Sentencia SOCIAL Nº 86/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1042/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo SocialDomicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010 Teléfono: 914931969 Fax: 914931957 34002650NIG: 28.079.00.4-2014/0042508Procedimiento Recurso de Suplicación 1042/2016-FS

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 995/2014Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 86/17

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veinticinco de enero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1042/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARLOS LARGACHA GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Indalecio , contra la sentencia de fecha 7 DE JUNIO DE 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Seguridad social 995/2014, seguidos a instancia de MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO DE MADRID SA frente a D./Dña. Indalecio , EULEN S.A, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA DEL MERCADO CENTRAL DE PESCADO (COLLA), en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO. Por resolución de 25 de marzo de 2014, se declara:

'1º .la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo padecido por D. Indalecio en fecha 23/08/2011. 2º .en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa responsable MERCAMADRID, S.A., con C.C.C. nº 28/024222189, que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3º .la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la mencionada empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente de trabajo citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada, en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución'.

(Expediente administrativo)

Se interpone reclamación previa por MERCAMADRID, S.A. y se desestima por resolución de 12.6.2014 (folios 35 y 36).

SEGUNDO. El trabajador D. Indalecio prestaba sus servicios en la nave de la empresa MERCAMADRID, S.A.

Era empleado de SERVICIO OFICIAL DE CARGA Y DESCARGA DE LA PLATAFORMA DE PESCADO.

La nave, que tiene forma rectangular, dispone en sus laterales de varios muelles de carga y descarga y dos accesos situados en cada uno de sus extremos.

En parte central y a lo largo de la misma se encuentran distribuidos los diferentes puestos de venta y entre ellos se ubican un pasillo longitudinal y varios transversales. Tanto los muelles de carga como los distintos pasillos, se encuentran debidamente señalizados, disponiendo de zonas destinadas al tránsito de carretillas/transpaletas y otras de uso exclusivo de peatones.

El empleado accidentado conduce habitualmente carretillas elevadoras que transportan palets desde los camiones de carga situados en los muelles a cada uno de los puestos de pescado.

Las carretillas se desplazan desde los pasillos longitudinales hacia los transversales y desde éstos a los muelles de carga y descarga, y a la inversa, siempre por los espacios destinados a la circulación de este tipo de medio de transporte.

El carril destinado al paso de las transpaletas, dispone de dos direcciones y las tapas de las alcantarillas están situadas en la línea de separación de ambas.

El horario de circulación de estos equipos, dentro de la instalación, es de 11 de la noche a 6 de la mañana.

TERCERO. En el momento del accidente, el trabajador transportaba un palet de mercancía, de 1,20 metros de ancho, con una carretilla elevadora, marca BT, tipo Truck C3E 160L, nº de serie CE333669.

Al transitar entre los puestos 24 y 26, tuvo que realizar una pequeña maniobra de desplazamiento para evitar chocar con una carga que se encontraba depositada en la vía de paso, ocupando parcialmente el carril destinado a la circulación de las transpaletas.

A consecuencia de la maniobra efectuada, el equipo invadió levemente la dirección contraria, pasando por encima de la tapa de la alcantarilla. Al apoyarse sobre ella, perdió su posición originaria y dejó un espacio en el que se encajó la rueda.

El equipo quedó empotrado, produciéndose un pequeño impacto y el subsiguiente golpe con el respaldo del asiento que afectó a la espalda, cuello y vértebras cervicales del accidentado. La velocidad a la que circulaba no excedía de los 10 Km./hora.

CUARTO. La empresa titular de las instalaciones, MERCAMADRID, S.A., elaboró el 3 de noviembre de 2010, las normas de movilidad interior de la nave del Mercado Central de Pescados, que fueron comunicadas a todos los empresarios que comparten la misma.

En ellas se recogen las medidas de señalización de pasillos longitudinales, transversales y rampas de acceso a los muelles de carga y descarga y las de circulación.

Dentro de estas últimas se establecen las siguientes obligaciones:

. Las transpaletas y los peatones deben transitar obligatoriamente por las respectivas zonas de uso exclusivo que se han habilitado al efecto, respetando en todo momento los sentidos de circulación establecidos.

. La circulación de las transpaletas, se realizará siempre con el conductor desplazándose a pie y a la velocidad de un peatón caminando, independientemente de las características técnicas y las prestaciones del tipo de transpaleta utilizado. No está permitida cualquier otra forma de conducción.

. En consonancia con la Reglamentación del Mercado Central de Pescados, no están permitidas la colocación, almacenamiento y/o depósito, temporal o permanente, de muestras, mercancías, envases, maquinaria,, equipos y/o útiles de trabajo, tanto en las zonas de tránsito obligatorio para peatones y transpaletas en toda su extensión, como en las zonas señalizadas mediante red mallada antibloqueo.

Las instrucciones y prohibiciones relativas a las medidas de circulación se aplicaban en todo su contenido a las tareas desarrolladas por los carretilleros en las labores de carga y descarga.

QUINTO. En las normas básicas de seguridad en la utilización de carretillas elevadoras elaboradas por el Servicio de Prevención contratado por SERVICIO OFICIAL DE CARGA Y DESCARGA DE LA PLATAFORMA DE PESCADO, se recoge:

. Se circulará por los pasillos marcados al efecto y se procurará no invadir otras zonas sin antes avisar previamente y extremar las precauciones.

. No se sobrepasarán los límites de velocidad establecidos, extremando las precauciones con suelos húmedos y deslizantes.

(Expediente administrativo).

SEXTO. El trabajador invadió ligeramente el carril de dirección contraria.

SEPTIMO. El Inspector de Trabajo informa que el accidente se produce por el inadecuado sistema de sellado de la tapa de alcantarilla y tiene su origen en el hundimiento de la tapa de la alcantarilla debido a un inadecuado sistema de sellado; si éste hubiera sido correcto no se hubiera producido su desplazamiento y el consiguiente impacto del cuerpo del conductor contra el asiento de la carretilla elevadora.

La infracción se imputa a MERCAMADRID, propietaria y titular de las instalaciones y responsable del mantenimiento y conservación.

OCTAVO. En la resolución del I.N.S.S. de 25.3.2014, consta en la Fundamentación Jurídica:

'...el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , para los supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal al trabajo encomendado; siendo tal responsabilidad imputable a la empresa MERCAMADRID, S.A., sin que sea posible su aseguramiento y nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se hubiera realizado para cubrirla, compensarla o transmitirla'.

NOVENO. MERCAMADRID, S.A. tiene contratada con EULEN, S.A. la limpieza de naves, que incluye la limpieza de los cestillos; para ello, se levanta la tapa, se coge el cestillo, se limpia y vuelve a ponerse de manera manual.

DECIMO. Las alcantarillas están situadas entre las dos vías de circulación.

DECIMO-PRIMERO. En las alcantarillas hay unos cestillos (no están en las vías de circulación) donde van todos los restos del mercado. No está anclada la tapa para poder sacarla y manejarla mejor para sacar el cestillo.

La tapa tiene que quitarse para sacar el cestillo.

Las tapas no están selladas porque sino no podrían limpiarse.

DECIMO-SEGUNDO. Se informó a la empresa 'SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA DEL MERCADO CENTRAL DE PESCADO' de las medidas de prevención.

Las carretillas elevadoras únicamente deben circular por los pasillos marcados al efecto, evitando invadir otras zonas sin avisar previamente y extremar la precaución.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando la demanda presentada por MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO DE MADRID, S.A. (MERCAMADRID, S.A.), se deja sin efecto el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto en la resolución de 25 de marzo de 2014, confirmada por la resolución de 12 de junio de 2014, debiendo las partes estar y pasar por esta resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Indalecio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por MERCAMADRID SA.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/1/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMEROLa Sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, de fecha siete de junio de dos mil dieciséis , nº 271/2016 recaída en los Autos 995/2014 seguidos a instancia de MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTOS DE MADRID, contra DON Indalecio , SERVICIO DE CARGA Y DESCARGA DEL MERCADO CENTRAL DE PESCADO, EULEN SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL estima la demanda dejando sin efecto el recargo de medidas de seguridad impuesto en la Resolución de fecha 25 de marzo de 2014, confirmada por la Resolución de fecha 12 de junio de dos mil catorce.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social impugnado por la representación letrada de D. Indalecio .

SEGUNDO.Al amparo del art. 193 b) se interesa una nueva redacción del hecho probado décimo en el sentido siguiente:

'las alcantarillas están situadas entre las dos vías de circulación invadiendo parcialmente ambas vías'.

El texto propuesto como alternativo a la valoración que se ha hecho en la instancia de la prueba aportada a los autos, se apoya en el reportaje fotográfico que consta en los documentos 1, 2 y 3 de la prueba de la parte actora y 123 y 124 del expediente administrativo. La prueba señalada no reúne los requisitos de fehaciencia que exige el art. 193 b).

El motivo no puede ser atendido por cuanto, como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .'

En este sentido los hechos que se declaran probados son el fruto de la convicción del Juzgador en la valoración de toda la prueba aportada, incluida la propuesta para la nueva redacción, el resto de la documental y la prueba testifical practicada en el plenario, así se expresa la Magistrado en el fundamento primero de su Resolución, que con relación al ordinal décimo especifica que su conclusión es fruto de valoración conjunta incluida la testifical.

El motivo por lo expuesto no puede ser atendido.

TERCERO:Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 14.2 y 15.4 de la Ley Prevención de Riesgos Laborales en relación con el art. 123 de la LGSS .

El art. 123 denunciado, regula la responsabilidad a exigir por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo cuando la lesión se produzca por máquinas o artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales normas de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características propias.

El propio precepto habla de inobservancia de medidas generales o particulares de precaución. Dada la variedad de supuestos y circunstancias que pueden concurrir en un accidente laboral, la tipificación de la infracción no tiene porqué ser minuciosa y detallada, sino que necesariamente ha de revestir ciertas notas de generalidad, teniendo en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la prevención de riesgos, y que tal deber o deuda de seguridad no siempre reclama la presencia de una medida específica o impuesta. De este modo la aplicación del recargo no requeriría la exigencia de concretar un determinado apartado o medida omitida sino que basta la inobservancia de las medidas generales o particulares de seguridad necesarias para el trabajo humano ,que todo empresario está obligado a cumplir en orden a la más perfecta organización y eficacia de la debida prevención de riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores a su servicio.

Tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre EDL 1995/16211, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Pues bien, como ha venido a señalar la STS de fecha 15 octubre 2014 Ec 3164/2013 Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Pues bien, partiendo de las anteriores y generales consideraciones, hemos de poner de relieve, en primer lugar, que la tapa de la alcantarilla y la alcantarilla misma cumplen con la normativa prevista, tiene un taladro para poder ser levantadas y están homologadas, por lo que no debían ni estaban selladas. También se ha declarado probado y no contradicho que el carril destinado al paso de las transpaletas dispone de dos direcciones, y las tapas de las alcantarillas están situadas en la línea de separación de ambas, de tal forma que el trabajador accidentado, circulando correctamente, sin embargo realizó una maniobra de desplazamiento , por la existencia de una 'carga' depositada en la vía de paso en su dirección, de tal forma, que para esquivarla ocupó parcialmente el carril , el equipo invadió levemente la dirección contraria, pasando por encima de la tapa de la alcantarilla , se apoyó en la misma que perdió su posición originaria y dejo espacio en el que encajó la rueda. Es cierto que si el trabajador, como señala la sentencia de instancia se hubiese parado ante el obstáculo de una carga, y no hubiese realizado la maniobra el accidente no se hubiese producido y es cierto también , asi se declara y se razona en la sentencia recurrida que la tapa de la alcantarilla no carecían de dispositivos de precaución reglamentaria, no estaban en malas condiciones y la empresa había elaborado antes del accidente normas de prevención que eran conocidas por todos lo que usuarios de la nave, no siendo necesario su sellado para una correcta limpieza. Pero lo que no es menos cierto es que tal y como se produjo el accidente , al que antes nos hemos referido ( HP3º) es que la tapa de la alcantarilla , estaba mal colocada, pues al pasar por encima de ella, la carretilla elevadora que conducía el actor al apoyarse en ella perdió su posición original dejando un espacio en el que se encajó la rueda de la carretilla , quedando el equipo empotrado produciéndose un impacto y consiguiente golpe con el respaldo del asiento que afectó a la espalda, cuello y vértebras cervicales del trabajador.

En este punto, debemos recordar que el denunciado art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales regula el derecho a la protección frente a los riesgos laborales. En lo que aquí concierne su contenido es el siguiente: Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.

Por su parte, los arts. 17 y 21 reflejan el deber legal del empleador de vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente previstas, y paralizar la actividad laboral en caso de riesgo grave e inminente: desde la admonición general a todos los trabajadores de la empresa, hasta la impartición de instrucciones concretas o incluso la seria advertencia de las consecuencias laborales que podría acarrear la desobediencia a las imposiciones del plan de prevención.

Por su parte, la jurisprudencia ha desarrollado la denominada deuda de seguridad, el grado de exigibilidad y los supuestos de exoneración de la misma. Al efecto trascribimos la argumentación contenida en el FD 4º de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 4.05.2015 : 'CUARTO.- 1.- A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 , dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que " Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 - rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07/09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ) ". Se razona, en esencia:

a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que " El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada)"; por lo que, derivadamente, " Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia ".

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que "No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )" y destacando, como punto esencial, que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ".

c) En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que " Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación - analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ".

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que " Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención "; añadiendo que " Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )".

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ", sin que lo anterior comporte la aplicación "en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado".

2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio-2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En el presente supuesto, no concurre ninguna de las causas de exención de responsabilidad en los términos antes expuesto. Y si entendemos, en contra del criterio mantenido en la sentencia recurrida, que la empresa Mercados Centrales de Abastecimientos de Madrid SA (MERCAMADRID SA), para quien el actor venía prestando sus servicios, era obligación de la mimas, en esta caso en concreto, que la tapa de la alcantarilla estuviera bien colocada y encajada con seguridad suficiente para evitar que al pasar por encima de ella se hubiera producido en resultado antes descrito. A lo así expuesto debe añadirse lo manifestado por la STS de 18 de julio de 2012 cuando, reiterando lo ya dicho en aquéllas que en la misma se mencionan (de 30 de junio de 2010, 18 de mayo de 2011 y 1 de febrero, 18 y 25 de abril de 2012), viene a señalar como 'la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada (por el empresario) demostrando que actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil ...'; criterio jurisprudencial que hace suyo el legislador al incluirlo en el artículo 96.2 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (26/2011, de 10 de octubre).

En el accidente sufrido por el trabajador al invadir levemente la dirección contraria cuando conducía la carretilla elevadora pasando por encima de la tapa de la alcantarilla no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa, conducta del trabajador que en ningún caso debe calificarse como imprudencia temeraria. Debe señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

La doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre la cuestión relativa a la imprudencia, recogida en resumen en la STS de 18-09-07 , viene señalando que el concepto de imprudencia temeraria no tiene en éste ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal, y a la luz del precepto señalado - art. 115.4 de la LGSS - la imprudencia temeraria se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria; esta última especie de imprudencia que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, pudiendo concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la STS de 16-07- 85 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente. El daño es imputable también a la empresa, porque - afirma el Alto Tribunal- 'si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar.

Por todo lo cual entendemos que procede la estimación del recurso y con ello la revocación de la sentencia, desestimado con ello la demanda interpuesta por la mercantil Mercados Centrales de Abastecimiento de Madrid (MERCAMADRID SA) confirmado la resoluciones recurridas de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de marzo de 2014 y 12 de junio de 2014.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Indalecio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , de 7 de junio de 2016 en autos nº 995/2014, que revocamos, desestimamos la demanda interpuesta por la empresa Mercados Centrales y Abastecimientos de Madrid SA (MERCAMADRID SA), sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Servicio de Carga y Descarga del Mercado Central de Pescado ( COLLA) , Eulen SA y el trabajador D. Indalecio y confirmamos la Resoluciones recurrida, absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1042-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 1042-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.