Sentencia Social Nº 854/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 699/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 699/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/004112

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0004112

SENTENCIA Nº: 854/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a seis de mayo de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO, Presidenta, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por STERIA IBERICA S.A.U. y Dª Consuelo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha cinco de noviembre de dos mil trece , dictada en los autos núm. 405/13, seguidos a instancia de la citada trabajadora frente a la empresa ahora recurrente, la COMISION NEGOCIADORA DEL EXPEDIENTE DE REGULACION DE EMPLEO, STERIA S.A., STERIA UK CORPORATE LTD, GROUPE STERIA, SCA, y AURELIUS AG, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-Dña. Consuelo ha venido prestando servicios para Steria Ibérica SAU (ST IB) desde el 1-10-2008 en las instalaciones de que ésta dispone en Bilbao.

ST IB está dedicada a la 'distribución, compra, venta, arredramiento y mantenimiento de todo tipo de maquinaria y equipos informáticos, accesorios, dispositivos y complementos relativos a estas máquinas y equipos'.

2).-ST IB ha venido retribuyendo a la trabajadora salarios con arreglo al Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4-4-2009, CCEM).

3).-Asimismo, su formal clasificación es la de operadora de periféricos. En 2008, dentro del contexto de una evaluación interna de desempeño es considerada programadora junior.

Su cometido consiste en atender incidencias de usuarios de los servicios informáticos. El operador de periféricos tendría por cometido la realización in situ de reparaciones o instalaciones de hardware (impresoras, servidores de internet, etc).

Consta nota de gastos remitida a noviembre de 2011 en la que la actora viaja a las instalaciones de Ferrari con el objeto de realizar una ' programación'.

4).-El TSJ del País Vasco habría dictado sentencia el 2-3-2010 por la que declararía aplicable a la empresa ST IB el Convenio provincial de Oficinas y despachos (BOB 6-6-2011, COD).

5).-De considerarse aplicable el CCEM y sobre la hipótesis de una categoría de operadora, el Salario regulador anual (SAR) ascendería a 19.170,96 euros.

De considerarse aplicable el COD y bajo la hipótesis de una categoría de programadora de segunda, el SAR asciende a 22.392,21 euros.

6).-A fecha de 28-5-2013 se produce acuerdo ante el JS nº 2 de esta plaza cuyo contenido es el que a continuación se transcribe: 'La empresa reconoce que es de aplicación en el centro de trabajo de Bizkaia el Convenio colectivo Provincial de Oficinas y despachos de Bizkaia. Dicho convenio desplegará todos sus efectos a partir del 1 de diciembre de 2013. Hasta esa fecha, la empresa aplicará los convenios que se seguían aplicando'.La parte actora acepto ese ofrecimiento.

7).-La empresa Steria SA, con domicilio en Francia, ostenta una posición del 100% en el capital de ST IB.

Steria SA dispone de un equipo directivo entre cuyas tareas están la supervisión del mercado Español. Pertenece al mismo D. Víctor ., en cargo de vicepresidente ejecutivo, y a la vez CEO de Steria España (ST IB).

Steria SA contrata globalmente servicios para el personal de ST IB, así como del resto de las compañías filiadas en Europa, y con el objeto de aminorar los costes. Se trata de los servicios de agencia de viajes, alquiler de coches y seguros colectivos.

8).-En las cuentas anuales presentadas por ST IB por el ejercicio 2011, se hace constar:

2.3.- Principio de empresa en funcionamiento

De acuerdo con el Art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital , la Sociedad se encuentra en causa de disolución como consecuencia de las pérdidas acumuladas que han dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

En este sentido, el Accionista Unico (Steria SA), con fecha 28-3-2012, ha realizado una aportación dineraria por importe de 5.000.000 de euros con el fin de compensar pérdidas y reestablecer el equilibrio patrimonial.

Adicionalmente, el accionista único de la Sociedad ha manifestado expresamente que prestará el apoyo financiero necesario para posibilitar el cumplimiento de los compromisos y de las obligaciones de pago contraídas por la Sociedad y asegurar la continuidad de sus operaciones.

Sobre la base de lo anterior, las cuentas anuales del ejercicio 2011 han sido formuladas por los administradores de la Sociedad atendiendo al principio de empresa en funcionamiento.

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4.10 Transacciones con pagos basados en instrumentos de patrimonio

Los empleados de la Sociedad tienen posibilidad de adquirir opciones sobre acciones de Steria SA, cuyo coste no es repercutido a la Sociedad: el coste del plan se determina en base al valor razonable de las opciones a entregar en la fecha del acuerdo de concesión. Dado que el gasto de personal den ejercicio 2011 derivado de dicho plan se estima no es significativo para las cuentas anuales del ejercicio consideradas en su conjunto, no se ha procedido a su registro conforme a la normativa contable.

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15.- Operaciones con partes vinculadas

Las partes vinculadas con las que la Sociedad ha realizado transacciones durante los ejercicios 2011 y 2009, así como la naturaleza de dicha vinculación, es la siguiente:

Naturaleza de la vinculación

STERIA SCA Sociedad dominante del grupo

STERIA SA Sociedad dominante directa

STERIA POLAND Empresa del grupo

STERIA BENELUX Empresa del grupo

STERIA MUMMEN CONSULTING Empresa del grupo

STERIA INDIA Empresa del grupo

STERIA LTD Empresa del grupo

Las transacciones realizadas con entidades vinculadas con las siguientes

Ejercicio 2011 STERIA SCASTERIA SA OTRAS(euros)

Ventas 42.252 459.774 171.020

Compras -10.224

Servicios exteriores -1.183.522 -106.000 -37.330

Gastos financieros -233.072

Ejercicio 2010 STERIA SCASTERIA SAOTRAS(euros)

Ventas 104.754 601.493 259.496

Compras -98.816

Servicios exteriores -1.233.170 -111.800 -13.164

Gastos financieros -120.856

18.- Informacion sobre la naturaleza y el nivel de riesgo procedente de instrumentos financieros

Las políticas de gestión de riesgos de la Sociedad son establecidas por el Comité de riesgos financieros del grupo Steria, habiendo sido aprobadas por los Administradores de Grupo. En base a estas políticas, el departamento financiero de la Sociedad ha establecido una serie de procedimientos y controles que permiten identificar, medir y gestionar los riesgos derivados de la actividad con instrumentos financieros. Estas políticas establecen, entre otros aspectos, que la Sociedad no puede realizar operaciones especulativas con derivados.

18.2 Riesgo de Mercado

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La Sociedad tiene la política de financiarse a tipos de interés variable a través de su sociedad dominante para adecuarse a los tipos existentes en el mercado y de utilizar puntualmente líneas de descuento y de conforming.

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Para solucionar sus necesidades de liquidez, la Sociedad recibe financiación del Grupo Steria. Al 31 de diciembre de 2011 tiene una línea de crédito con Steria SA por importe dispuesto de 12.802.175 euros (5.742.669 euros al 31 de diciembre de 2010), que se renueva de forma automática si ninguna de las partes se opone.

9).-Aurelius Sustainability Advancement GmbH (AGmbH) es una empresa dedicada a la Administración de empresas sita en Grünewald (Alemania).

A fecha de 19-11-2012 se produce la transmisión de la totalidad de las acciones de ST IB a AAG. El 27-11-2012 se protocoliza el nombramiento de nuevo administrador único, cesando en el cargo el Sr. Víctor . (Consejero delegado), así como el Sr. Blas . (anterior Vocal del Consejo de Administración), y el Sr. Eugenio . (Presidente del Consejo de Administración).

Don. Víctor ., Eugenio y Blas . pertenecen al Comité ejecutivo del grupo Steria.

10).-A fecha de 31-12-212 se produce una ampliación de capital en ST IB, por importe de 41 euros, si bien se emite con una prima de emisión de 2.499.959 euros. La suscribe la entidad SECOP SRO.

11).-Las cuentas anuales de ST IB arrojan los siguientes resultados por lo que hace a los ejercicios 2011 y 2012

2011 (miles de euros)

Ingresos Ventas 42.920

Gastos

Personal 39.382

Aprovisionamientos 3588

Financieros 375

Otros 6284

Amortización 415

Resultado: - 6157

2012 (miles de euros)

Ingresos Ventas 39.545

Gastos

Personal 37.313

Aprovisionamientos 2583

Financieros 270

Otros 5517

Amortización 389

Resultado: -5791

12).-El 15-1-23013 se produce una reunión entre la dirección de ST IB y su comité de empresa (CdE) en la que se da cuenta de varias manifestaciones. Por un lado se acepta una reducción salarial sobre el periodo 1-2-2013 y 31-12-2014; por otro se acepta la promoción de un expediente de extinción colectiva cuyas determinaciones serían:

Afectados: Un máximo de 120 trabajadores y hasta el 31-12-2013.

Importes indemnizatorios: 20 días de salario con el límite de 12 meses. Adicionalmente los trabajadores percibirán en concepto de complemento indemnizatorio:

Hasta 30.000 euros de salario, 8 días de salario bruto sin límite de meses.

Desde 30.001 euros de salario a 45.000 euros, 6 días de salario bruto sin límite de meses.

Desde 45.001 euros de salario a 60.000 euros, 4 días de salario bruto sin límite de meses.

A partir de 60.001 euros de salario, 2 días de salario bruto sin límite de meses.

Calendario de pagos: En atención a la negativa situación económica de la empresa, los pagos de las indemnizaciones se realizarían en 4 plazos (fecha del despido, 2 meses, 5 meses y 9 meses tras el despido, a razón de un 20%, un 25%, un 25% y un 30%).

13).- El 18-1-2013 se comunica la apertura del periodo de consultas (PdC), con comunicación al Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

El 21-1-2013 se produce la primera reunión del PdC; el 24-1-2013 la segunda; el 25-1-2013, la tercera y última, que da por finalizado el mismo con acuerdo, que reproduce sustancialmente los pactos alcanzados el 15-1-2013 (ordinal 12º).

14).-El gasto corriente de ST IB se sostiene mayoritariamente en los conceptos de Impuestos, Empleados y Proveedores. A lo largo de 2013 se han venido atendiendo tanto el pago de la nómina mensual como las obligaciones tributarias. Se ha producido una incidencia con respecto a la paga extra de diciembre de 2012 (el 75% de su importe) y a una prima de fidelidad devengada en diciembre de 2012.

En Agosto de 2013 se produjo una incidencia sobre los salarios (impago de la parte proporcional de la extra que se debía desde diciembre de 2012).

A fecha de febrero de 2013 y en los meses posteriores la empresa asumía un pago regular mensual de 400.000 euros a sus proveedores, sobre una deuda corriente total de unos 800.000 euros.

15).-El 13-2-2013 la actora es despedida con arreglo a una carta cuyo tenor se da por reproducido a este ordinal. Se da cuenta de los datos económicos de la empresa por los ejercicios 2010, 2011 y 2012. El importe indemnizatorio se cifra en 6471,48 euros, que se abona en 4 plazos de acuerdo con lo establecido en el ordinal 12º.

16).-No concurre en la actora la condición de representante de los trabajadores.

17).-El acto conciliatorio se produjo el 3-5-2013, instado que fuera el 2-4-2013. Lo fue sin avenencia por lo que hace a GROUPE STERIA SCA, STERIA SA, STERIA UK CORPORATE LTD, ST IB y, y sin efecto con relación a AGmbH.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Consuelo frente a para STERIA IBERICA SAU, AURELIUS SUSTAINABILITY ADVANCEMENT GmbH, GROUPE STERIA SCA, STERIA SA, STERIA UK CORPORATE LTD, en autos 405/2013, declaro improcedente el despido de que fuera objeto la actora el 28-2-2013, condenando a STERIA IBERICA SAU a manifestar opción por la readmisión de la actora, considerando un SDR de 61,35 euros, o bien a la extinción del vínculo contra el abono de una indemnización de 11.625,82 euros de la que podrán deducirse las sumas ya abonadas a cuenta de la ya satisfecha, y con expresa absolución de AURELIUS SUSTAINABILITY ADVANCEMENT GmbH, GROUPE STERIA SCA, STERIA SA y STERIA UK CORPORATE LTD.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la actora y por la empresa condenada, recursos de suplicación separados. El primero, fue impugnado, de un lado por la sociedad vencida y por Aurelius, y de otro, por Steria, SA, Grupo Steria SCA y Steria UK Corporate Limited. Al segundo se opuso la demandante y a la vista de su contenido presentó escrito de alegaciones la mercantil recurrente.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 1 de abril de 2014, emitiéndose diligencia de ordenación fechada, por error el 25 de marzo anterior, en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 1 de abril de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del siguiente día 29, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por la actora en lo que respecta a Steria Ibérica S.A.U., ha declarado la improcedencia del despido por causas económicas comunicado por dicha empresa el 13 de febrero de 2013, con efectos del 28 de ese mismo mes, derivado de la decisión adoptada en procedimiento de despido colectivo finalizado con acuerdo suscrito el 25 de enero anterior, de proceder a la extinción de los contratos de hasta un máximo de 119 trabajadores, identificados nominativamente, pertenecientes a los centros de trabajo de Bilbao, Madrid, Murcia, Sevilla, Valencia, Sabadell y Valladolid, siendo el 31 de diciembre de 2013 la fecha tope para implementar los ceses.

El juez 'a quo' fundamenta su pronunciamiento en que la empleadora no puso la indemnización a disposición de la trabajadora en el momento de notificarle su baja, y no acreditó la situación de falta de liquidez que le impidiera cumplir esa obligación . En consecuencia, declara la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes.

Frente a ese modo de solventar el ligio se alzan en suplicación la mercantil vencida, que plantea tres cuestiones diferentes, referidas a la calificación de la decisión extintiva; el convenio colectivo aplicable a la actora; y su encuadramiento profesional; y la trabajadora demandante, que centra su queja en la identificación del sujeto que actuaba en la posición contractual de empresario.

SEGUNDO.- Alrededor del tema principal suscitado por la mercantil condenada gira la petición de revisión del apartado histórico de la sentencia de la que discrepa deducida en los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto del escrito de interposición del recurso, y la censura jurídica que formula en el décimo, por infracción del artículo 53, apartados 1.b y 4, del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3.5 de esa misma norma , así como de la doctrina judicial contenida en las sentencias que cita. Por su parte, en el escrito de impugnación del recurso, la demandante, con cita del artículo 197 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, solicita, en relación con esta misma problemática, la inclusión de un nuevo hecho probado.

Al objeto de afrontar con mayor con conocimiento de causa el problema a resolver, interesa resaltar que la empresa, en el momento de comunicar el despido a la actora, puso a disposición en concepto de indemnización una suma equivalente al 20 % de la pactada con la representación del personal en el Acuerdo de 25 de enero de 2013, así como que su importe fue muy inferior al correspondiente a la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio con el límite de doce mensualidades.

Aclarado lo anterior, las reformas fácticas que propone la empresa recurrente son cuatro y merecen la respuesta que sigue.

1ª) Sustituir el inciso con el que se abre el hecho probado duodécimo, por el texto alternativo que ofrece, expresivo de que 'El 15-1-2013 se produce una reunión entre la dirección de ST IB y su comité de empresa (CdE) levantándose un Acta en el que las partes firmantes (Empresa y representantes de los trabajadores reconocen ser conscientes de la situación económica de la Empresa y de las fuertes tensiones de tesorería por las que atraviesa la misma, y por ello inician de buena fe un período de negociaciones con el objeto de analizar conjuntamente la situación económica y la posibilidad de acordar aquellas medidas que puedan garantizar la viabilidad de la empresa'.

2ª) En estrecha conexión con la petición anterior, se pretende dar una nueva y más completa redacción al hecho probado decimotercero, al objeto de dejar constancia de que en el acta final del período de consultas, suscrita el 25 de enero de 2013, se recoge que 'I.- Steria Ibérica viene generando importantes pérdidas económicas de forma sostenida y continuada en el tiempo. Como consecuencia de ello y habida cuenta de los resultados negativos que se vienen acumulando y que vienen reflejados en la cuenta de resultados de los últimos cuatro años, se ha constatado por ambas partes que la Empresa se halla en una situación crítica. Al respecto, ambas partes reconocen que se ha constatado la existencia de cusa económica en los términos descritos en la memoria e informe técnico-financiero cuya copia fue entregada a los representantes legales de los trabajadores con ocasión del inicio del período de consultas en el marco del despido colectivo instado por la Empresa el pasado 18 de enero de 2013. IV.- Asimismo, ambas partes entienden y aceptan que las tensiones de tesorería en las que se encuentra en la actualidad Steria Ibérica comprometen seriamente la viabilidad de los pagos a efectuar a todos los empleados, circunstancia que provoca que la Dirección de la Empresa se vean obligados a consensuar un calendario de pagos que permita a Steria Ibérica afrontar sus obligaciones en esa materia en relación con los trabajadores. Los términos del acuerdo con la representación social habían sido previamente sometidos a votación de los empleados de la Empresa, que convalidaron los términos del acuerdo, motivo por el que procedieron a suscribir el mismo'.

Procede admitir ambas adiciones, pues la veracidad de los datos alegados se desprende de manera clara y directa de los elementos probatorios invocados, obrantes en el ramo de prueba de la recurrente (documentos 21 y 35), y facilitan una información que puede ser relevante para la resolución del problema que nos ocupa, cuál es que la forma de pago de la indemnización a los trabajadores afectadas fue consensuada por la empresa con los representantes del personal con base en las tensiones de tesorería, sin perjuicio de la valoración que corresponda dar a ese extremos. Al respecto, no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que los litigantes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar la crítica jurídica de la sentencia

3ª) Incorporar un hecho probado en el que se recoja una de las conclusiones que figuran en el informe de fecha 6 de febrero de 2013, evacuado por la Inspección de Trabajo en relación al procedimiento de regulación de empleo

Uno de los requisitos que ha de cumplirse, necesariamente, para la viabilidad de un motivo de suplicación orientado a la modificación de la relación de probanzas, es que la postulada trascienda al fallo, toda vez que el recurso se da contra la parte dispositiva y no contra las omisiones o imprecisiones fácticas que carezcan manifiestamente de relevancia a efectos decisorios. Tal exigencia no se cumple en este caso, lo que acarrea la desestimación del motivo, pues el hecho de que en la reunión mantenida con el funcionario actuante, los representantes del personal manifestasen que no se había planteado problema alguno a lo largo del proceso de negociación, y que la empresa les había facilitado la documentación e información requeridas, carece de toda relevancia para la resolución de la cuestión debatida.

4ª) Ampliar la narración histórica de la sentencia con un apartado en el que se recojan los saldos mensuales de tesorería de la empresa correspondientes a los dos primeros cuatrimestres de 2013, cerrados el último día de cada mes, para cuyo cálculo se detraen de los saldos bancarios las obligaciones pendientes de pago, como los proveedores vencidos pendientes de pago (sin que se recoja si existe acuerdo de pago aplazado), las indemnizaciones a abonar al personal incluido en el ERE (sin especificar los meses en los que tendrá que ir haciendo frente a las mismas en función del calendario fijado para los ceses), y las cantidades adeudadas al personal en plantilla al final del mes (en cuantías mínimas).

Son varias las razones que impiden acoger este pedimento. Ante todo, la recurrente lo basa en un medio de prueba que carece de idoneidad para propiciar la modificación de los hechos probados en suplicación, cuál es un certificado de fecha 18 de septiembre de 2013, sobre el 'Cash Flow Real' de la empresa, emitido por su Director Financiero, que lo ratificó en el acto de juicio, cuyo valor es el propio de la prueba testifical, no adquiriendo rango documental por haberse plasmado por escrito. Ese medio de prueba carece, además, de fuerza de convicción suficiente para evidenciar por sí mismo la certeza de las cifras y cálculos que contiene, al no estar avalado por los correspondientes documentos contables. A todo ello se une que los datos que facilita acreditan los problemas de tesorería de la empresa, pero no el dinero disponible a la fecha del despido de la actora. En otro pasaje del recurso la demandada argumenta que 'más allá de que el saldo bancario arrojara un promedio mensual de cifras positivas, el saldo real, esto es, el saldo que debería haber figurado en las cuentas bancarias de haber atendido la Compañía todos los compromisos vencidos de pago ya sea a proveedores o propios empleados, estén afectados o no por el despido colectivo es negativo', lo que pone de manifiesto, como luego se verá, que la discusión se sitúa en otras coordenadas.

Por su parte, en el escrito de impugnación del recurso, la demandante, invocando el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, solicita la ampliación del hecho probado decimocuarto, de manera que se haga constar que el saldo de las cuentas bancarias de la mercantil recurrente en la fecha en que procedió a notificarle su cese, ascendía a un total de 3.224.973 euros.

En el escrito de alegaciones, evacuado al amparo del apartado 2 del mencionado precepto, la empresa condenada en la instancia opone como objeción a la admisibilidad de la propuesta revisora, que la demandante debió haberla deducido en su propio recurso, reparo que no puede ser acogido si partimos de que la norma en cuestión no hace ningún distingo en cuanto a la posibilidad de proponer rectificaciones de hecho en función de que se haya presentado o no recurso de suplicación y, lo que es más decisivo en este caso, si se tiene en cuenta que la finalidad exclusiva del recurso formalizado por la trabajadora es que se declare la existencia de un grupo laboral de empresas, con las consecuencias inherentes, y que la empresa vencida interpuso el suyo en fecha posterior, por lo que la trabajadora no podía tener conocimiento de su contenido al tiempo de articular el suyo, siendo el momento de la impugnación el único en que pudo instar la adición de un nuevo hecho probado para hacer frente al planteamiento de la contraparte y en apoyo de la solución dada por el órgano de instancia, por lo que la adopción de la solución defendida por la entidad recurrente conllevaría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora.

El rechazo al óbice formal esbozado por la empresa permite, pues, que entremos en la petición que formula la demandante, para estimarla, pues la certeza del particular cuya inserción insta se desprende de manera clara e inequívoca de los extractos de las cuentas corrientes aportados por su empleadora (documento nº 48 de su ramo de prueba). Cuestión distinta, como ya apuntamos al abordar los motivos de revisión fáctica articulados por la empresa, es la relativa a su valoración.

TERCERO.- Siguiendo con el mismo asunto, pero pasando del plano fáctico al jurídico, la sociedad recurrente funda su queja, en dos argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente forma: a) la validez del acuerdo alcanzado en el ERE en torno al fraccionamiento del pago de la indemnización convenida, al concurrir una causa justificativa suficiente, consistente en las tensiones de tesorería a que estaba sometida la empresa; b) subsidiariamente, y al margen de dicho pacto, el contenido de la comunicación escrita remitida a la actora, en la que se puso de manifiesto que dada la situación económica negativa por la que atravesaba la empresa y que afectaba muy especialmente a la tesorería disponible, la indemnización pactada se haría efectiva conforme a lo acordado con los representantes de los trabajadores. En consideración aplicable a ambos argumentos, la demandada señala que su falta de liquidez queda acreditada con el certificado del Director Financiero.

La respuesta a este alegato impugnativo debe comenzar por afirmar el carácter indisponible para la autonomía colectiva del derecho que asiste a los trabajadores afectados por un despido colectivo a percibir simultáneamente a la recepción de la comunicación individual de su cese, el montante correspondiente a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el límite de una anualidad, en los términos previstos en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , al que remite el artículo 51.4 de esa misma norma . Y ello, aunque los sujetos firmantes del acuerdo de regulación de empleo hayan pactado el abono de una indemnización superior a la legal. Así lo declaró esta Sala en sentencia de 15 de enero de 2013 (Rec. 2927/12 ), en la que dejó expresamente al margen de la regla general 'el supuesto en que la medida extintiva aparezca fundada en causas de índole económica y en que como consecuencia de las mismas la empresa no pueda hacer frente al pago de las compensaciones previstas'.

Esta salvedad se justifica porque el artículo 53.1 b) de la disposición estatutaria permite al empresario eludir tal obligación, en aquellos casos en los que fundándose el despido en causas económicas no pueda, como consecuencia de su situación económica negativa, poner el importe de la indemnización a disposición del trabajador en el momento de notificársele su cese, y así lo haga constar en la comunicación escrita. En tal caso, el afectado no tiene reconocido el derecho a percibir la compensación pecuniaria al tiempo de serle notificado su cese, por lo que no se puede hablar de indisponibilidad de un derecho inexistente, tanto si se trata de extinciones del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , como de despidos individuales acordados en el marco de un despido colectivo del artículo 51 de ese mismo Cuerpo legal , supuesto en el que la excepción a la regla general de la simultaneidad en el cumplimiento de la obligación indemnizatoria está aún más justificada, pues la medida puede afectar a un gran número de trabajadores, lo que conlleva que la empresa tenga que hacer frente al pago de una suma muy cuantiosa, y que pueda disponer de fondos para abonar la indemnización a algunos trabajadores incluidos en el ERE, pero no a todos.

No hay que olvidar, además, que las circunstancias difieren notablemente en razón del carácter individual o colectivo de la extinción contractual fundada en causas económicas. En el primer caso, el despido afecta a un concreto trabajador, los intereses en juego son predominantemente individuales, aunque tengan proyección en la evolución de la empresa, y, en lo que ahora nos ocupa, el debate se sitúa preferentemente en determinar si en la fecha de la comunicación del cese la empresa disponía de saldo suficiente para proceder al abono de la indemnización legal a ese concreto empleado, sin otras consideraciones adicionales. En la segunda hipótesis, la decisión empresarial puede incidir en un número elevado de trabajadores de la empresa, los intereses en liza son fundamentalmente colectivos, y el debate adquiere tonalidades específicas, pues el abono simultáneo de las indemnizaciones legales en situaciones de déficit de tesorería, puede impedir a la empresa atender sus obligaciones retributivas, fiscales y de Seguridad Social, así como con sus proveedores, comprometiendo su viabilidad y el mantenimiento del empleo.

Descendiendo al plano concreto del caso objeto de enjuiciamiento, la decisión del banco social de aceptar el fraccionamiento del pago de la indemnización pactada a favor de los trabajadores afectados por el expediente, incluido el montante correspondiente a la indemnización legal, teniendo presentes las tensiones de tesorería que sufría la empresa en ese momento, expresamente admitidas en el acta final del período de consultas extendida el 25 de enero de 2013, no sólo no vulnera normas de derecho necesario, sino que debe ser calificada como procedente y convalidada en sede judicial, salvo que los trabajadores concernidos acrediten fehacientemente en el proceso de impugnación de sus despidos individuales que en el momento de su cese no existen dificultades de liquidez. Ello es así, porque la conformidad dada por los representantes del personal precedida por el análisis de la documentación económica y por el proceso negociador constituye un indicio solido y fiable de que la empresa carece de fondos suficientes para atender, en unidad de acto, el pago de las indemnizaciones legales debidas a todos los trabajadores despedidos, lo que como señalan las sentencias de 25 de enero y 21 de diciembre de 2005 ( Rec. 6290/03 y 5470/04), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , analizando despidos objetivos, determina que la destrucción o neutralización de ese indicio recaiga sobre los afectados.

Pues bien, tal indicio ha quedado completamente desvirtuado por la prueba documental aportada por la propia empresa que pone de manifiesto que en la fecha en la que procedió a comunicar a la actora su despido disponía de un saldo bancario que ascendía a 3.224.973 euros, por lo que no tenía ninguna dificultad para hacer frente al pago de la indemnización legal que le correspondía, e incluso a la de todos los trabajadores afectados en el supuesto no acreditado de que hubiesen sido despedidos en la misma fecha (en el acuerdo que puso fin al ERE se preveía el cese escalonado hasta el 31 de diciembre de 2013).

La actuación de la demandada no puede encontrar amparo en un acuerdo que partía de la premisa de que las tensiones de tesorería por las que atravesaba le impedían abonar las indemnizaciones legales en el momento de proceder a los despidos individuales. La ahora recurrente hizo un uso desviado de ese acuerdo, no existiendo ningún obstáculo para que, pese a lo pactado en el mismo en cuanto a la forma de pago de la indemnización, hiciese efectiva a la actora la indemnización legal, en el mismo instante de notificarle su cese, al disponer de efectivo más que suficiente a tal fin.

Su proceder tampoco puede encontrar justificación en la necesidad de efectuar otros pagos en fechas posteriores. En primer lugar, la demandada no ha acreditado el momento en que tenía que hacer frente a los mismos, su naturaleza y monto, cuya prueba le incumbía al objeto de enervar el estado de liquidez deducible de los saldos bancarios. En segundo lugar, no se aprecian razones que habiliten a la empresa para provisionar los pagos futuros, incluido el de los salarios en trámite de devengo de los trabajadores que siguen en plantilla, y diferir el abono de la indemnización legal a la actora, lo que convertiría en una entelequia el mandato legal contenido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . Nótese que la salvedad establecida en dicho precepto sólo opera en supuestos de 'imposibilidad' en la puesta a disposición de la indemnización, y que como tal excepción debe ser interpretada y aplicada de manera estricta, sin comprender casos no previstos en la norma en los que lo que se hace presente es la mera conveniencia empresarial.

A la luz de cuanto antecede, procede confirmar la calificación del despido efectuada por el órgano de instancia, al ajustarse a lo dispuesto en los artículos 53.4.4º 'in fine' del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 'in fine' de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por haber incumplido el empresario la obligación impuesta por el artículo 53.1.b) de la referida norma estatutaria sin justa causa para ello.

CUARTO.-El segundo aspecto litigioso a considerar versa, como ya se adelantado, sobre el convenio colectivo aplicable en la fecha en que se produjo el despido impugnado, a los trabajadores que prestaban servicios en la sede que la empresa demandada tiene abierta en Bilbao.

Para el órgano de instancia, tal convenio es el de Oficinas y Despachos de Bizkaia, por haberlo declarado así esta Sala en la sentencia de 2 de marzo de 2010 (Rec. 2913/09 ), resolviendo una demanda presentada por otro trabajador del mencionado centro de trabajo en un procedimiento de reclamación de cantidad, pronunciamiento que, según sostiene, despliega efectos de cosa juzgada material en este proceso, y frente a lo que no puede prevalecer lo pactado con los representantes del personal en el acto de conciliación que tuvo lugar el 28 de mayo de 2013 ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Bilbao, en el sentido de que la mencionada norma provincial se aplicaría a partir del 1 de diciembre de 2013 y que hasta esa fecha se mantendrían los convenios colectivos que venían siendo aplicados. Argumenta el juzgador al respecto que el referido acuerdo 'en nada puede conmover las disposiciones colectivas que regulan la cuestión tratada en la STSJ de 2-3-2010 - al quedar las reglas que rigen la aplicación de los Convenios fuera del comercio de las partes'.

La empresa recurrente, a través de los motivos séptimo y octavo, amparados ambos en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , combate el razonamiento judicial, siguiendo una doble línea discursiva.

I.-Desde una perspectiva adjetiva, aduce que la sentencia de instancia al desestimar la excepción de acumulación indebida de acciones, dada 'la necesidad de elucidar presupuestos de incidencia sobre el cálculo del SDR, aspecto éste que se edifica en uno de los contenidos ineludibles del tutela que debe satisfacer el juzgador en un litigio por despido ex art. 107 a) LJS', interpretó erróneamente los artículos 26.1 y 27.3 del Texto Procesal Laboral. Solicita, por ello, que se declare la existencia de la acumulación prohibida y se excluya del objeto del proceso el debate relativo a esa cuestión.

Este motivo no puede prosperar pues la prohibición de acumular acción alguna a la de impugnación del despido no impide que en el seno de un proceso de despido puedan plantearse y resolverse, como cuestiones prejudiciales laborales, las relativas al salario debido, que es un elemento esencial de obligada consideración para cuantificar las indemnizaciones que han de reconocerse al trabajador de ser estimada su pretensión, sin que por ello se desnaturalice la acción de despido ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley una reclamación inadecuada. Entre los aspectos relacionados con el módulo salarial susceptibles de ser debatidos en un pleito de despido se incluye, sin duda, el relativo al convenio colectivo aplicable a la relación mantenida por las partes, pues el mismo incide directamente en la cuantía del móduloregulador de las indemnizaciones asociadas a la declaración de nulidad o improcedencia del despido,

II.-De modo subsidiario, para la hipótesis de que no se acogiese la objeción procesal que plantea, la empresa recurrente señala como infringido el artículo 84.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 156.2 y 163 y siguientes del Texto Adjetivo Social.

La demanadada alude, de un lado, a la naturaleza de convenio colectivo de la conciliación rubricada por los representantes del personal del centro de Bilbao, que obliga a estar a lo allí acordado y veda su impugnación en un proceso de despido. De otro, razona que con arreglo al principio de especialidad, no cabe apreciar una situación de concurrencia conflictiva entre el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consejería y Estudios Técnicos de Mercado y el de Oficinas y Despachos de Bizkaia. Finalmente, y atendiendo al ámbito temporal de los convenios, arguye que en todo caso la vigencia del primero se extendía del 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2009, por lo que no podía resultar afectado por el segundo, con vigencia desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2012. Puntualiza, además, que la sentencia dictada por esta Sala en un procedimiento individual no despliega efectos de cosa juzgada en el actual.

Empezando por la última consideración, la Sala no puede compartir la conclusión alcanzada por el órgano de instancia al no concurrir la identidad subjetiva y objetiva necesaria entre la contienda resuelta por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao,k en sentencia de 9 de julio de 2009 , aclarada por auto fechado el 27 del mismo mes, y ratificada por esta Sala mediante sentencia de 11 de febrero de 2010 , que declaró el derecho de un trabajador del centro de Bilbao a que le fuese aplicado el convenio colectivo para Oficinas y Despachos de Bizkaia en la regulación de las relaciones laborales con la aquí recurrente, y el asunto que nos ocupa, para apreciar la existencia de cosa juzgada positiva en los términos en los que la configura el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En lo que se refiere al elemento subjetivo, la disparidad es manifiesta y no precisa de mayor argumentación. En lo que atañe al elemento objetivo, los convenios colectivos contrastados en cada uno de ellos no son los mismos, pues en el proceso anterior, las normas paccionadas en liza eran la de ámbito provincial para los años 2006 a 2008, publicada en el Boletín Oficial de Bizkaia de 8 de enero de 2008, y la estatal, la suscrita para la empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública para los años 2007 a 2009, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 4 de abril de 2009, mientras que en el actual se mantiene esta última, pero la provincial es el convenio para los años 2009 a 2012, publicado en el Boletín Oficial de 6 de junio de 2011, suscrito con posterioridad a la expiración de la vigencia pactada del convenio colectivo estatal.

Una vez descartada la existencia de cosa juzgada hay que recordar que el artículo 156.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción otorga a los acuerdos obtenidos en proceso de conflicto colectivo la eficacia normativa y personal general de las que están dotados los convenios colectivos estatutarios, siempre que en la avenencia se cumplan los requisitos exigidos para ese tipo de convenios y que las partes firmantes ostenten la legitimación requerida al efecto, lo que es pacífico en este caso en que la conciliación fue suscrita por los Sindicatos ELA y CCOO, a los que pertenecen los 9 miembros del Comité de Empresa del centro de trabajo de Bilbao, en presencia del Presidente del órgano unitario, de CCOO, y de una vocal del mismo, de ELA, que mostraron su conformidad con el acuerdo, del que la empresa envió copia a la autoridad laboral que procedió a su registro (documentos 19 y 20 de los aportados por la demandada de los que se deduce además que la demanda de conflicto se interpuso en el mes de noviembre de 2012).

Ahora bien, el hecho de que la eficacia del citado acuerdo sea la propia de un convenio colectivo, y de que su impugnación se tenga que efectuar por la vía del proceso especial regulado en el artículo 161 y siguientes de la Ley Adjetiva Social , para cuya activación la demandante carece de legitimación, no significa que los trabajadores afectados negativamente por el pacto no puedan hacer valer sus derechos en los procesos individuales seguidos frente a concretas actuaciones de la empresa, y solicitar que no se les aplique aquél por vulnerar normas de derecho necesario, con infracción de lo dispuesto en los artículos 3.1 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias 90/2001 y 56/2000, del Tribunal Constitucional , entre otras).

Sentado lo precedente, es de notar que la sentencia de instancia, sin cuestionar la eficacia del referido acuerdo, le niega validez por afectar a una materia - las reglas sobre aplicación de los convenios colectivos- que considera indisponible para la autonomía colectiva.

Tampoco podemos aceptar ese enfoque. Ciertamente, la identificación del convenio colectivo sectorial aplicable a una empresa viene dada por la inclusión de la actividad que desarrolla en el ámbito funcional de la norma paccionada correspondiente y, en su caso, por la zona geográfica en la que presta servicios el personal de su plantilla, sin que los sujetos colectivos estén habilitados para elegir el convenio colectivo rector de las relaciones laborales ni sustraerse a la aplicación del que resulte de tales criterios. Sin embargo, ello no impide que en supuestos como el enjuiciado, en que la actividad se lleva a cabo en distintas Comunidades Autónomas, encontrando encaje en convenios de diferente ámbito funcional y territorial; la empresa viene aplicando un determinado convenio de ámbito estatal en todos sus centros de trabajo; y los representantes de los trabajadores de uno de esos centros consideran que es otro el procedente, tales representantes puedan llegar a un pacto válido con la empresa sobre el convenio a aplicar en ese concreto centro y el calendario a observar, teniendo en cuenta, de un lado, que cada convenio contiene un conjunto de derechos y obligaciones que regulan las relaciones entre las partes, que en unas materias pueden ofrecer mayores ventajas a los trabajadores pero en otras pueden ser menos ventajosos y, de otro, que la aplicabilidad de uno u otro convenio no resulta una cuestión pacífica y nítida, sino razonablemente litigiosa, carácter controvertido que no desaparece por el hecho de que tres años antes, esta Sala hubiese declarado que el convenio colectivo aplicable a un trabajador de ese centro de trabajo no era el estatal, sino el provincial postulado por el allí demandante, cuya vigencia temporal y condiciones no coinciden con las del vigente en el momento del acuerdo.

Resta por señalar que aunque no hemos encontrado doctrina jurisprudencial sobre el tema, existe un auto del Tribunal Supremo, fechado el 3 de noviembre de 2004 (Rec. 2197/04 ), que puede resultar de interés. En el proceso en que se dictó, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación habían dado lugar a la demanda de conflicto colectivo planteada por el Comité de Empresa de una mercantil, filial de otra, en relación al convenio colectivo aplicable a los trabajadores de un determinado centro de trabajo. Encontrándose en tramitación el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por las empresas, las partes aportaron un acuerdo transaccional en el que se reconocía la facultad de adhesión de los trabajadores al Convenio Colectivo del Grupo a partir del 1 de enero de 2005, se regulaba el régimen transitorio aplicable a las relaciones laborales de los afectados hasta esa fecha, así como las peculiaridades de aplicación a partir de la misma, y se fijaba una compensación económica con carácter de extraordinaria y única. Pues bien, el Tribunal Supremo homologó el acuerdo, argumentando, en lo que aquí importa, que en ese caso no jugaba la prohibición del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ,porque el eventual derecho de la parte actora sólo tenía un reconocimiento provisional en el marco de un pleito, el objeto de la transacción no se hallaba comprendido dentro de ninguna de las prohibiciones contenidas en el artículo 1814 del Código Civil , y del contenido del acuerdo no se podía deducir que fuese fraudulento, puesto que en definitiva asumió la pretensión deducida en el conflicto y modalizó sus consecuencias en términos favorables a ambas partes.

Las consideraciones precedentes resultan trasladables, con mayor razón si cabe, al presente supuesto en el que el acuerdo se suscribió antes de iniciarse el acto de juicio.

III.-En el escrito de impugnación del recurso, el Letrado de la trabajadora expone un argumento adicional a favor de la solución a la que llega la sentencia de instancia relacionado con la fecha de suscripción del acuerdo. Aduce al respecto que se trata de un pacto restrictivo de derechos, que no puede desplegar efectos retroactivos ni incidir negativamente en un acto producido tres meses antes, que debe someterse a lo previsto en el convenio colectivo que resultaba aplicable a la relación laboral mantenida por la actora con la empresa demandada.

Este razonamiento merece una puntualización inicial cuál es que la demanda de conflicto colectivo se presentó en noviembre de 2012, dos meses antes de que se iniciase el procedimiento de regulación de empleo del que dimana el despido enjuiciado, y una consideración complementaria, la de que cuando el acuerdo alcanzado en un procedimiento de conflicto colectivo fija una determinada fecha de vigencia para las estipulaciones que establece, la misma resulta aplicable a todos los trabajadores, aunque sus contratos se hayan extinguido con anterioridad a su firma, salvo que tratándose de una previsión de efectos 'pro futuro', la misma implique una renuncia de derechos indisponibles, lo que aquí no sucede pues en la fecha en que se produjo el cese de, la actora cuya relación venía rigiéndose pacíficamente por el convenio colectivo estatal - la trabajadora no tenía un derecho indiscutible y consolidado a la aplicación del convenio colectivo provincial de oficinas y despachos, sino una mera expectativa vinculada al ejercicio de la acción de conflicto colectivo que se encontraba en trámite. Si con anterioridad a producirse su cese, la trabajadora hubiese ejercitado una acción tendente al reconocimiento de su derecho a la aplicación de la norma provincial, el procedimiento habría quedado paralizado hasta la resolución de la acción colectiva, cuyo resultado condicionaría el de la reclamación individual, efecto que no puede resultar enervado por el hecho de que la actora no hubiese presentado demanda individual.

QUINTO.-El último tema que introduce la mercantil condenada en su recurso radica en la verificación del correcto encuadramiento profesional de la actora. Para el órgano de instancia, las funciones que desempeñaba no eran propias de la categoría profesional de operadora de periféricos reconocida por la empresa, sino de la de programadora de segunda.

La empresa trata de revisar la decisión adoptada por el Juzgado de lo Social articulando a tal fin un motivo de índole fáctica el que encabeza el recurso,- y otro de carácter jurídico, numerado como noveno, por interpretación errónea del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores .

I.-El primero de los citados motivos contiene la pretensión de que se suprima el hecho probado tercero, y que en su lugar se consigne que la clasificación profesional de la demandante es la de operadora de periféricos, cuyos cometidos consisten en la colocación y retirada de todo tipo de soportes de las unidades periféricas del ordenador, bajo la dirección de su superior, y el manejo de máquinas vinculadas al ordenador a través de la obtención de soportes procesables o por conexión directa con el mismo. Apoya esta petición en el artículo 15 del convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercados y de la opinión pública obrante en autos y en las hojas de salarios incorporadas a su ramo de prueba.

Este motivo carece de viabilidad pues:

1º) el juzgador detalla en el fundamento de derecho primero de su sentencia los medios de prueba que sustentan su convicción acerca de las tareas efectuadas por la demandante, señalando como tales el testimonio de la Sra. Eva María y los documentos números 7 (evaluaciones de desempeño de los años 2009 y 2011, en la primera de las cuales se recoge que su categoría es la programador junior, recogiéndose en la segunda que la desea seguir adquiriendo conocimientos en Bean y que si tuviese que cambiar de lenguaje de programación le gustaría que fuese Net o Java) y 10 de su ramo de prueba (misión de programación en Ferrari realizada en octubre de 2012, y no en noviembre de 2011 como se indica en la sentencia);

2º) frente a este conglomerado probatorio , al que cabe añadir las hojas de actividad unidas como documento número 9, los correos electrónicos aportados como documentos nº 11 y los documentos de modificación de programa incorporados como documentos nº 12, no puede prevalecer la categoría formal consignada en las nóminas, ni el contenido de un convenio colectivo que, además, no es un medio de prueba , sino una norma jurídica, inhábil a los fines postulados.

II.-Tampoco puede prosperar la pretensión articulada por la actora en el escrito de impugnación del recurso al objeto de que se adicione un nuevo hecho probado donde se transcriba el contenido del correo electrónico de fecha 30 de diciembre de 2012 remitido por ella misma y otros tres compañeros a 'Gonztal', en el que reclamaban el reconocimiento de la categoría profesional de programador, dada su manifiesta irrelevancia para verificar el encuadramiento profesional que le corresponde.

III.-En el segundo motivo dedicado a esta cuestión, la empresa recurrente sostiene que la trabajadora no acreditó la realización de funciones superiores a las reconocidas en las diferentes evaluaciones de desempeño, y que aunque así se entendiera la prueba aportada se contrae a las llevadas a cabo en los meses de abril y noviembre de 2012 y mayo de 2011, período inferior al legalmente exigido para adquirir la categoría superior. Concluye afirmando que en todo caso su reconocimiento carecería de incidencia en el cálculo de la indemnización por despido toda vez que la propia trabajadora, en el documento número 8 de su ramo de prueba, reconoce expresamente que el cambio de categoría no implica un aumento de sueldo.

De las razones esgrimidas por la demandada las dos primeras no pueden ser acogidas. Como ya se ha indicado, la convicción judicial no sólo encuentra respaldo en la prueba documental aportada por la demandante, sino también en la testifical practicada, que no puede ser objeto de revisión en esta sede. En cuanto a la tercera, sobre la que la trabajadora recurrida guarda silencio, hay que reconocer que el salario que venía percibiendo, incluido el complemento personal, era muy superior al previsto para la categoría profesional de programador junior en el convenio colectivo estatal aplicable, por lo que hemos de convenir con la recurrente en que el encuadramiento de las funciones realizadas por la demandante en esa categoría no tiene repercusión en el salario regulador de la indemnización por despido.

SEXTO.- En fin, recapitulando todo lo dicho, procede estimar en parte el recurso de suplicación formalizado por la empresa Steria S.A.U., en lo relativo al convenio colectivo aplicable y, por ende, al salario regulador de la indemnización de despido que se debe fijar conforme a lo dispuesto en el convenio estatal anteriormente señalado, por el que según se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia se le venía retribuyendo. Su cuantía, según se desprende de las nóminas obrantes en autos, es de 52,32 euros diarios, resultado de dividir el salario anual de 19.097,82 euros (1.364,33 x 14), entre 365 días.

Lo anterior conlleva que el importe de la indemnización por despido improcedente se deba reducir a 9.914,64 euros, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, equivalente a 189,5 días de salario (153,75 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 1 de octubre de 2008, y 35,75 días por el período comprendido entre el 12 de febrero de 2012 y el 28 de febrero de 2013, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando las fracciones de mes), sobre el módulo de 52,32 euros diarios.

Conforme a lo previsto en los artículos 203 y 235.1 del Texto Adjetivo Social, la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la sociedad demandada conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito de 300 euros y de la diferencia en la cantidad de condena consignada, una vez calculados los intereses procesales desde la fecha en que se dictó la sentencia de instancia, y que no proceda imponerle el pago de las costas causadas.

SEPTIMO.-El asunto pendiente de resolver se contrae a determinar si las codemandadas pertenecientes al grupo Steria (excluida Aurelius que no forma parte del mismo y cuya condena no se solicita en el suplico del recurso) constituían un grupo de empresas a efectos laborales, como sostiene la trabajadora en su escrito de recurso.

Antes de analizar su contenido, es preciso pronunciarse sobre la causa de inadmisión del recurso opuesta por las sociedades absueltas a la instancia, -que en este momento procesal operaría como motivo de desestimación - consistente en la falta de un interés legitimo en su interposición, pues, según alegan, su finalidad exclusiva es garantizar el pago de la cantidad objeto de condena, que ya ha sido consignada por la codemandada.

Este alegato está abocado al fracaso, pues la lectura del recurso revela que la finalidad que persigue es que, con independencia del incumplimiento formal apreciado por el juzgador, se declare la improcedencia del despido por no haberse hecho referencia en la comunicación de cese a la situación económica de las empresas del grupo y no haberse entregado a la representación del personal la correspondiente documentación contable, a pesar de que la decisión de despido colectivo se fundó en las pérdidas registradas por Steria Ibérica S.A. en el período anterior al mes de noviembre de 2012, en que sus acciones fueron adquiridas por Aurelius, lo que representa un interés digno de tutela ante la eventualidad de que el pronunciamiento de instancia y de suplicación en torno al incumplimiento formal apreciado sea revisado en casación.

Dicho esto, procede a continuación abordar el estudio de los cuatro submotivos que en aras a la ampliación del relato histórico de la sentencia de instancia articula el Letrado de la demandante, al objeto de introducir otros tantos hechos probados en los que se recojan los siguientes particulares:

1º) La identidad de las personas que componen la cúpula directiva del Grupo Steria y los cargos que ocupan, a lo que no se puede acceder pues el elemento probatorio designado al efecto es una fotocopia no adverada de una página de Internet carente de fecha y redactada en inglés, a la que no se acompaña su traducción, todo lo cual impide considerarlo un documento idóneo para fundar la revisión de los hechos declarados en suplicación, a parte de carecer de relevancia a los fines perseguidos.

2º) La transcripción de determinadas noticias publicadas en la revista del Grupo Steria, pretensión que tampoco puede prosperar, pues además de tratarse de meras fotocopias no adveradas, inhábiles a estos efectos, las informaciones cuya inserción se postula son de carácter meramente divulgativo y promocional, dando cuenta de determinadas noticias relativas al Grupo, que ponen de manifiesto su actuación y funcionamiento como tal, pero desprovistas de significado a la hora de apreciar alguno de los elementos que de acuerdo a la doctrina jurisprudencial que más adelante se expondrá permitirían establecer la responsabilidad solidaria de las sociedades que lo componen.

3º) Por la misma razón de fondo se rechaza la petición de que se reproduzcan ciertos párrafos de un folleto de publicidad de la solución Sigerard.

4º) Steria Ibérica SA tenía suscrito con Steria SCA, un contrato de prestación de servicios de Dirección y Administración por el que percibía un 1,4 % de las ventas, a lo que se ha de acceder pues así se desprende de la documental invocada y ha sido reconocido de contrario, sin perjuicio de la valoración que merezca.

En el motivo de naturaleza jurídica la trabajadora recurrente sostiene que hasta noviembre de 2012, Steria Ibérica SA pertenecía a un grupo empresarial cuya empresa matriz en Europa, de nacionalidad francesa, era Steria, SA, que en dicho grupo concurrían los elementos determinantes de la responsabilidad solidaria a efectos laborales, y que al no entenderlo así la sentencia de instancia infringió lo dispuesto en el artículo 1.3 (sic) del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresas.

Al denunciar la trabajadora la inaplicación de la doctrina señalada, conviene recordar que la más reciente doctrina jurisprudencial, fijada precisamente en el marco de procesos de despido colectivo, entre otras, en las sentencias de 27 de mayo , 25 de septiembre y 19 de diciembre de 2013 ( Rec. 78/12 , 3/13 y 37/13 ), y 19 de febrero de 2014 (Rec. 45/13 ), persistiendo en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo y en la admisión excepcional de la trascendencia laboral del mismo cuando su existencia va acompañado de elementos adicionales, considera que la unidad de dirección y la apariencia externa unitaria no son indicativas de patología alguna y que los factores que permiten apreciar la existencia de un grupo de empresas con repercusión a efectos laborales son básicamente la confusión patrimonial; la confusión de plantillas; y, el abuso de la personalidad jurídica.

En el supuesto enjuiciado, de lo que resulta acreditado no cabe extraer la concurrencia de ninguno de esos elementos, lo que nos lleva a rechazar la pretensión deducida por la trabajadora recurrente, pues:

a) No se ha probado que la unidad de dirección, característica del grupo de empresas, se hubiese ejercido de manera anormal y abusiva en perjuicio de los trabajadores de la filial española.

b) Entre las mercantiles que integraban el grupo no había interrelación patrimonial, que no se puede inferior de los hechos que alega, a saber: 1º) la sociedad matriz francesa era la titular de la totalidad de las acciones de la sociedad española; 2º) la realización de operaciones entre las empresas del grupo debidamente articuladas y contabilizadas; 3º) la colaboración económica y la prestación de servicios entre las empresas del grupo a cambio de la correspondiente contraprestación; 4º) la contratación global de determinados servicios para el personal del grupo, como los de agencia de viajes, alquiler de coches y seguros colectivos, a fin de reducir los costes; 5º) la existencia de un línea de financiación interna del grupo y el apoyo financiero de la sociedad dominante a la filial española; y, 6º) la posibilidad que asistía a los empleados de Steria Ibérica SAU para adquirir opciones sobre acciones de Steria SA, que ni siquiera consta se llegase a materializar.

c) Tampoco existía mezcla de plantillas, lo que no puede confundirse con la supuesta política común de personal a la que alude la recurrente, que sería muestra de la unidad de dirección pero no de la prestación indistinta de servicios para las distintas empresas del grupo.

d) No existen datos que permitan apreciar un uso abusivo o fraudulento de la personalidad jurídica formal de los entes que formaban el grupo susceptible de redundar en perjuicio de los trabajadores de la filial española.

La conclusión expuesta conlleva que no pueda prosperar el argumento de que existiendo una unidad empresarial, la venta de acciones de Steria Ibérica S.A. a Aurelius AG es nula de pleno derecho.

Cuanto se deja razonado conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la actora, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Steria Ibérica SAU contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao , que se revoca en parte, en el sentido de reducir la indemnización por despido reconocida a la demandante a la suma de 9.914,64 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos. Y, desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Consuelo contra la referida sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-699/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-699/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.