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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 855/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1761/2020 de 12 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 12 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: BELTRAN ALEU, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 855/2021
Núm. Cendoj: 46250340012021100728
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:1435
Núm. Roj: STSJ CV 1435:2021
Encabezamiento
1
Recurso de Suplicación nº 1761/20
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a doce de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 001761/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 18/03/2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000529/2019, seguidos sobre grado, a instancia de D. Enrique, representado por la Procuradora Dª Alicia Ramirez Gómez y asistido por el letrado D. David Bordes Oliva, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Enrique, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.
Antecedentes
Fundamentos
Apoya su solicitud por entender que en la tramitación del proceso se ha llevado ha infringido una norma procesal que genera indefensión y ello por el hecho de haber solicitado la prueba pericial del médico forense con la demanda, que en providencia de 24-7-19 fue proveída en el sentido de no haber lugar sin perjuicio de lo que se pueda acordar a la vista del resto de prueba practicada, habiendo instado en acto de juicio que como diligencia final se practicase la misma y habiendose dictado sentencia sin acordar la referida actuacion pericial, siendo el resultado la sentencia que determina la no acreditación de situación invalidante, entendiendo la prueba del forense esencial con tal finalidad.
Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.
Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158) ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124)). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ).
2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990 ).
3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) ).
4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.
La admisión de prueba en el proceso laboral (con normas propias), proceso verbal, determina la necesidad de aportación de la misma en acto de juicio, art 90 de la LRJS y se limita la inadmision de la misma a casos de inutilidad o impertinencia o en caso de medios de prueba que vulneren la ley o que supongan vulneración de derechos fundamentales ( art 90,2 d ella LRJS)
Partiendo de tales bases procede analizar el motivo del recurso debiendo para ello partir de una situación fáctica que se ajusta a lo referido en el motivo con caracter factico, lo que nos sitúa en la necesidad de analizar el recurso no desde la perspectiva de estar ante una prueba admitida y no practicada sino ante la no admisión de la prueba pericial del médico forense.
La STS de 9 de diciembre de 2014 (rec.222/2013) resume las líneas principales de la doctrina del Tribunal Constitucional relativas al derecho a la prueba, que se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
'a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi'. b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' (así, SSTC 165/2004, de 4/Octubre, FJ 3; 359/2006, de 18/Diciembre, FJ 2; 23/2007, de 12/Febrero, FJ 5; 77/2007, de 16/Abril, FJ 3; y 94/2007, de 16/Abril, FJ 3). Y esta última afirmación se hace porque '... el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ' (entre las últimas, SSTC 258/2007, de 18/Diciembre, FJ 3; 22/2008, de 31/Enero, FJ 5; 156/2008, de 24/Noviembre, FJ 2; 75/2010, de 19/Octubre FJ 3; 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4).'
Pero este derecho a aportar los medios de prueba pertinentes y necesarios, como han expuesto entre otras la STSJ Navarra de 22 de Noviembre de 2001 que no puede significar una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes y es principio reiteradamente mantenido el de la libertad de criterio del juez en cuanto a la admisión de las pruebas propuestas, y de otra parte que no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio ( Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio), y obviamente se excluyen aquellos medios de prueba que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles o reiterativos ( artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas relevantes y pertinentes propuestas, subrayándose que en ese cometido ha de tener en cuenta otros intereses también protegidos por el ordenamiento, aunque sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la Administración de Justicia. La supuesta indefensión es además una situación excepcional, respecto de aquellas pruebas propuestas que puedan ser relevantes y cuando la irregularidad no se pueda suplir con medios ordinarios de modificación de hechos de la sentencia de instancia, o el objeto de prueba cuya inclusión se pretende no haya quedado plenamente justificado con otros medios de prueba suficientes que se hayan considerado pertinentes.
Ello supone que las pruebas a practicar en el acto de juicio deban reunir ciertos requisitos pues en caso contrario su denegación no genera en absoluto indefensión ni contrarían el derecho a la tutela judicial efectiva. Así no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 90-1 LPL) y causa indefensión, se precisa que estemos ante una prueba dotada de los caracteres de pertinente y útil, pertinente en el sentido de estar destinada a acreditar un hecho (excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero) relacionado con el objeto del proceso ( art. 283-1 LECiv) y util en el sentido de descartar las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición ( art. 281-3 LECiv) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281-4 LECiv), así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283-2 LECiv).
Sobre tal base en el caso sometido a la consideración de la sala, y a la vista de la circunstancia fáctica acaecida, habiendo entendido suficiente el juzgador de instancia la prueba documental aportada en relación a las dolencias de la parte actra, donde obran las patologias del demandante, cabe entender como inútil e improcedente la realización de una pericial por el médico forense sobre la base del art 93.2 de la LPL y LRJS pues la prueba pericial es aquella que requiere de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes del asunto o adquirir certeza sobre ellos, y en el acto de juicio y de la documental aportada han quedado debidamente expuestas las discrepancias que existen entre las partes en los aspectos médicos, con valoración de la prueba documental aportada, sin que sea necesaria ni util la prueba pericial forense instada, puesto que la misma no puede versar como pretende la actora sobre un informe genérico sobre el estado de la misma, (tal es el contenido de la pericia que pretende al instar que el forense 'determine la 'valoración medico legal de sus dolencias y su influencia en el ámbito laboral') sino sobre unas dolencias concretas en un momento concreto y su repercusión, lo que ya obra en la documental aportada. No es factible pues prueba pericial forense instada por la parte actora (que en su genérica formulación no solicita pericia alguna sino mas bien que sea el forense el que determine la bondad de la demanda). No es factible el pretender que ante cualquier controversia con la administración sanitaria de la Seguridad la pericia o informe del médico forense se convierta en una obligatoriedad convirtiendo como ante expusimos la solicitud de la parte una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes, y no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio lo que requiere de aportación previa de los antecedentes de donde se deduzca la necesidad de la prueba (antecedentes documentales que en autos hacen la prueba inútil) así como los términos sobre los que deba versar, no siendo función del forense llevar a efecto una labor instructora y realizar una valoración como si de un medico asistencial se tratase ni mucho menos llevar a efecto un diagnostico y grado de afectación que ya viene articulado en la numerosa prueba documental, y sin que sea factible convertir al forense en un valorador que determine el grado invalidante pues ello es el objeto del proceso con carácter jurídico y no fáctico; actuación que se lleva a efecto en la resolución recurrida, justificando la innecesariedad para acudir a las previsiones instadas por la parte actora de aplicación del art 93,2 de la LRJS,
Es mas tal criterio restrictivo de la llamada al forense al proceso laboral ha sido puesta de manifiesto con la redacción de la LRJS en su articulo 93, como especialidad del proceso laboral, art 93 que refiere que 'el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones' de modo que en tanto no conste el expediente, dictámenes facultativos y resto de prueba a practicar en el acto de juicio no será factible determinar la necesidad y utilidad de la prueba instada. De este modo no es factible entender como hace la actora que estando en presencia de una cuestión de carácter medico en todo caso deba actuar el forense como perito medico pues las cuestiones litigiosas pueden ser valorados con el resto de material probatorio cuyo volumen y relevancia se desconocen; no pudiendo atender a un automatismo de proceder a la pericial del forense cuando obra el expediente administrativo con antecedentes médicos y que la parte como usuario del sistema sanitario puede aportar por medio de prueba documental o de informes de tal sistema sanitario (lo que puede hacer o no pero sin suplir el forense la actuacion de los médicos asistenciales) no pudiendo confundir el proceso laboral con un proceso instructorio o investigador, y ello ni siqueira sobre la base de ser la parte actora beneficiaria de la seguriada social y por lo tnato disfrutar de la justicia gratuita con nombramineto de letado de oficio, criterio este que por otra parte se ha sancionado como adecuado por STSJ Valencia 31-3-15 recurso 2629/14 , 31-3-15 recurso 2678/14, 26-5-15 recurso 213/15, 1-12-15 recurso 633/15, 29-12-16 recurso 268/16 y 28-2-17 recurso 1065/16 entre otros.
Circunstancia a la que cabe añadir que habiéndose aquietado la parte actora a la providencia de fecha 24-7-19 donde se acordó no haber lugar a la prueba pericial del forense sin perjuicio de lo que se pueda acordar a la vista del resto de prueba practicada, la posterior solicitud en acto de juicio de que se practicase commo diligencia final no supone denegación de prueba alguna con protesta frente a la misma, y sin que la no practica de diligencias finales instadas por una parte suponga vulnerar el derecho de defensa de la misma.
Debe considerar el recurrente que el tenor literal del art 87 de la LRJS donde se expone obre la práctica de la prueba en el acto de juicio que '1. Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto.....'. Ello implica que la proposición y practica de prueba se debe llevar a efecto en el acto del juicio oral o en su caso prepararse previamente pero no implica en modo alguno que la solicitud de diligencias finales por la parte se convierta en una proposición de prueba admisible en derecho. La caracteristica de las 'diligencias finales' (antes diligencias para mejor proveer) suponen una facultad judicial para acordar, de oficio, la práctica aquellas pruebas que el órgano judicial estime necesarias, sin que exista ninguna limitación formal, si bien las mismas tienen carácter facultativo para el juez o tribunal, para la que no está condicionado por la prueba propuesta por las partes. Se trata de una potestad soberana del Juez, pero a la que queda vinculado tras acordar su práctica. De este modo tal actividad se encuadra dentro del principio de oficialidad de la prueba, excepcionando a la regla general del principio dispositivo. ( STS 4ª 27-11-1991 y 23-4-98). Las diligencias finales se trata de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia, máxime cuando la Sala no puede compeler al órgano judicial de origen a la práctica de una diligencia para mejor proveer, tesis que es totalmente acorde con lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Es más, cabe considerar incluso que la decisión de realizacion de diligencias finales o no por parte del juzgador de instancia, de haberse instado, no es susceptible de recurso de casación o suplicación tal y como ha venido a exponer entre otras la STSJ Castilla La Mancha de 15-6-15 Canarias 22-11-02, puesto que la practica de determinada prueba como diligencia final ( arts. 435 y 436 de la LEC en correspondencia con lo dispuesto en el art. 88 de la LPL, actual LRJS es una facultad soberana del juzgador de instancia, siendo reiteradísima la jurisprudencia sobre el particular, contenida en Sentencias del TS como las de 21-5- 1986, 30-6-1987 , 6-6-1988, 20-11-1989 y 27-11-1991, entre otras muchas, según la cual '...la decisión sobre la practica de diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, al ser facultad soberana del mismo el acordarlas o no, y por ello se trata de una facultad que no es susceptible de contrario en vía casacional, pues el hecho de no acceder el magistrado a la solicitud de que se realicen tales diligencias de prueba formuladas por una de las partes, no implica, en modo alguno, denegación de prueba, al tratarse, como decimos, de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia', y es mas, es doctrina jurisprudencial reiterada, que como la practica de las diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, ya que el Art. 88 de la LRJS, establece que el Juez podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, es claro que su inadmisión no vulnera el Art. 24 de la Constitución y por lo tanto mucho menos alegar que la inadmision de una prueba la ha impedido el proponer y practicar diligencias finales que no dependen de la voluntad ni instancia de la parte.
Por ello procede desestimar el motivo alegado, no apreciando infracción procesal generadora de indefensión, y siendo este motivo alegado al amparo de la letra a) del art 193 el único que articula determina la desestimación del recurso con confirmación de la resolución recurrida.
'PRIMERO.- DON Enrique, con DNI NUM000, nacido el NUM001.66, afiliado y en alta en Régimen General de la Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, vino prestando servicios últimamente como conserje,
Designando como documento base de su pretension el documento 3 aportado en autos.
A) Ha de
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es,
F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.
G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.
Y en el caso de autos aparece que no es objeto de controversia cuales son las funciones de un conserje, pues incluso se hace constar en la sentencia la referencia a las ordenanzas como forma de determinar los requerimientos de la profesion, ordenanza que incluso sirve de base a la recurrente para articular el siguiente motivo del recurso por infracción jurídica. Por ello no posee trascendencia la modificación instada en cuanto pretende una redacción a su interés de los hechos probados, sin acreditar error con trascendencia, y sin perjuicio de que los requerimientos propios de la profesión de conserje según las alegaciones jurídicas sean así considerados al proceder a la resolución del siguiente motivo del recurso.
Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
........
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
Y para resolver la alegación de infracción normativa debemos referir que la doctrina interpretativa sobre los grados de invalidez ha expuesto que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).
No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Y en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-86).
Sobre el grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.
De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).
Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).
A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia a los que la Sala queda vinculada el recurso no puede prosperar, pues las limitaciones funcionales que presenta la parte actora no consta que le supongan una imposibilidad de realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión de conserje, o empleado de finca urbana, aun con las labores propias de mantenimiento no especializado dentro de tal ámbito. El actor viene a sufrir como dolencias ni siquiera discutidas epilepsia, crisis convulsiva tónico clónica generalizada, encefalocele y hepatitis C, si bien las limitaciones que presenta síntomas moderados derivados de la infección o tratamiento, estos es, el haber sufrido crisis convulsivas, con asistencia sanitarias frecuentes por infecciones por meningitis recurrentes. Ahora bien, tales dolencias si bien pueden precisar de asistencia sanitaria y periodo de Incapacidad Temporal en su caso no impiden de forma continuada la prestación de servicios. La consecuencia mas grave a efectos laborales de su dolencia, las crisis convulsivas, solo impiden, como refiere la sentencia de instancia, a trabajos en los que esté en riesgo su propia seguridad o la de terceros, sin que conste siquera que el trabajo de conserje aun en el supuesto de atribucion de funciones de mantenimiento no especializado por lo que no pueden subsumirse en las situaciones protegidas en los apartados 4) y 5) del artículo 194 LGSS, ya que las dolencias señaladas, no solo no le impiden realizar aquellos trabajos en los que no concurra dicho requerimiento, sino tampoco las actividades propias de su profesión u oficio de conserje con mantenimiento no especializado (tales fucniones son las que refiere incluso la recurrente en el motivo) puesto que no obra que tales actuaciones puedan suponer un riesgo para el trabajador o terceros. Los trabajos de conserje no pueden asimilares en modo alguno a otros trabajos donde el riesgo de sufrir una crisis convulsiva sea incompatible con la seguridad propia o de terceros.
Por tanto, sin desconocer que las dolencias de la actora pueden dificultar algunas actuaciones, o justificar periodos de Incapacidad Temporal, o que incluso la persistencia y reiteración de las mismas puedan justificar otra valoración en el futuro, no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la parte actora determinase una Incapacidad Permanente Absoluta o Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conserje.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Enrique, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante en fecha 18-3-20 en autos 529/19, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.