación, el recurso también propone la adición de un nuevo hecho probado -duodécimo- que complemente así la descripción del cuadro clínico residual del actor que considera debe ser tomado en consideración con el siguiente tenor literal: ' Duodécimo.-El actor presenta las siguientes patologías: Hipertensión benigna. Asma bronquial. Síndrome del túnel carpiano diagnosticado el 19 de enero del año 2009. Fractura bilateral de fémur intervenida quirúrgicamente el 30 de abril de 2001. Gonalgia post Meniscopatía intervenida quirúrgicamente el 1 de febrero de 2016. Dependencia a Opiáceos tratada por los Servicio de Salud Mental desde abril de 2000, hasta julio de 2003 que fue dado de alta por finalización de tratamiento y desde entonces continúa abstinente. Cuadro ansioso-depresivo diagnosticado en 2014 reactivo, encontrándose desde el año 2016 con un estado apático, bajo de ánimo, desmotivado e irritable, procediendo al aislamiento, no pudiendo permanecer en espacios donde hay mucha gente. Tales trastornos son de evolución crónica y no moderada. Dolor bilateral en caderas postraumático Dcho>Izdo, siendo diagnosticado de una 'Trocanteritis femoral bilateral', realizando infiltraciones de ambos trocámenes femorales. Lassegue D-I+ 50º en grado Izquierdo; Bragard I+ en grado D 40º. -Cálculo salival de grandes dimensiones en glándula submandibular derecha.'.Funda su pretensión en la prueba que considera indebidamente postergada e identifica como documentos números ocho a dieciséis de los que acompañaban a la demanda, enumerando que se trata de informe del Servicio de Neumología del Hospital de Cabueñes de 9 de octubre de 2.017, informe del Servicio de Salud de Contrueces el 21 de noviembre de 2.017, informes del Servicio de Salud Mental de 20 de agosto y de 4 de diciembre de 2.018, informe histórico de patologías emitido por el Servicio Público de Salud de 11 de abril de .2019, informe emitido el 4 de mayo de 2.019 por el Servicio de Psiquiatría del Hospital de Cabueñes, informe emitido el 29 de enero de 2.020 por el servicio de Unidad del Dolor del Hospital Universitario de Cabueñes, informe del Servicio Público de Salud de 6 de octubre de 2.020 e informe resumen de patologías de 20 de abril de 2.021 que en definitiva más recientemente recoge todos los problemas de salud actuales del demandante.

Varias razones conducen a la forzosa desestimación de estas dos primeras revisiones. Primero, porque es claramente de ver que pretende confundir el cuadro del dictamen propuesta que fue tenido en consideración en la resolución administrativa impugnada con el cuadro que el Juzgador a quotiene por acreditado conforme a la valoración conjunta de la prueba que el actor padece, valoración que ampliamente le compete a tenor del artículo 97.2 LJS y cuyo resultado es precisamente tanto el que el hecho probado décimo contiene, como el que con indudable valor fáctico también se desarrolla al fundamento de derecho quinto. En el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con dicho artículo, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica, facultades que como se ha dicho corresponden al juez de instancia y no a las partes o, siquiera, a esta Sala.

Segundo porque, siendo en definitiva evidente la preferencia que el Juzgador a quomuestra por el informe del facultativo oficial, los documentos invocados al caso no alcanzan a evidenciar error relevante alguno, que es en definitiva lo que el motivo de revisión fáctica exige. Lo que el motivo de revisión fáctica ' contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013), de modo que el recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Lo que el recurso en definitiva pretende merced a informes que no constituyen soporte suficiente -pues reiteradamente tenemos dicho que los informes médicos no tienen por su propia naturaleza garantía absoluta de su acierto para contradecir la convicción judicial fundada en otros de idéntica naturaleza aun cuanto contuvieran conclusiones dispares- es la valoración de nuevo de una pluralidad de informes médicos olvidando que 'No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015).

Mas tampoco la discrepancia con la preferencia otorgada al informe médico de síntesis a que eventualmente apunta confrontándolo con los restantes informes médicos aportados por la parte pone en evidencia que el resultado del examen crítico de la prueba en la instancia haya vulnerado la facultad de valoración judicial o sus límites. No hay sustancial diferencia en la distinta redacción o adición de diagnósticos desde el punto de vista del cuadro residual y funcional que el propio hecho probado décimo ampliamente describe. La mala funcionalidad a nivel de caderas y extremidades inferiores en que el recurso insiste lo es por atenerse al resultado del informe del servicio de unidad del dolor, muy anterior a la exploración del facultativo oficial. Yiquiera el eventual dato que por los diagnósticos y la continuidad del seguimiento que respecto de la dolencia psíquica pretende el recurso -por un 'informe resumen de patologías' más reciente- alcanza a poner de manifiesto error relevante alguno en la sentencia desde el momento en que la redacción al respecto propuesta nada añade que desvirtúe cuanto con valor fáctico recoge el fundamento de derecho quinto al destacar que no hay sintomatología magna. Se trata por todo ello de una revisión en la que se aprecia una finalidad que desborda lo admisible en sede de suplicación y las amplias facultades atribuidas para la valoración de la prueba al Juzgador de instancia en orden a fundar su convicción. Razones por las que los dos primeros motivos de la revisión fáctica propuesta en el recurso se desestiman en su integridad.

Mediante un tercer motivo de revisión fáctica en relación con las cotizaciones a efectos de lucrar pensión por incapacidad permanente propone el recurso la adición de un nuevo hecho con el siguiente ordinal y tenor literal: ' Decimotercero.-El actor reúne el período de cotización exigido por el artículo 195 y en la Disposición Adicional Primera del TRLGSS para causar derecho a prestaciones económicas de Incapacidad Permanente -carencia específica- (en su caso, 770 días en los últimos 10 años), presentando un total de días de cotización real de 3.300'.

Funda su pretensión en los propios folios del expediente administrativo que identifica como folios 11 (13 del pdf) y 19 (21 del pdf) toda vez que ' cumple el requisito de carencia específica regulado en el apartado segundo del art. 195.3.b) del TRLGSS, por cuanto se ha accedido a la pensión de incapacidad desde una situación de asimilado al alta sin obligación de cotizar (folio 11 del expediente), y por ello el periodo mínimo exigido de cotización sería de 770 días en los últimos 10 años desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar (atendiendo a la vida laboral adjunta como documento nº 21 de la demanda), y así lo recoge el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social en el folio 19 del expediente administrativo'.

Tal cual es propuesta, la adición ha de ser rechazada porque es palmario que afirmar que el actor reúne el período de cotización exigido por los citados preceptos para causar derecho a prestaciones económicas de incapacidad permanente como carencia específica incurre en consideraciones predeterminantes del fallo y ' la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentaciónjurídica' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016, rco. 153/2015).

Y siquiera aislados de tales consideraciones jurídicas -que en absoluto pueden merecer favorable acogida-, los datos a que puramente alude también resultarían superfluos. Que el actor reúne en su cotización a efectos de carencia específica de ' 770 días en los últimos 10 años' se trata de un dato admitido en cuanto reconocido en la propia resolución administrativa impugnada. En cuanto a que reúne 'un total de días de cotización real de 3.300' -dato que atiende a una cotización inferior incluso a la que el propio hecho probado primero recoge como total acreditado- propone expresar la concreta cotización 'real' que ya consta en el documento de cotización -folios 18 y siguientes del expediente- a que se remite el fundamento de derecho quinto de la sentencia y para la adición o ampliación de hechos probados, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, la jurisprudencia tiene reiterado que tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.007, rco. 77/2006). Ahora bien, a los solos efectos de una mayor claridad y en la estricta medida en que vertebra la pretensión de censura jurídica de la parte, no existe inconveniente en que quede expresamente reflejado.

CUARTO.-Desde la censura jurídica del art. 193 c) LJS, el recurso se fundamenta en un único motivo mediante el que, sin embargo, denuncia conjuntamente infracción del artículo 195 y de la Disposición Adicional Primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a los periodos de cotización exigidos para acceder al derecho al reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente e infracción de los artículos 194.1.c) y 196.3 en relación con el apartado 1 de la Disposición Transitoria 26ª del citado Texto Refundido respecto del reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta y de los artículos 193, 194.1.b) y 196.2 del mismo texto legal respecto del reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente en grado total y concordantes, así como la jurisprudencia de aplicación que identifica con diversas sentencias de esta Sala que al efecto cita.

Asumiendo en realidad el éxito de cuantas consideraciones se efectuaron amplia y previamente en sede de revisión fáctica, la argumentación del motivo pivota, en primer lugar, en la principal consideración de que el actor reúne las cotizaciones suficientes para integrar la carencia que entiende exigible a su caso a efectos de lucrar la prestación por incapacidad permanente. Y en segundo lugar, en que las dolencias son de suficiente entidad para privarle capacidad laboral alguna o, siquiera, de capacidad residual suficiente para acometer el ejercicio de su profesión habitual dados los requerimientos que juzga incompatibles con la situación física y psíquica del demandante.

Entrando primero al examen del requisito del período mínimo de cotización cubierto, solo cumplido en los términos del precepto cuya infracción se denuncia franquearía el acceso a lucrar la prestación contributiva en alguno de los grados solicitados. Establece para ello precisamente el artículo 195 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que 'tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización'.

Tras dejar constancia de que el actor acredita tres mil ochocientos cuarenta y dos días cotizados (hecho probado primero), la sentencia recurrida confirma la resolución administrativa que, en lo que a este aspecto concierne, denegó la solicitud de incapacidad permanente ' por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, según lo establecido en el primer párrafo del artículo 195.3 y el artículo 318 de la Ley General de la Seguridad Social ' (hecho probado octavo) al juzgarla acertada en cuanto concluye que, analizados los datos de cotización que obran al expediente administrativo, 'se pone de manifiesto que el actor no cumple con el periodo de carencia que se le exige' (fundamento de derecho quinto).

La infracción denunciada en el recurso se concreta en considerar que el actor ' tiene derecho al reconocimiento del periodo de carencia/cotización exigido por el art. 195.3 del TRLGSS, no sólo porque conste acreditado en los folios 11 y 19 del expediente administrativo que el mismo cumple con el requisito de carencia específica por cuanto accede al reconocimiento desde una situación de asimilado al alta sin obligación de cotizar; sino también porque, aunque no se reconociera ese periodo de carencia específica, cumple con el requisito previsto en el art. 195.4 del TRLGSS teniendo en cuenta que en el procedimiento se solicita el reconocimiento principalmente de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta'.

A tal efecto reitera además que ' en los citados folios se aprecia respecto de la carencia exigida para causar derecho a la prestación por Incapacidad Permanente que, si bien no se cumple el supuesto de carencia genérica regulado en el art. 195.3.b) del TRLGSS por cuanto el periodo mínimo exigido por días sería de 3.860 (tras aplicar el coeficiente de parcialidad del 99,75% al tener cotizaciones a tiempo parcial según lo dispuesto en el artículo 247 del TRLGSS), en total 3.850 días de los cuales únicamente se acredita haber cotizado 3.300 días; sí cumple el requisito de carencia específica regulado en el apartado segundo del art. 195.3.b) del TRLGSS, por cuanto se ha accedido a la pensión de incapacidad desde una situación de asimilado al alta sin obligación de cotizar (folio 11 del expediente), y por ello el periodo mínimo exigido de cotización sería de 770 días en los últimos 10 años desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar (atendiendo a la vida laboral adjunta como documento nº 21 de la demanda), y así lo recoge el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social en el folio 19 del expediente administrativo'.

Conforme la censura jurídica así planteada -descartada la relevancia al caso de la disposición adicional invocada, pues concierne a otros regímenes especiales ajenos a la condición de albañil autónomo que constituye punto de partida-, dos son los apartados del artículo 195 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que sustentan la pretensión de la parte. Establece el apartado 3 que en el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será ' b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante', añadiendo que 'En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar'. Por su parte, establece el apartado 4 que 'No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta. En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b)'.

Es palmario que la literalidad de sendos apartados no evidencia que la sentencia recurrida incurra en infracción alguna por cuanto en los mismos taxativamente se establece. En cuanto a la previsión del artículo 195.3 LGSS, claramente incurre el recurso en confusión acerca de los dos requisitos de cotización conjuntamente exigidos, esto es, un período de cotización correspondiente a la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo de cinco años -la carencia genérica- y que al menos la quinta parte de ese período exigible esté comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores en cada caso -la carencia específica-, pues prescinde de que cumplir eventualmente el segundo no elimina la necesidad de cumplir en cualquier caso el primero.

Muestra de ello es el hecho de insistir en unas cotizaciones inferiores incluso a las que el hecho probado primero tiene por acreditadas -3.842 días computando los de cotización efectiva más los asimilados-, sencillamente porque el recurrente, asumido que no concurre el requisito de carencia genérica -que según el fijado en la resolución impugnada, ni por el acogido en la sentencia, ni por el invocado en el recurso alcanzaría a cubrir, aspecto que subrayamos que el recurso no combate-, juzga solo relevante que las cotizaciones reales alcancen a cumplir el mínimo de la carencia específica que, según la misma resolución administrativa, ' sería de 770 días en los últimos 10 años desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar'.

Además acude a datos contradictorios en relación al tenor literal del precepto, pues pretendiendo ampararse en la previsión de cómputo para los 'supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar' -que es la que resulta incontrovertido que concurre al acceder desde la situación como demandante de empleo-, alude también a la previsión del artículo 195.4 LGSS para las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes' que 'podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta'. Empero tal supuesto tampoco le ampara desde el momento en que 'En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b)' y las cotizaciones del actor no alcanzan ni por las reales -apenas superan los nueve años-, ni por las acreditadas según sentencia, que en suma no llegan a once años.

A salvo por tanto del único supuesto a que como excepción alude el apartado primero del artículo 195 LGSS, para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente es exigible cubrir el período mínimo de cotización a que se refieren los apartados 3 y 4 cuya infracción denuncia por las razones ut supratranscritas. Es preciso advertir que, aun cuando el recurso no indica la contingencia de que derivaría la pretensión de incapacidad permanente en cualquiera de los grados que solicita -no consta en el suplico que lo haga por alguna de las contingencias excepcionadas-, en cualquier caso tampoco invoca como infringido el primer apartado del 195 que contempla los supuestos ' en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización'. Basta reparar en que la exención del requisito de cotización que el recurrente de principio afirma no es de toda cotización, sino solo respecto a la interpretación que de dicho requisito hace por un período -el de carencia específica- que entiende cumplido o del que entiende viene exonerado solo para caso de incapacidad permanente absoluta.

Por último, es de advertir que el recurrente también alude al expediente precedente en el que en el año 2.001 le fue reconocida ya una situación de incapacidad permanente en grado total cuya prestación nunca se llegó a percibir por incumplimiento de la invitación al pago, apuntando a la posibilidad de que pudiera ser retomada al no constar actualmente pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas y considerar que dicha invitación no caduca. Sin embargo, el reproche adicional del recurso desde esta perspectiva no solo aparenta fundado en consideraciones propias, sino sobre todo llega huérfano de denuncia de infracción jurídica alguna, lo que en definitiva impide su examen y, con ello, que pueda alcanzar el éxito pretendido. El artículo 196.2 LJS impone al recurrente el deber de citar la norma o la jurisprudencia que entiende infringidos y razonar su fundamentación al caso, de modo que la falta de concreción de la denuncia jurídica es causa de desestimación al no ser admisible que la Sala entre de oficio a construir el recurso. En cualquier caso, constando que el actor vio reconocida dicha incapacidad permanente -que la sentencia dice por accidente de trabajo (hecho probado segundo) y el recurso por un accidente de tráfico que en el reciente expediente consta como no laboral- y constando que la misma no llegó a materializarse condicionada al abono de cuotas no satisfechas conforme a la invitación al pago al hecho probado tercero, tanto por el tiempo transcurrido como, sobre todo, porque conforme refleja la sentencia 'las secuelas del accidente por las que fue declarado afecto de incapacidad permanente total no le han impedido que, con posterioridad a dicha declaración, realizara actividad laboral con normalidad', difícilmente podrían las alegaciones del recurso ser atendidas desde la perspectiva de la persistencia en la actualidad de la situación patológica y funcional del actor cuya comprobación precisamente acometieron los posteriores expedientes iniciados a su instancia en el año 2.017 (hecho probado cuarto) y 2.021 (hechos probados séptimo y octavo).

Sentado cuanto antecede hemos de concluir que la sentencia de instancia no incurre en la infracción denunciada cuando concluye incumplido el requisito de cotización. Dada respuesta a este primer aspecto del motivo de censura jurídica, resta sin embargo en el mismo una segunda denuncia por la infracción que la parte reprocha desde la perspectiva de los requisitos de la incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total que considera cumplidos en el caso del trabajador demandante. En la sentencia razona el Juzgadora quoque ' Aun soslayando el requisito de la cotización, lo cierto es que las dolencias del actor no alcanzan a ser incapacitantes en ninguno de los sentidos pretendidos. Las secuelas del accidente por las que fue declarado afecto de incapacidad permanente total no le han impedido que, con posterioridad a dicha declaración, realizara actividad laboral con normalidad. Las dolencias añadidas, de las que destacan los padecimientos en las caderas, no limitan en el sentido pretendido: a la exploración el actor, tras las infiltraciones, presentan un balance articular satisfactorio y un completo balance muscular. Desde el punto de vista psicopatológico no se aprecia una sintomatología magna que interfiera de tal modo como para entender que su capacidad laboral está totalmente abolida, como tampoco para la realización de un trabajo tal como el de albañil'.

En efecto, el concepto de incapacidad permanente absoluta se configura en el artículo 194.1.c) y 5 del mismo Texto Refundido, en la redacción dada por el apartado Uno de la Disposición Transitoria Vigésima Sexta, como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por su parte, el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual atiende a la situación patológica que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta). En ambos casos la situación del trabajador exige que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, pues la incapacidad permanente atiende a la existencia de un déficit funcional duradero que impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de la actividad laboral ( artículo 193.1 LGSS).

Sin embargo, la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone el cumplimiento de los requisitos examinados conforme al artículo 195 LGSS. Faltando como premisa la cotización exigida para causar el derecho a la prestación demandada, el recurso viene abocado al fracaso al igual que también lo vendría conforme a una argumentación que no desautoriza el razonamiento judicial fundado en un cuadro patológico que, como el acogido acreditado en la instancia (hecho probado décimo), cohonesta adecuadamente con el razonamiento judicial desestimatorio. Correspondiendo en nuestro ordenamiento laboral al Juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud para la fijación de las dolencias y el alcance incapacitante de las mismas, sin que pueda ser modificada en esta sede salvo que se demuestre su equivocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-), no podría igualmente concluirse en el sentido interesado en el recurso que la situación funcional descrita en la instancia prive por completo al trabajador de toda capacidad laboral con un mínimo de continuidad y rendimiento o, al menos, conlleve en el momento actual una limitación funcional de entidad suficiente para impedir al trabajador afrontar su profesión habitual.

Hemos de recordar que la valoración judicial del grado de incapacidad exige una ponderación casuística que debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto y, para ello, más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 y 9 de febrero de 1.987). Incurriendo en este punto el recurso además en la conocida como 'petición de principio' o el defecto de 'hacer supuesto de la cuestión', la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación proscribe acoger como punto de partida del recurso premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida a las que la Sala debe atenerse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017). Tales razones conducen igual y forzosamente a que el recurso deba ser desestimado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Moises contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada el 17 de enero de 2022 en los autos nº 511/2021 seguidos a su instancia contra INSITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.