Sentencia SOCIAL Nº 86/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5802/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8050294
F.S.
Recurso de Suplicación: 5802/2017
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 12 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 86/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos José frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Girona (UPSD social 1) de fecha 30 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 898/2015
y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente
la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16-12-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimando la demanda promovida por Carlos José frente al INSS absuelvo a la entidad gestora demandada de la pretensión deducida en su contra y confirmo la resolución impugnada.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Carlos José , nacido el NUM000 /1982, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, adscrito al Régimen General. Su profesión habitual es la de operario de fábrica textil (expediente administrativo incorporado al CD-Rom que obra en las actuaciones).



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 5/08/2015 que concluye que no existe presunción de IP (expediente administrativo y folio 63).



TERCERO.- En fecha 19/08/2015 el INSS declaró que las lesiones que presentaba la demandante no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno (expediente administrativo incorporado al CD-Rom que obra en las actuaciones).



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (expediente administrativo).



QUINTO.- El actor cumple con los requisitos de alta y cotización para causar derecho al cobro de la prestación interesada. La base reguladora mensual en caso de prosperar la demanda sería de 1.969,70 €, con fecha de efectos desde el 19/08/2015 (expediente administrativo).



SEXTO.- El demandante padece síndrome diarreico crónico secundario a hemicolectomía por vólvulo 2012 y diverticulosis de sigma; ansiedad reactiva a patología digestiva (dictamen ICAM, periciales de parte y documental médica complementaria, singularmente la obrante en folio 62).



TERCERO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la parte actora relativa a que se le reconociera en situación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total.

Frente a la sentencia de instancia la parte actora formula recurso de suplicación para interesar la declaración de nulidad de la sentencia y, subsidiariamente, la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- A través del primer motivo de recurso, adecuadamente amparado en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 238 y 240.1 de la LOPJ , artículos 146 , 218 , 265 , 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24.1 Constitución Española por entender que la parte aportó un documento, tal y como se describía en el índice de prueba aportado en su ramo de prueba, en concreto, el informe de 31-01-2017 de la CSMS, cuyo contenido se adelantaba -relativo a la persistencia de la patología diarreica- que sin embargo no aparece unido al expediente, habiéndose extraviado por causa no imputable a la parte.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado ( STC 158/1989 (RTC 1989 , 158 ) y 124/1994 (RTC 1994, 124) ).

2º) Que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 (RTC 1986, 89) ).

3º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia ( STSs 23 noviembre 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 junio 1990 (RJ 1990, 5022) ).

4º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Ss TC 159/1988 (RTC 1988 , 159 ) y 48/1990 (RTC 1990, 48) ).

5º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Descendiendo al supuesto de autos, entendemos que se ha producido la infracción denunciada, puesto que el Juzgador 'a quo' desestima la pretensión actora por no haberse presentado informe actualizado en el que se constate la patología diarreica cuando es lo cierto que al tiempo de proposición de prueba la parte actora propuso dos documentos, que fueron admitidos por el Juzgador 'a quo' y que en la instruccta que consta unida al folio 48, se describen sucintamente, siendo el primero de ellos, el informe pericial de la Dra.

Flor , que efectivamente consta unido a las actuaciones, y el segundo, el informe del Corporació de Salut del Maresme i la Selva (CSMS) de 31-01-2017, que, sin embargo, no obra unido a las actuaciones.

Así las cosas, habiéndose admitido el referido medio de prueba, si finalmente no obraba unido a las actuaciones al tiempo de dictar sentencia, el Juzgador 'a quo' debía haber colmado dicha ausencia requiriendo a la parte para que lo aportara o incluso recabándolo de oficio del organismo emisor, al amparo del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por tratarse de una prueba admitida que -por circunstancias no determinadas y, en todo caso, no se ha probado que sean imputables a la parte actora- no obraba en el expediente, evitando así que la parte se viera perjudicada por la ausencia de una prueba que había propuesto y le había sido admitida en el acto del juicio. En este sentido, recordar que es doctrina jurisprudencial pacífica que procede declarar la nulidad de actuaciones cuando no se ha practicado una prueba admitida por el Juzgador (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 1-6-1987 [ RJ 19874071 ] y 6-7-1988 [ RJ 19886119]), lo que sería reconducible al supuesto de autos en que se admitió una prueba que no consta practicada, máxime cuando la desestimación de la pretensión actora se fundamenta, en parte, en la ausencia de dicho medio probatorio.

La declaración de nulidad por infracción de normas reguladoras de la sentencia, al no haber tenido en cuenta dicha prueba que sí obra ya en las actuaciones, pues se adjunta al recurso, unido al hecho de que existen elementos bastantes para permitirnos entrar a conocer sobre el fondo, determinan en aplicación del artículo 202.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que entremos a conocer sobre el fondo en los términos en que aparece planteado el debate.



TERCERO.- A través del motivo de revisión fáctica, con amparo en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado sexto para el que propone la siguiente descripción secuelar 'Diarrea crónica, hasta 7 deposiciones diarias. Rectorragias, náuseas y vómitos. Incontinencia fecal con limitación funcional'.

Lo deduce de los documentos aportados, folios 28 a 32 y 49 a 57, así como informe adjunto al recurso.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además, es doctrina reiterada que el Juzgador 'a quo' no está obligado a recoger en su relato todas las secuelas que aparezcan descritas y valoradas en los varios certificados o informes médicos obrantes en autos, sino que, conforme a la facultad deber que le impone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe incorporar a la narración fáctica sólo aquellas dolencias que, conforme a la convicción obtenida, previa valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, entienda que existen realmente y tienen importancia a efectos del litigio; sin olvidar que, ante dictámenes médicos contradictorios aportados, el Juzgador puede alcanzar su convencimiento, ponderando todos ellos con absoluta libertad de criterio, sin sentirse vinculado por ninguno de ellos.

Descendiendo al supuesto de autos, debe colegirse que el motivo no puede prosperar en su totalidad, admitiendo únicamente la adición relativa a que presenta 'hasta 7 deposiciones diarias', lo que se deduce del informe de 31-01-2017 que no fue tenido en cuenta, ni valorado por el Juzgador 'a quo' por las razones ya expuestas en el fundamento anterior. Por tanto, no puede prosperar el resto de la adición que deduce de la valoración conjunta y global de la prueba aportada y que ya fue debidamente apreciada por el Juzgador 'a quo' sin que se aprecie error en su valoración.

En conclusión, el hecho probado sexto queda redactado en los siguientes términos: '... síndrome diarreico crónico secundario a hemicolectomía por vólvulo 2012 y diverticulosis de sigma, hasta 7 deposiciones diarias; ansiedad reactiva a patología digestiva '

CUARTO.- Entrando en la censura jurídica formulada frente a la sentencia recurrida, con amparo procesal en el artículo 193.c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194 Ley General de la Seguridad Social , referencia que entendemos hecha al artículo 137 Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto Legislativo 1/1994 de aplicación en atención a la fecha del hecho causante, por entender que la patología que presentaba en 2015 se mantiene en la actualidad lo que le impide la realización de cualquier actividad laboral y, en todo caso, de su profesión habitual de operario fábrica textil que exige bipedestación y continua interrelación con los compañeros.

Sobre la determinación del grado de incapacidad, ha precisado la jurisprudencia ( SS. de 7 [ RJ 1986, 1891] y 9-4-1986 [ RJ 1986, 1908], citadas en la de 22-10-1996 (RJ 1996, 7784), dictada al resolver recurso de casación para unificación de doctrina) que las secuelas determinantes del grado de incapacidad permanente absoluta son aquellas que no permiten siquiera quehaceres livianos, sean o no sedentarios, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia; de otro lado, la incapacidad permanente total es aquella que limita para el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión habitual, por lo que las lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa y en atención a las patologías que han quedado acreditadas, en concreto, que el actor presenta : '... síndrome diarreico crónico secundario a hemicolectomía por vólvulo 2012 y diverticulosis de sigma, hasta 7 deposiciones diarias; ansiedad reactiva a patología digestiva ', entendemos, en el mismo sentido que el referido cuadro no le impide la realización de su actividad laboral habitual.

En efecto, la Sala, en cuanto a la incontinencia fecal ha considerado que tiene virtualidad incapacitante, cuando la gravedad de la patología o la frecuencia de las deposiciones impiden el desarrollo de la actividad laboral. En tal sentido, se ha entendido tributaria del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta en supuestos en que el número de deposiciones era entre 4-7, con urgencia e incontinencia fecal (23 de marzo de 2011, recurso 3475/10; de 14 de julio de 2015, 4694/2015; 16 de septiembre de 2015, rec. 3059/2015), estimándose la incapacidad permanente total cuando no concurría dicha gravedad, en supuestos en que se trataba de profesiones de esfuerzo (por diarrea crónica en profesión de oficial metalúrgico en sentencia de 13 de octubre de 2015, rec. 1214/2015 ) o porque exigía continuo trato con terceros (acreditaba hasta 16 deposiciones diarias, profesor de autoescuela, sentencia de 11 de julio de 2011, rec. 6793/2011 ) y, por el contrario, no reconociéndose grado alguno cuando no concurría la circunstancia de incontinencia, la profesión no requería especiales esfuerzos y permitía ausentarse puntualmente para acudir al aseo (10 de julio de 2017, rec. 2681/2017 ; 3 de febrero de 2016, rec. 5951/2015 ).

Descendiendo al supuesto de autos, se ha acreditado que el actor mantiene el síndrome diarréico crónico, con hasta 7 deposiciones diarias, pero sin que se acredite urgencia ni incontinencia fecal. Como razona la sentencia recurrida, desde que le fuera diagnosticada la enfermedad en el año 2012, no acredita que haya requerido asistencia ni tratamiento, constando únicamente el informe de 2015 y no se acredita seguimiento médico aportando únicamente informe del 31-01-2017, no constando la especialidad de la doctora que lo emite -en cualquier caso, no parece la misma que emitió el informe de 2015, folio 62, pues difieren sustancialmente las firmas, a pesar de que coincida el apellido de la doctora- y dicho informe tiene idéntico contenido al del año 2015, sin que se haga referencia a la evolución de la patología, salvo porque ya no se dice que la patología le condicione para realizar una actividad laboral normal. Así las cosas, no puede colegirse que la patología actualmente tenga entidad suficiente e incidencia funcional bastante para impedirle la realización de todas o las principales tareas de su profesión habitual y, por ende, tampoco lo incapacita para cualquier actividad laboral.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos José contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social 1 de Girona, en autos núm.

898/2015, promovidos por D. Carlos José contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación de incapacidad permanente, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.