Sentencia SOCIAL Nº 847/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO:37/18 - FS SENTENCIA Nº 847/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 7 DE MARZO DE 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 847/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Imanol contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
UNO de los de CORDOBA en sus autos Nº 664/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Imanol contra TGSS, INSS, LUNA BORRALLO EXCAVACIONES SL Y FREMAP sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/09/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Imanol , nacido el NUM000 /1954, de profesión habitual albañil, en situación de alta/ asimilada en el RGSS tiene una base reguladora de 1693,20 euros y una fecha de hecho causante a efectos del presente procedimiento de 27/1/2017 (folios 6 y 7 de las actuaciones).



SEGUNDO.- Por resolución de 9/2/2017 se le reconoce incapacidad permanente total para su profesión habitual sobre la base de un cuadro clínico de 'fractura de tobillo y calcáneo derechos con limitación a la flexoextensión, con edema postraumático, pie ensanchado y algia calcáneo. Asocia coxartrosis de cadera derecha/poliartralgias mecánicas'. Se le considera moderadamente limitado para la marcha y la bipedestación.

Formulada reclamación administrativa previa, la misma es desestimada por resolución de 8/5/2017 (folios 5 y 11 de las actuaciones).



TERCERO.- En la exploración de aparato locomotor llevada a cabo por el EVI se indica que presenta movilidad general conservada salvo tobillo derecho: flexoextensión le faltan 40º en total sobre los 90º teóricos; inversión-eversión le faltan últimos 15º en cada campo de movimiento; tumefacto moderadamente, pie ensanchado, bobillo en ligero valgo; musculatura a pierna derecha le falta un cm de circunferencia sobre la izquierda. Miembros inferiores muy musculados (hace/hacía ciclismo); cadera derecha flexión al 50% (0-80), rotaciones con articulación a 90º, tiene libres 30º (sobre 80º teóricos). Marcha descalza o dificultada de tipo calcánea. No se hace ninguna referencia a patología lumbar o cervical (folios 59 a 61 de las actuaciones).



CUARTO.- Con fecha 18/5/2017, meses después de la fecha del hecho causante jurídico del presente procedimiento, se diagnostica al demandante por el Servicio de Traumatología de la ASAG coxartrosis, gonartrosis y cervicoartrósis. Tras resonancia magnética de 3/8/2017 se concluye que presenta Listesis L4-L5 con reducción del calibre del canal y biforaminal mayor derecha. A la vista de estos nuevos diagnósticos, el perito de la parte actora, tras exploración del demandante, señala que lo relevante en este caso es la suma de las diversas patologías osteomusculares que presenta el sujeto a evaluar. La patología a nivel de la extremidad inferior derecha más la lesión a nivel de columna lumbar hace que tenga afectación importante de la movilidad y le imposibilita además para adoptar la posición de sentado durante más de una o dos horas; no puede estar de pie más de 10 o 15 minutos seguidos. Las lesiones que presenta son definitivas y no hay programada intervención o valoración médica de relevancia en un futuro.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Imanol que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Al actor, nacido el NUM000 -54, se le reconoció en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, por Resolución del INSS de 9-02-17. No conforme con dicha calificación, formuló demanda en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada en sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, de 28-09-17 . Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .



SEGUNDO.- Con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión del hecho probado

CUARTO, al que, con apoyo en dos Informes médicos invocados además del Informe médico de síntesis, pretende adicionar lo siguiente: ' Además de lo anterior también padece las siguientes limitaciones y enfermedades: Bastón para requerimientos de marcha. Fractura del calcáneo y de tobillo por aplastamiento. Tobillo está ensanchado. Rx de cadera dcha con coxartis grado IV severa. Rx de tobillo con fractura de peroné consolidada y articulación de tobillo congruente. Rx de calcáneo consolidada la fractura con ligera osteoporosis de desuso. Lumbalgia mecánica. Neuritis Postherpética MILizq. Lumbalgia crónica. Usar ortesis para hacer esfuerzos. Marcada coxartrosis derecha apreciándose un ligero derrame de esta articulación y una importante degeneración difusa de su labrum. Ligera-moderada coxartrosis izquierda. Probable rotura longitudinal de la ceja anterior y techo del labrum izquierdo. Lumbalgia crónica mecánica (artósica). Listesis L4-L5 . Rotura menisco media y cruzado anterior de rodilla izquierda. Patología artrósica. Artrosis de cadera grado IV derecha.

Fractura de calcáneo derecho. Fractura de peroné derecho intervenida quirúrgicamente. El lesionado tiene complicaciones relacionadas con sus enfermedades que le provocan un relevante menoscabo funcional, sobre todo por la limitación que tienen para tolerar cualquier tipo de esfuerzo físico, por pequeño que sea. Las lesiones están establecidas y confirmadas, habiendo agotado todas las opciones terapéuticas y convirtiéndose en secuelas. Estas lesiones son definitivas e invariables, de modo que la ciencia médica actual establece de forma segura que son limitantes y no tienen posibilidad de curación. Capacidad de desplazamiento. El lesionado tiene dificultades relevantes en lo relativo a la deambulación, sedestación y bipedestación por la patología artrósica que afecta a nivel del raquis vertebral y cadera derecha. Precisa de uso de tutor (muleta) y tiene relevantes dificultades para el uso del transporte público, no puede conducir con seguridad. El dolor es muy intenso y cualquier trabajo requiere la adopción y mantenimiento de ciertas posturas, incluso lo más simple, estar sentado, provoca intenso dolor en el lesionado. Patologías que afectan de forma general a la capacidad funcional del lesionado. Se debe valorar el dolor crónico que presenta la paciente que limita la capacidad de realizar cada actividad. El principal problema médico del lesionado es la artrosis y dificultad de carga a nivel de extremidad derecha. Esta artrosis se puede encuadrar en el grado III, limitando la capacidad de realización de actividades personales a algunas propias del cuidado personal. El lesionado podría desde el punto de vista médico, desarrollar alguna actividad durante horas/días, pero no existe duda de que el cumplimiento de un horario semanal no lo va a poder realizar con diligencia de forma habitual o sostenida, es decir, acorde a las exigencias mínimas para la firma de cualquier contrato que describa una relación laboral estable. En síntesis, lo relevante y limitante de esta persona es la limitación de la movilidad y la presencia del dolor derivado de su patología ósea degenerativa. Si fuese únicamente la movilidad podría realizar algunas actividades acorde a su limitación (la mayoría de las personas en silla de ruedas pueden realiza algún tipo de trabajo), pero es cuadro clínico de dolor a nivel del raquis lumbar asociado a la patología de la extremidad inferior derecha lo que le impide cumplir los requerimientos necesarios de cualquier actividad laboral bajo el punto de vista médico. Se trata de un paciente con múltiples patologías destacando una artrosis generalizada, y lesiones óseas a nivel de miembro inferior derecho, que todas ellas generan un efecto sumatorio tal que le provocan una limitación muy grave de su capacidad funcional, tanto a nivel laboral como en las actividades autocuidado'.

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes..', recordando que la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», no siendo función del perito médico debiendo éste limitarse a dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, a describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia; ello al margen de las conclusiones valorativas que contiene el texto propuesto, que en ningún caso podrían incorporarse a un relato fáctico.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 137.5 LGSS y considera que las patologías que afectan al actor, y las limitaciones derivadas de aquellas, le limitan para la marcha y la bipedestación; y también para adoptar la postura de sentado durante más de una o dos horas. Sostiene en definitiva, que no ha sido debidamente valorada la prueba por la juzgadora de instancia, de tal suerte que la clínica que presenta el actor no solo lo incapacita para la realización de su profesión habitual, sino para cualquier actividad útil y valorable en el mercado laboral; por lo que postula el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta que las Resoluciones aquí impugnadas son de fecha posterior. Así pues, a tal norma, habremos de entender hechas las remisiones legales que el recurrente hace al TRLGSS de 1994.

La citada norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De la propia definición del precepto cuya infracción se invoca, se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91 ) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario.

Ciertamente, recordaba ya el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de 27-02-90 que «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física» ( STS 27-02-90 ), y que cualquier 'actividad implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino efectuar éste con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia y de modo continuo durante la jornada laboral' ( STS 23-02-90 ), pero también ponen de relieve que los supuestos de invalidez al ser siempre individualizados, tanto por la naturaleza de las dolencias, como por las circunstancias profesionales y personales de quien las sufre no constituyen de ordinario doctrina jurisprudencial; y lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa, habrá de estarse a las limitaciones que aquejan al actor, en relación con su profesión habitual.

Según el Informe médico de síntesis de fecha 24-01-17, cuya valoración acoge el EVI, y que se consigna en el ordinal tercero, el actor el actor presentaba fractura de tobillo y calcáneo derechos con limitación a la flexoextensión, con edema prostraumático, pie ensanchado y algia calcáneo. Asocia además coxartrosis de cadera derecha, y poliartralgias mecánicas. Señalaba que el actor usaba bastón para requerimientos de marcha; y en cuanto a las limitaciones tan solo se establecían para la marcha y bipedestación moderadamente afectadas.

En Informes posteriores, a los que hace referencia el relato fáctico, como el de traumatología de la ASAG, de fecha 18-05-17, se diagnostica al actor coxartrosis (dolencia ya objetivada por el Médico evaluador), gonartrosis y cervicoartrosis. Y en RMN de 3-08-17 se objetiva una listesis L4-L5 con reducción del calibre del canal, y biforaminal mayor derecha.

A este respecto, debemos recordar que el juzgador de instancia, ha de valorar la clínica existente al momento del hecho causante (enero/17) aún cuando no se consideran hechos nuevos a este respecto, las patologías que constituyan agravación de las previas ya objetivadas, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos ( STS 5-03-13 ).

En el presente supuesto, la patología objetivada en el Dictamen del EVI, que dio lugar al reconocimiento de la IPT del actor, tan solo se evidenciaba una fractura de tobillo y calcáneo derecho, y se asociaba una coxartrosis de cadera derecha, con poliartralgias mecánicas.

Sin embargo, en los Informes posteriores se evidencia también una artrosis en rodilla y en columna cervical, además de la listesis L4-L5; patologías que, al margen de que no se acredita la entidad que presentan, y las limitaciones que ocasionan en la capacidad laboral del actor, entendemos no suponen una agravación de las dolencias previamente diagnosticadas por el INSS, sino nuevas patologías que debutaron con posterioridad al dictamen del EVI, y que no fueron valoradas por la Entidad Gestora, debiendo serlo a la hora de determinar un superior grado de incapacidad; no pudiendo por tanto, aceptar sin más, la valoración que se efectúa por el perito de parte.

Dicho lo anterior, lo cierto es que con las limitaciones objetivadas, relativas a la dificultad moderada para la marcha o la bipedestación, que se califican de moderadas por el INSS, no resulta justificado el grado de incapacidad permanente absoluta que se postula, ya que con dichas limitaciones no se puede afirmar que el actor esté limitado de forma absoluta para todo trabajo; pudiendo realizar por el contrario tareas livianas que no le exijan los requerimientos expuestos, y le permitan la alternancia postural; no constando por otra parte que la clínica que presenta el actor le impida la asistencia diaria al lugar de trabajo, y el cumplimiento de una jornada laboral, pudiendo realizar con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia trabajos que tan solo conlleven un requerimiento físico leve; sin perjuicio de instar una posterior revisión por agravamiento, si se entendiese que las patologías actuales, que no habían debutado en el momento de la valoración por el INSS, tengan la suficiente entidad para determinar un grado superior de incapacidad.

Así las cosas, entendemos que es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida.

Y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Imanol contra la sentencia de fecha 28/09/17 en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Imanol contra TGSS, INSS, BORRALLO EXCAVACIONES SL, FREMAP debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 7/03/18