Sentencia Social Nº 8572/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6734/2007 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0002485

MVS

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 17 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8572/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por PISO PERFECTO, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 9 de Mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 795/2006 y siendo recurrida Carmen . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de Septiembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de Mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por PISO PERFECTO, S.L contra Carmen debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandada Carmen , inició prestación de servicios para la empresa Piso Perfecto, SL, dedicada a la promoción de inmuebles, el 4.6.97, mediante contrato celebrado al amparo del RD 1438/85, para efectuar gestiones de mediación y venta de inmuebles, de carácter indefinido.

El contrato suscrito de 4.6.97 se da por íntegramente reproducido.

Su cláusula adicional establece que en el caso de cesar voluntariamente de la empresa, el representante se obliga a comunicarlo a la empresa con una antelación de 60 días. Además acepta mantener un pacto de no concurrencia por el que una vez haya finalizado la relación laboral con la empresa, se obligaba a no competir con el empresario y a no prestar servicios de ninguna otra empresa competidora de los productos representados, en nombre de Piso Perfecto.

(docs del 1 al 4 de la parte actora)

SEGUNDO.- La relación entre las partes finalizó el 26.8.04.

(no controvertido, art. 405.2 de la LEC )

TERCERO.- La demandada avisó con dos meses de antelación a la empresa Piso Perfecto, SL que el 26.8.04 cesaría en la prestación de servicios para la misma.

(interrogatorio de la demandada)

CUARTO.- La demandada trabajaba para Piso Perfecto, SL como delegada de oficina, y supervisaba tres de ellas.

Tenía a su cargo personal al que dirigía y supervisaba.

Desarrollaba su trabajo en las oficinas de la empresa de Torreforta y Bonavista.

La demandada cobraba mensualmente una cantidad fija, otra por comisiones y 300 euros en concepto de dietas.

(Interrogatorio de la demandada y del Sr. Felipe y docs. del 8 al 25 de la demandada)

QUINTO- La demandada constituyó con otros dos compañeros de su antigua empresa, la sociedad Piso x Piso, SL, dedicada a la actividad inmobiliaria, siendo administrador mancomunada.

La mercantil tiene abierta una oficina en el barrio de Torreforta donde estaba una de las dirigidas por la demandada para la empresa actora.

(interrogatorio de la demandada)

SEXTO.-La parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el Departamento de Trabajo el 19 de julio de 2005, celebrándose la preceptiva conciliación el siguiente 3 de agosto con el resultado de sin acuerdo.

La demanda se ha presentado ante el Decanato de este Partido Judicial el 15.9.06.

(autos)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión se alza en suplicación la parte actora (PISO PERFECTO S.L) articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que no ha sido impugnado por el trabajador demandado.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia y se condene al trabajador demandado a la cantidad de 56.556, 60 euros por los conceptos de la demanda y con carácter subsidiario para el supuesto de ser nulo el pacto de permanencia o de no competencia,se condene al demandado al pago o devolución de 15.445,25 euros, señalados en el punto tercero del escrito de la demanda percibidos por el demandado concretamente por dicho pacto.

Es necesario precisar que en cuanto a la petición subsidiaria del recurso, no la reclama en el súplico de la demanda.

De conformidad con el art 191 b) de la LPL , solicita en primer lugar la supresión del hecho probado tercero en lo relativo al preaviso de la demandada,ante la falta de documento que pruebe haber efectuado el preaviso.

Se desestima la supresión del hecho probado tercero, de la demanda al no existir error en la valoración de la prueba por el Juzgador, ya que como en el mismo se establece lo deduce del interrogatorio de la demandada.

Solicita segundo lugar la modificación del hecho probado cuarto,en cuanto a la adición al mismo de conformidad con la documental obrante en los folios 39 y 40, de un parrafo proponiendo al siguiente redacción:

La demandada, en fecha 04-06-1997,suscribió contrato de trabajo sujeto al RD.1438/85,aceptando en cláusulas adicionales el preaviso de 60 días en el supuesto de cese voluntario así como aceptaba un pacto de no realizar así como así como no intervenir para después de extinguida la relación laboral,con la actividad que realiza la demandante.

Se desestima la revisión del hecho probado cuarto en los términos expuestos ya que no se produce error en la valoración de la prueba por el Juzgador de Instancia, ya que según se deduce del mismo, la valoración la realiza de documentos e interrogatorio de la demandada, y la otra persona que se menciona en el mismo, siendo necesario precisar que la proposión es reiterativa del hecho probado primero, en cuanto a los extremos que propone la revisión del hecho probado cuarto.

En tercer lugar solicita la modificación del párrafo cuarto del hecho probado cuarto,de conformidad con la documental obrante en los folios 60 al 78, y folios 128 y 129, proponiendo la siguiente redacción

:

La demandada ha percibido un salario mensual que esta constituido por una cantidad fija de 300 euros en concepto de dietas, una cantidad variable mensual en concepto de anticipo de comisiones y una cantidad variable mensual para retribuir el contenido del artículo 11 del R.D. 1438/85 ".

Se desestima la revisión del hecho probado cuarto párrafo cuarto,ya que no existe error en la valoración de la prueba teniendo en cuenta que como en el mismo se establece lo deduce la Juzgadora de instancia de la documental e interrogatorio de la demandada, en relación ello con el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.

En último lugar solicita que se adicione al hecho probado séptimo de conformidad con la documental que obra en los autos folio 132, proponiendo la siguiente redacción:

La demandada, con anterioridad a prestar servicios por cuenta de PISO PERFECTO S.L.,no disponía de experiencia profesional alguna en el sector inmobiliario.

Se desestima la adición del párrafo citado al hecho probado séptimo, en los términos expuestos ya que del informe de vida laboral, no es un documento que por sí mismo justifique, que la actora no tenía experiencia en el sector inmobiliario.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia y que ya ha sido recogida en la Sentencia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre ...Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 )....ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 21 del ET , infracción por aplicación indebida del texto del convenio colectivo estatal de la empresas de gestión y mediación inmobiliaria (BOE 15.7.2003), en relación con lo dispuesto en el RD 1438/1985 de 1 de agosto, por cuanto expresamente en el texto del citado convenio excluye de su ámbito de aplicación a las relaciones laborales concertadas al amparo del RD 1438/85 de 1 de agosto, art 2 del citado convenio, art 59.2 del ET , art 10.2 , art 10.4 del RD 1438/1985 de 1 de agosto , art 1124 y 1100 del Código Civil , art 9.1 del ET y art 1303 del Código Civil .

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas,no constituyen jurisprudencia de conformidad con lo dispuesto en el art 1.6 del Código civil , que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Al haber sido desestimada la revisión de los hechos probados en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia,se queda sin efecto la infracción de los arts citados.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

Es necesario precisar que la sentencia de instancia, no se hace mención al convenio colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria, al excluir el mismo la aplicación de las relaciones laborales al amparo del RD 1438/1985 de 1 de agosto,al que se refiere la parte recurrente en el recurso, ya que del estado del procedimiento consta la aportación del mismo en el ramo de prueba de la parte demandada.

En el presente caso queda acreditado que el cese de la relación laboral se produce según consta en el hecho probado segundo, el 26.8.2004, y el cómputo del plazo de prescripción se inicia al día siguiente es decir el 27.8.2004,que se interrumpe el 19 de julio de 2005, fecha en que se presenta la papeleta de conciliación en el Cemac, se celebra sin avenencia el 3 de agosto de 2005, y se presenta la demanda ante el Decanato del partido judicial el 15.9.2006,como consta en el hecho probado sexto,habiendo transcurrido el plazo de un año previsto en el art 59.2 del ET , en relación con el art 65.1 de la LPL , y art 1973 del Código civil , se produce la interrupción en las fechas citadas, con la presentación de la papeleta en el Cemac, pero el plazo se computa nuevamente a partir del 3 de agosto de 2005, en el que se celebra el acto de conciliación sin avenencia, y al haber transcurrido con exceso el plazo de un año,ya que presenta la demanda ante el órgano jurisdiccional el 15.9.2006.

No procede la alegación que efectúa la parte recurrente que la Juzgadora de instancia, no contempla como inhábil el mes de agosto a efectos procesales ,en relación con el art 59.2 del ET , por que no es ajustado a derecho ya que es de aplicación lo dispuesto en el art 5 del Código civil , que establece que siempre que no se establezca otra cosa los plazos señalados por días a contar de uno determinado, quedará este excluido del cómputo, el cual deberá de empezar a partir del día siguiente, y si los plazos estuviesen fijados por meses o años se computarán de fecha a fecha.Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo se entenderá que expira el último dia del mes.

En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

Teniendo en cuenta que en el art 133 de la LEC, párrafos 1.3. y 4 , hacen referencia al tiempo de actuaciones judiciales, y no son de aplicación al computo de la prescripción del art 59.2 del ET .

Siendo necesario precisar que en el ámbito de la Ley de procedimiento Laboral, en apartado de los actos procesales, es donde se establece en el art 43.4 de la LPL , que los días del mes de agosto son inhábiles, pero se trata de un plazo relativo a actos procesales, dentro del proceso laboral, que no puede ser aplicado a la prescripción, como pretende la parte recurrente.

La jurisprudencia entre otras sentencias la del T.S de fecha 6.5.1985 , ha establecido que para el cómputo de la prescripción no pueden descontarse los días inhábiles, sino que por el contrario debe de observarse lo dispuesto en el art 5.2 del Código civil , siendo de aplicación supletoria en esta jurisdicción.

En consecuencia el mes de agosto de 2006, debe de computarse en el transcurso del plazo de la prescripción y por ello como la Juzgadora de instancia establece en la fecha en que presenta la demanda el 15 de septiembre de 2006, la acción ya ha prescrito para la reclamación que efectúa la parte recurrente en relación a la falta de preaviso en la cantidad de 7.221 euros, pues el inicio sería para la reclamación del mismo desde la extinción del contrato de trabajo el 27.8.2004, dia siguiente de la extinción de la relación laboral que se produce el 26.8.2004, e igualmente para la reclamación de cantidad por la formación profesional impartida de 3000 euros, cantidades que se reflejan en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia.

Por el mismo motivo es ajustado a derecho la prescripción de la cantidad que reclama de 15.445 euros por el perjuicio adicional de haber comenzado la actividad concurrente a los 40 días de dejar la empresa, en local, a escasos metros del centro de trabajo de la actora.

Hecho que queda acreditado según se deduce del hecho probado quinto, y que la propia parte recurrente reconoce en la demanda que se produce a los 40 días del cese de la trabajadora, luego como manifiesta también la Juzgadora de instancia habría prescrito la acción,para reclamar al quedar probado para la empresa que la actividad concurrente que realizaba la trabajadora en el centro de trabajo de la actora,que se refleja en el hecho probado primero,es decir para efectuar gestiones de mediación y venta de inmuebles de carácter indefinido, y en consecuencia ante tal hecho que tenía la empresa acreditado, no es necesario que concluya el plazo de los dos años de no concurrencia, que no se hace mención expresa en el contrato pero si en el art 10.4 del RD 1438/1985 , que se refiere su aplicación en el mismo,para reclamar la citada cantidad como pretende la parte recurrente.

Dejando en consecuencia imprejuzgada la acción en relación a los citados conceptos, ya que la excepción procesal de prescripción que la Juzgadora de instancia ha estimado es ajustada a derecho, al no producirse la infracción de los arts citados en base a los cuales justifica la parte recurrente la no prescripción.

Quedando acreditado en el presente caso que el pacto de no concurrencia, fue únicamente de los inmuebles asignados a la trabajadora para su comercialización por cuenta de la parte actora y en la cartera de esta sociedad, y no ha quedado demostrado que la trabajadora en los dos años posteriores a la extinción de la relación laboral, haya realizado gestión alguna en relación a los inmuebles asignados a la misma, en relación causal con que no se asignó una compensación económica adecuada,según se deduce del hecho probado primero de la sentencia, que hace referencia al pacto de no concurrencia, motivo por el cual no se produce la infracción del art 10.4 del RD 1985 ,en relación con el art 21 de ET , ya que no se puede estimar la afirmación de que se ha pagado la cantidad económica bajo el denominado art 11 del citado RD, si bien se corresponde con el art 10, ya que del hecho probado cuarto no consta tal afirmación, en cuanto a las cantidades que percibía la trabajadora demandada, en relación a la valoración que realiza la juzgadora de instancia de la documental y del interrogatorio de las personas que se citan en el mismo.

Es de aplicación la jurisprudencia, en lo que es de aplicación al presente caso, que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 10 julio 1991 .-Recurso de casación por infracción de ley núm. 1079/1990 ...las sentencias de esta Sala de 5 de febrero y 24 de julio de 1990 (RJ 1990821 y RJ 19906467) y 2 de enero de 1991 (RJ 199146 ), han coincidido en precisar el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia postcontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, consecuente a la promulgación de la Constitución Española; y en que el actual régimen normativo del deber laboral de no concurrencia, previsto para después de la finalización del contrato de trabajo, lo establece como consecuencia de un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a la concreta relación laboral concertada. En este mismo sentido, citando las dos reseñadas anteriores a su fecha y con mayor precisión -consecuente al tema que se le plantea- su sentencia de 24 de septiembre de 1990 (RJ 19907042 ) declara que tal pacto «requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica...; estamos, pues ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contractuales...» y la de 29 de octubre de 1990 (RJ 19907722), que los dos preceptos legales que, como la anterior, estudia y que son el artículo 21.2 del Estatuto y el 8.3 del Decreto 1382/1985 (RCL 19852011, 2156 y ApNDL 1975-85, 3023 ) «no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son: la duración máxima de la obligación de «no competencia» o «no concurrencia» (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un «efectivo interés industrial o comercial» del empresario, y la «compensación económica adecuada» al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva»; para luego explicitar que el interés del trabajador, a cuya protección se extiende el pacto, determina que de éste surjan «obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes». En coincidencia total con la doctrina así enunciada la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 6 de noviembre de 1990 (RJ 19908524 ), que ha de decidir sobre «la validez del litigioso pacto de no competencia», declara que «la eficacia «ex post contractu» (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo -artículo 35 de la Constitución- por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.Siendo, como lo es, requisito esencial de validez y licitud del pacto la fijación de la compensación económica, si dicho requisito no concurre como sucede en el presente caso, es evidente que tal pacto es nulo «ab origine» y no puede reconocérsele efectividad alguna.

La pretensión subsidiaria del recurso es una cuestión nueva no alegada en la demanda según se deduce de la lectura del súplico de la demanda , ya que del acta de la vista oral, se menciona de forma expresa por la parte actora que la cantidad que reclama es la del súplico de la demanda, ya que en el hecho tercero figura distinto importe, no analizada en consecuencia por el Juzgador de instancia, y por ello la Sala por razones de congruencia no puede proceder a su valoración y análisis de dicha petición.

Por lo expuesto al no haberse infringido los arts citados ni la jurisprudencia, procede la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.1 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula PISO PERFECTO, S.L,contra la sentencia del Juzgado social 2 de TARRAGONA,autos 795/2006,de fecha 9 de mayo de 2007 ,seguidos a instancia de aquel, contra Carmen , en reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido a cuya cantidad se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la IIma Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.