Sentencia SOCIAL Nº 86/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2449/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2449/2018
NIG PV 20.05.4-18/000816
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000816
SENTENCIA Nº: 86/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuesto por MUTUALIA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL NUMERO 2 y por don Plácido contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4
de los de Donostia/ San Sebastián de fecha 16 de mayo de 2018 , dictada en los autos 168/2018, en
proceso sobre ACCIDENTE DE TRABAJO (AEL), y entablado por MUTUALIA COLABORADORA CON
LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 2 frente a don Plácido , a SERVICIOS TECNICOS OLABERRIA, al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a SERVICIOS TECNICOS OLABERRIA S.L. y a
MUTUA MUTUALIA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- D. Plácido viene prestando sus servicios en la empresa 'Servicios Técnicos Olaberria, S.L.' desde el 19 de Junio del 2.006, con la categoría profesional de oficial 3ª, y consistiendo sus tareas en realizar las tareas de montaje, mantenimiento y reparación de grúas puente, incluyendo tanto las tareas mecánicas como las tareas eléctricas.



SEGUNDO .- El 9 de Junio del 2.016, D. Plácido sufrió un accidente de trabajo de los denominados 'in itinere', al volcar el vehículo que conducía a la entrada del aparcamiento de la empresa, golpeándose en el brazo izquierdo, pasando a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, siendo atendido durante la misma por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', los cuales le dieron el alta el 4 de Diciembre del 2.017, reincorporándose D. Plácido a su puesto de trabajo en la empresa 'Servicios Técnicos Olaberria, S.L.'.

Tras reincorporarse a la empresa 'Servicios Técnicos Olaberria, S.L.', en el mes de Enero del 2.018, sin que conste la fecha exacta, D. Plácido pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.



TERCERO .- El 14 de Diciembre del 2.017, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició un expediente administrativo para valorar el estado de salud de D. Plácido , siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de Enero del 2.018, en la cual se reconocieron a D.

Plácido las siguientes lesiones: 'Fracturas diafisarias de cúbito y radio izquierdos conminutas y desplazadas.

Pseudoartrosis en fractura de cúbito. Axonotmesis incompleta del nervio mediano izquierdo. Axonotmesis incompleta del nervio mediano izquierdo, recuperación muscular progresiva 4-/5. Residuales cicatriciales a nivel cara anterior del codo izquierdo. Cicatrices queloideas retractiles e induradas 7 x 10 y 13 centímetros en línea, sin limitar BAA, conservado. MSI con déficit muscular y pérdida de BM moderada con respecto a MSD. Sensación parestésica a nivel de 1º y 2º dedos mano izquierda'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente parcial, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, y reconociéndole el derecho a percibir una indemnización de 74.854,32 euros, siendo responsable del abono de esta cantidad la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia'.



CUARTO .- D. Plácido padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Accidente de trabajo el 9 de Junio del 2.016, en el que resultó con fracturas diafisarias, conminutas y desplazadas del cúbito y radio izquierdos, lesiones que fueron intervenidas quirúrgicamente el 9 de Junio del 2.016, operación en la que se realizó una limpieza de las heridas, se colocó material de osteosíntesis y se cerraron las heridas de las partes blandas, teniendo esta operación una mala evolución, siendo reintervenido en tres ocasiones, el 1 de Julio del 2.016 para realizar un Friedrich intenso en la cara anterior y posterior del antebrazo izquierdo, el 28 de Julio del 2.016 para realizar un desbridamiento de los bordes de las heridas y una cura del tejido del antebrazo, y el 6 de Marzo del 2.017 para colocar un injerto autólogo en el cúbito izquierdo, realizando a continuación tratamiento de rehabilitación. Axonotmesis incompleta del nervio mediano izquierdo con importante reinervación motora'.

D. Plácido es diestro.



QUINTO .- Las lesiones que padece D. Plácido le producen los siguientes déficits funcionales: 'Pérdida de un 20% de las funciones de presa y garra de la mano izquierda. Pérdida de sensibilidad en la zona tenar y en los dedos pulgar e índice de la mano izquierda. Pérdida de sustancia en el antebrazo izquierdo y en la zona dadora del injerto. Cicatriz queloidea de 7 x 10 centímetros en la cara anterior del antebrazo izquierdo, que continua en una cicatriz de 12 centímetros en forma de S. Cicatriz de 13 centímetros en la cara dorsal del antebrazo izquierdo. Cicatriz de 6 centímetros en la cara anterior de la cresta iliaca derecha. Cicatriz de 12 x 9 centímetros en la cara anterior del muslo derecho'.



SEXTO .- La base reguladora de D. Plácido para la situación de invalidez permanente total es la de 3.361,72 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEPTIMO .- Se ha realizado las previas reclamaciones administrativas, habiendo sido las mismas desestimadas mediante resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Febrero del 2.018 en ambos casos.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimo las demandas acumuladas, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de Enero del 2.018, por la que se reconoció a D. Plácido una situación de invalidez permanente parcial, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', a D. Plácido y a la empresa 'Servicios Técnicos Olaberria, S.L.', de los pedimentos deducidos en su contra.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por los dos demandantes, siendo impugnados cada uno de ellos por la otra parte recurrente.



CUARTO. - En fecha 3 de diciembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de enero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia

Fundamentos

PRIMERO.- Don Plácido y Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, formulan recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda de ambos y confirma lo resuelto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativa, cuando consideró que la situación del señor Plácido , a consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el día 9 de junio de 2016, es tributaria de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y de cargo de la indicada mutua.

El Magistrado autor de tal sentencia considera que, si bien, con las secuelas que tiene en la mano y antebrazo izquierdo tal demandante, puede realizar las labores esenciales de su profesión habitual, en todo caso queda mermada su capacidad productiva en la entidad requerida por la Ley para fijar aquel grado de incapacidad permanente que refrenda, ponderando que la merma en tal mano no es total, sino que lo que hay es una pérdida del veinte por ciento en las funciones de presa y garra con tal mano, que también existe una pérdida de sensibilidad en la zona tenar y en los dedos pulgar e índice de la misma, pérdida de sustancia en el antebrazo izquierdo y en la zona dadora de injerto (cresta ilíaca), además de varias cicatrices.

Ambas recurrentes lo que pretenden es que la revocación de la sentencia sea para que se estime su respectiva demanda y mientras que Mutualia plantea un solo motivo de impugnación, enfocado por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), en el que alega la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 194, punto 1 y 196, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) e indebida inaplicación al caso de su artículo 201 , el señor Plácido plantea tres motivos de impugnación, encauzando los dos primeros por la vía del apartado b de tal artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , para modificar el primer y quinto hechos probados de la sentencia recurrida y el último, por la de su apartado c, alegando infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

En ambos casos, los recursos son impugnados por la otra parte recurrente, que se opone a los formulados de adverso.

Por razones de metodología lógica abordamos primero los motivos dirigidos a discutir el presupuesto fáctico del que se haya de partir (los dos primeros del recurso planteado por el señor Plácido ), para finalmente valorar conjuntamente el tercer motivo tal recurso y el único de Mutualia.



SEGUNDO.- Examen de los motivos de revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

1.- Reforma del hecho probado primero.

El recurrente, tras indicar que en tal hecho probado primero se relata cuál es la categoría profesional del demandante y las tareas a las que se dedica en la empresa demandada, considera que también se ha de fijar cuál sea la profesión habitual a considerar.

Al efecto, recuerda la concreción jurisprudencial de tal concepto legal y con apoyo en el certificado empresarial obrante al folio 361 de autos y el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, obrante al folio 185, pretende añadir a tal hecho probado que esa profesión habitual es la de operario de montaje, reparación y mantenimiento técnico de grúas puente.

Lo que no procede, pues lo que el recurrente es incluir una conclusión fáctica final y derivada de una previa determinación sobre lo que se ha de interpretar que integra el concepto legal de profesión habitual al que se refiere el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

Precisamente porque tal concepto es ambivalente, se necesitó una exégesis jurisprudencial del mismo, para concretar cuál era el significado procedente y es sobre esa interpretación sobre la que el demandante pretende fijar aquella profesión, considerando las tareas que realiza el demandante en la empresa.

Y esta valoración, que parte de una previa ponderación en derecho, no ha de contenerse en la resultancia fáctica de la sentencia, sino que se ha de realizar al estudiar la fundamentación jurídica de la pretensión, tal y como se deduce de leer el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , el artículo 6_0272art>248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y los artículos 208 , 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/ 2000 , de 7 de enero) que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, por razón de lo que dispone su artículo 4 y la propia disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

En todo caso, aún y no admitir esta reforma por estas consideraciones, no tenemos inconveniente en anticipar ya que ciertamente esa profesión que indica la recurrente es la profesión que consideramos al tratar el último motivo de impugnación de tal parte y el único de la mutua, pues ciertamente esto es lo que resulta de valorar el trabajo que hace el demandante, su categoría y la concreción jurisprudencial de aquel concepto que usa el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y es que, en efecto, tiene dicho el Tribunal Supremo que, a estos efectos, la profesión habitual es un concepto distinto del de puesto de trabajo (sentencias de 25 de marzo de 2009 y 27 de abril de 2005 , recursos 3402/2007 y 998/2004 ), concepto que, a su vez, también es distinto del de grupo profesional, que puede incluir varias profesiones ( sentencias de 25 de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2005 , recursos 3402/2007 y 1591/04 ). En resumen, de forma sintética, las de 26 de octubre de 2016, 16 de octubre de 2012, 10 de octubre de 2011 y 25 de marzo de 2009 (recursos 1267/2015, 3907/2011, 4611/2010 y 3402/2007) vienen a señalar que a estos efectos, a lo que se ha de atener es a las funciones que se hacen o se puedan realizar dentro de la movilidad funcional, prevista en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) en relación con su artículo 20 .

2.- Reforma del quinto hecho probado de la sentencia.

Pretende añadir al cúmulo de secuelas en tal parte de la sentencia, que también hay menoscabos para las tareas de alta precisión con la mano izquierda y las de carga física exigente, agarre, manipulación de cargas con el miembro superior izquierdo, siendo el señor Plácido diestro, lo que pretende añadir en base al informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido en el curso del expediente administrativo de incapacidad permanente en fecha 21 de noviembre de 2017 y que obra a los folios 85 a 87 de autos, a lo que opone la mutua demandante que ello ya queda subsumido en la expresión de merma de veinte por ciento en las funciones de presa y garra de tal mano.

Siendo que ese percentil puede cubrir o no esos otros menoscabos y que, a su vez, éstos pueden o no quedar incluidos en tal percentil y constando que así se indicó en el informe que considera el Magistrado para fundar su convicción, tal y como se deduce de leer el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, se asume esta adición a los efectos de ponderar si se ha producido la infracción normativa que ambas partes plantean.



CUARTO.- Examen de los motivos en los que se denuncia infracción de la normativa sustantiva aplicable al caso.

En cuanto a las secuelas, si bien ciertamente el demandante ha sufrido un complicado proceso de tratamiento y curación, en el que se han sucedido intervenciones quirúrgicas varias, así como otros tratamientos, las secuelas a valorar son, según se ha explicado, las significadas en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, con el añadido tratado en el anterior fundamento de derecho.

Por otra parte, ya se ha dicho que partimos de la profesión de operario de montaje, reparación y mantenimiento técnico de grúas puente, que supone tener conocimientos técnicos propios de esas actividades y aplicarlos en el montaje, reparación y mantenimiento de tales estructuras, lo que supone actividad bipedestante habitual y adoptar ciertas posturas corporales, además de usar ambas manos, bien para coger y transportar herramienta, cables, enseres, elementos de la grúa o piezas de la misma o bien para realizar las operaciones de reparación, tanto en fábrica como en el lugar donde éstas operen.

Y en este ámbito, el señor Plácido alude los contenidos de la Guía de Valoración Profesional que edita el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ubicando su trabajo en el epígrafe 7315 del mismo.

Como decíamos en nuestras sentencias de fecha 27 de octubre y 29 de septiembre y 24 de marzo de 2015 y 11 de noviembre de 2014 ( recursos 1819/2015 , 1599/2015 , 381/2015 y 2124/2014 ): ' la finalidad de la guía de valoración invocada en el motivo que lo encabeza es la de poner a disposición de los médicos inspectores y de los miembros de los Equipos de Valoración de Incapacidades una recopilación de la información recogida en diferentes publicaciones oficiales en relación a las competencias y tareas de la profesiones más frecuentes en el mercado laboral, así como sobre los requerimientos teóricos de cada una y sus posibles riesgos, teniendo, como se precisa en su Prólogo, un carácter meramente orientativo, no gozando de fuerza vinculante respecto de los citados profesionales y tampoco de los órganos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que las condiciones en que se desarrolla una determinada profesión pueden variar en gran medida en función del sector y del tipo de empresa en que se desarrolle.' Pues bien, considerando incluso el puro valor orientativo de esa guía, entendemos que es correcta la valoración que el Juzgador, pues si bien es cierto que el grado de requerimiento físico se fija en el máximo cuando se trata de tal profesión y el uso de las manos, también allí se indica similar valor a otras partes del cuerpo, como son la columna cervical, la dorsolumbar, los hombros y el codo, cuando lo cierto es que no existe limitación alguna en los indicados elementos, arrojando también valores máximos en el manejo de cargas, para lo que el demandante no está impedido, sino solo limitado y teniendo grado de exigencia importante, pero no el máximo (3 sobre una puntuación de 4) lo que es el trabajo de precisión, que el demandante también tiene limitado, pero sólo en lo que hace a la mano de una extremidad superior, que, además, no es la de dominante uso.

Por otra parte, no se duda de que el demandante deba realizar trabajos en altura, pero esto no es así de forma habitual, pues también hace otros trabajos en ubicación distinta y en todo caso, las funciones de prensa y garra de la mano no dominante no están impedidas, sino limitadas en un percentil que hace que se deba valorar la misma como discreta.

Pero, de otra parte, también sería irreal asumir que esas secuelas no inciden en su quehacer diario, pues, con independencia de un llamativo cambio de criterio que hace ver la mutua recurrente sobre el particular en dos informes distintos, emitidos a los pocos días uno del otro, lo cierto es que hemos de asumir que, para un puesto concreto, efectivamente el demandante fue declarado no apto por el Servicio de Prevención ajeno contratado por la Mutua y aunque ello no es decisivo a estos efectos, es factor a valorar.

Pero, por encima de ello, existe constatada una merma para lo que es el porte de pesos, así como para los trabajos de precisión con tal mano no dominante, siendo que algunos de los trabajos habituales requieren precisión con ambas manos, presentándose la merma no sólo en lo que es aquellas funciones de presa o garra, sino también en la sensibilidad, afectada en los dedos más relevantes en el uso de esa mano para la labor de precisión, el pulgar y el índice.

De tal forma que, con independencia de que, además, haya pérdidas de sustancia y cicatrices, desde luego la entidad de las secuelas no es la de unas lesiones permanentes no invalidantes, pues el demandante si que queda mermado en el ejercicio de las funciones propias de su profesión en aquel percentil que fija la norma para fijar el grado reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que, como se ve, es el que nosotros también consideramos es el adecuado, tal y como se sostuvo así mismo en la resolución impugnada.

Añadir que la mutua recurrente cita tres casos de precedentes sentencias de esta Sala que no son traspolables al presente, pues: 1.- La sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 (recurso 173/2018 ) se refiere a profesión distinta a la de caso de autos ¿en aquel supuesto se valora el grado sobre la profesión de peón en empresa de estampaciones- y se valoran también secuelas distintas, bien que de la mano izquierda ¿amputación parcial de segundo y tercer dedo, con implante-.

2.- En la de 2 de febrero de 2010 (recurso 2951/2009), otro tanto de lo mismo: la profesión valorada es la de cambiador de formatos y puesta a punto de hornos, con requerimientos distintos al caso que tratamos y existen tres dedos afectados ¿segundo, cuarto y quinto- mediando merma de fuerza en la función de pinza, con garra completa, aparte de problemas de sensibilidad.

3.- Por último, la de 9 de diciembre de 2010 (recurso 2352/2010) también valora sobre distinta profesión habitual (prensista), considerándose que esas tareas no implican gran destreza manual fina y que se conserva la funcionalidad de la mano rectora, valorándose secuelas en la mano derecha, y se parte de que se hace la función de pinza con todos los dedos, salvo el quinto y no realiza el puño completo, con cierta dificultad para cerrarlo.

Como se ve, los tres casos distintos al de autos.



QUINTO.- Costas y depósitos.

Gozando el señor Plácido del derecho a litigar ante esta jurisdicción, tal y como se dispone en el artículo 2, letra b de la Ley de Asistencia Jurídica (Ley 1/1996, de 10 de enero) las costas de su recurso deberán ser abonadas por cada parte con respecto de las causadas a su instancia, tal y como se deduce de leer el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , mientras que, no gozando de tal derecho la mutua, ha de ser condenada a su abono, incluidos los honorarios de la letrada de la parte impugnante de su recurso, honorarios que se fijan en quinientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, punto indicado, debiendo de acordarse la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir por tal mutua ( artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- D. Plácido viene prestando sus servicios en la empresa 'Servicios Técnicos Olaberria, S.L.' desde el 19 de Junio del 2.006, con la categoría profesional de oficial 3ª, y consistiendo sus tareas en realizar las tareas de montaje, mantenimiento y reparación de grúas puente, incluyendo tanto las tareas mecánicas como las tareas eléctricas.



SEGUNDO .- El 9 de Junio del 2.016, D. Plácido sufrió un accidente de trabajo de los denominados 'in itinere', al volcar el vehículo que conducía a la entrada del aparcamiento de la empresa, golpeándose en el brazo izquierdo, pasando a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, siendo atendido durante la misma por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', los cuales le dieron el alta el 4 de Diciembre del 2.017, reincorporándose D. Plácido a su puesto de trabajo en la empresa 'Servicios Técnicos Olaberria, S.L.'.

Tras reincorporarse a la empresa 'Servicios Técnicos Olaberria, S.L.', en el mes de Enero del 2.018, sin que conste la fecha exacta, D. Plácido pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.



TERCERO .- El 14 de Diciembre del 2.017, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició un expediente administrativo para valorar el estado de salud de D. Plácido , siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de Enero del 2.018, en la cual se reconocieron a D.

Plácido las siguientes lesiones: 'Fracturas diafisarias de cúbito y radio izquierdos conminutas y desplazadas.

Pseudoartrosis en fractura de cúbito. Axonotmesis incompleta del nervio mediano izquierdo. Axonotmesis incompleta del nervio mediano izquierdo, recuperación muscular progresiva 4-/5. Residuales cicatriciales a nivel cara anterior del codo izquierdo. Cicatrices queloideas retractiles e induradas 7 x 10 y 13 centímetros en línea, sin limitar BAA, conservado. MSI con déficit muscular y pérdida de BM moderada con respecto a MSD. Sensación parestésica a nivel de 1º y 2º dedos mano izquierda'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente parcial, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, y reconociéndole el derecho a percibir una indemnización de 74.854,32 euros, siendo responsable del abono de esta cantidad la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia'.



CUARTO .- D. Plácido padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Accidente de trabajo el 9 de Junio del 2.016, en el que resultó con fracturas diafisarias, conminutas y desplazadas del cúbito y radio izquierdos, lesiones que fueron intervenidas quirúrgicamente el 9 de Junio del 2.016, operación en la que se realizó una limpieza de las heridas, se colocó material de osteosíntesis y se cerraron las heridas de las partes blandas, teniendo esta operación una mala evolución, siendo reintervenido en tres ocasiones, el 1 de Julio del 2.016 para realizar un Friedrich intenso en la cara anterior y posterior del antebrazo izquierdo, el 28 de Julio del 2.016 para realizar un desbridamiento de los bordes de las heridas y una cura del tejido del antebrazo, y el 6 de Marzo del 2.017 para colocar un injerto autólogo en el cúbito izquierdo, realizando a continuación tratamiento de rehabilitación. Axonotmesis incompleta del nervio mediano izquierdo con importante reinervación motora'.

D. Plácido es diestro.



QUINTO .- Las lesiones que padece D. Plácido le producen los siguientes déficits funcionales: 'Pérdida de un 20% de las funciones de presa y garra de la mano izquierda. Pérdida de sensibilidad en la zona tenar y en los dedos pulgar e índice de la mano izquierda. Pérdida de sustancia en el antebrazo izquierdo y en la zona dadora del injerto. Cicatriz queloidea de 7 x 10 centímetros en la cara anterior del antebrazo izquierdo, que continua en una cicatriz de 12 centímetros en forma de S. Cicatriz de 13 centímetros en la cara dorsal del antebrazo izquierdo. Cicatriz de 6 centímetros en la cara anterior de la cresta iliaca derecha. Cicatriz de 12 x 9 centímetros en la cara anterior del muslo derecho'.



SEXTO .- La base reguladora de D. Plácido para la situación de invalidez permanente total es la de 3.361,72 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEPTIMO .- Se ha realizado las previas reclamaciones administrativas, habiendo sido las mismas desestimadas mediante resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Febrero del 2.018 en ambos casos.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimo las demandas acumuladas, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de Enero del 2.018, por la que se reconoció a D. Plácido una situación de invalidez permanente parcial, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', a D. Plácido y a la empresa 'Servicios Técnicos Olaberria, S.L.', de los pedimentos deducidos en su contra.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por los dos demandantes, siendo impugnados cada uno de ellos por la otra parte recurrente.



CUARTO. - En fecha 3 de diciembre de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de enero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Plácido y Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, formulan recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda de ambos y confirma lo resuelto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativa, cuando consideró que la situación del señor Plácido , a consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el día 9 de junio de 2016, es tributaria de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y de cargo de la indicada mutua.

El Magistrado autor de tal sentencia considera que, si bien, con las secuelas que tiene en la mano y antebrazo izquierdo tal demandante, puede realizar las labores esenciales de su profesión habitual, en todo caso queda mermada su capacidad productiva en la entidad requerida por la Ley para fijar aquel grado de incapacidad permanente que refrenda, ponderando que la merma en tal mano no es total, sino que lo que hay es una pérdida del veinte por ciento en las funciones de presa y garra con tal mano, que también existe una pérdida de sensibilidad en la zona tenar y en los dedos pulgar e índice de la misma, pérdida de sustancia en el antebrazo izquierdo y en la zona dadora de injerto (cresta ilíaca), además de varias cicatrices.

Ambas recurrentes lo que pretenden es que la revocación de la sentencia sea para que se estime su respectiva demanda y mientras que Mutualia plantea un solo motivo de impugnación, enfocado por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), en el que alega la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 194, punto 1 y 196, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) e indebida inaplicación al caso de su artículo 201 , el señor Plácido plantea tres motivos de impugnación, encauzando los dos primeros por la vía del apartado b de tal artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , para modificar el primer y quinto hechos probados de la sentencia recurrida y el último, por la de su apartado c, alegando infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

En ambos casos, los recursos son impugnados por la otra parte recurrente, que se opone a los formulados de adverso.

Por razones de metodología lógica abordamos primero los motivos dirigidos a discutir el presupuesto fáctico del que se haya de partir (los dos primeros del recurso planteado por el señor Plácido ), para finalmente valorar conjuntamente el tercer motivo tal recurso y el único de Mutualia.



SEGUNDO.- Examen de los motivos de revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

1.- Reforma del hecho probado primero.

El recurrente, tras indicar que en tal hecho probado primero se relata cuál es la categoría profesional del demandante y las tareas a las que se dedica en la empresa demandada, considera que también se ha de fijar cuál sea la profesión habitual a considerar.

Al efecto, recuerda la concreción jurisprudencial de tal concepto legal y con apoyo en el certificado empresarial obrante al folio 361 de autos y el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, obrante al folio 185, pretende añadir a tal hecho probado que esa profesión habitual es la de operario de montaje, reparación y mantenimiento técnico de grúas puente.

Lo que no procede, pues lo que el recurrente es incluir una conclusión fáctica final y derivada de una previa determinación sobre lo que se ha de interpretar que integra el concepto legal de profesión habitual al que se refiere el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

Precisamente porque tal concepto es ambivalente, se necesitó una exégesis jurisprudencial del mismo, para concretar cuál era el significado procedente y es sobre esa interpretación sobre la que el demandante pretende fijar aquella profesión, considerando las tareas que realiza el demandante en la empresa.

Y esta valoración, que parte de una previa ponderación en derecho, no ha de contenerse en la resultancia fáctica de la sentencia, sino que se ha de realizar al estudiar la fundamentación jurídica de la pretensión, tal y como se deduce de leer el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , el artículo 6_0272art>248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y los artículos 208 , 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/ 2000 , de 7 de enero) que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, por razón de lo que dispone su artículo 4 y la propia disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

En todo caso, aún y no admitir esta reforma por estas consideraciones, no tenemos inconveniente en anticipar ya que ciertamente esa profesión que indica la recurrente es la profesión que consideramos al tratar el último motivo de impugnación de tal parte y el único de la mutua, pues ciertamente esto es lo que resulta de valorar el trabajo que hace el demandante, su categoría y la concreción jurisprudencial de aquel concepto que usa el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y es que, en efecto, tiene dicho el Tribunal Supremo que, a estos efectos, la profesión habitual es un concepto distinto del de puesto de trabajo (sentencias de 25 de marzo de 2009 y 27 de abril de 2005 , recursos 3402/2007 y 998/2004 ), concepto que, a su vez, también es distinto del de grupo profesional, que puede incluir varias profesiones ( sentencias de 25 de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2005 , recursos 3402/2007 y 1591/04 ). En resumen, de forma sintética, las de 26 de octubre de 2016, 16 de octubre de 2012, 10 de octubre de 2011 y 25 de marzo de 2009 (recursos 1267/2015, 3907/2011, 4611/2010 y 3402/2007) vienen a señalar que a estos efectos, a lo que se ha de atener es a las funciones que se hacen o se puedan realizar dentro de la movilidad funcional, prevista en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) en relación con su artículo 20 .

2.- Reforma del quinto hecho probado de la sentencia.

Pretende añadir al cúmulo de secuelas en tal parte de la sentencia, que también hay menoscabos para las tareas de alta precisión con la mano izquierda y las de carga física exigente, agarre, manipulación de cargas con el miembro superior izquierdo, siendo el señor Plácido diestro, lo que pretende añadir en base al informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido en el curso del expediente administrativo de incapacidad permanente en fecha 21 de noviembre de 2017 y que obra a los folios 85 a 87 de autos, a lo que opone la mutua demandante que ello ya queda subsumido en la expresión de merma de veinte por ciento en las funciones de presa y garra de tal mano.

Siendo que ese percentil puede cubrir o no esos otros menoscabos y que, a su vez, éstos pueden o no quedar incluidos en tal percentil y constando que así se indicó en el informe que considera el Magistrado para fundar su convicción, tal y como se deduce de leer el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, se asume esta adición a los efectos de ponderar si se ha producido la infracción normativa que ambas partes plantean.



CUARTO.- Examen de los motivos en los que se denuncia infracción de la normativa sustantiva aplicable al caso.

En cuanto a las secuelas, si bien ciertamente el demandante ha sufrido un complicado proceso de tratamiento y curación, en el que se han sucedido intervenciones quirúrgicas varias, así como otros tratamientos, las secuelas a valorar son, según se ha explicado, las significadas en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, con el añadido tratado en el anterior fundamento de derecho.

Por otra parte, ya se ha dicho que partimos de la profesión de operario de montaje, reparación y mantenimiento técnico de grúas puente, que supone tener conocimientos técnicos propios de esas actividades y aplicarlos en el montaje, reparación y mantenimiento de tales estructuras, lo que supone actividad bipedestante habitual y adoptar ciertas posturas corporales, además de usar ambas manos, bien para coger y transportar herramienta, cables, enseres, elementos de la grúa o piezas de la misma o bien para realizar las operaciones de reparación, tanto en fábrica como en el lugar donde éstas operen.

Y en este ámbito, el señor Plácido alude los contenidos de la Guía de Valoración Profesional que edita el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ubicando su trabajo en el epígrafe 7315 del mismo.

Como decíamos en nuestras sentencias de fecha 27 de octubre y 29 de septiembre y 24 de marzo de 2015 y 11 de noviembre de 2014 ( recursos 1819/2015 , 1599/2015 , 381/2015 y 2124/2014 ): ' la finalidad de la guía de valoración invocada en el motivo que lo encabeza es la de poner a disposición de los médicos inspectores y de los miembros de los Equipos de Valoración de Incapacidades una recopilación de la información recogida en diferentes publicaciones oficiales en relación a las competencias y tareas de la profesiones más frecuentes en el mercado laboral, así como sobre los requerimientos teóricos de cada una y sus posibles riesgos, teniendo, como se precisa en su Prólogo, un carácter meramente orientativo, no gozando de fuerza vinculante respecto de los citados profesionales y tampoco de los órganos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que las condiciones en que se desarrolla una determinada profesión pueden variar en gran medida en función del sector y del tipo de empresa en que se desarrolle.' Pues bien, considerando incluso el puro valor orientativo de esa guía, entendemos que es correcta la valoración que el Juzgador, pues si bien es cierto que el grado de requerimiento físico se fija en el máximo cuando se trata de tal profesión y el uso de las manos, también allí se indica similar valor a otras partes del cuerpo, como son la columna cervical, la dorsolumbar, los hombros y el codo, cuando lo cierto es que no existe limitación alguna en los indicados elementos, arrojando también valores máximos en el manejo de cargas, para lo que el demandante no está impedido, sino solo limitado y teniendo grado de exigencia importante, pero no el máximo (3 sobre una puntuación de 4) lo que es el trabajo de precisión, que el demandante también tiene limitado, pero sólo en lo que hace a la mano de una extremidad superior, que, además, no es la de dominante uso.

Por otra parte, no se duda de que el demandante deba realizar trabajos en altura, pero esto no es así de forma habitual, pues también hace otros trabajos en ubicación distinta y en todo caso, las funciones de prensa y garra de la mano no dominante no están impedidas, sino limitadas en un percentil que hace que se deba valorar la misma como discreta.

Pero, de otra parte, también sería irreal asumir que esas secuelas no inciden en su quehacer diario, pues, con independencia de un llamativo cambio de criterio que hace ver la mutua recurrente sobre el particular en dos informes distintos, emitidos a los pocos días uno del otro, lo cierto es que hemos de asumir que, para un puesto concreto, efectivamente el demandante fue declarado no apto por el Servicio de Prevención ajeno contratado por la Mutua y aunque ello no es decisivo a estos efectos, es factor a valorar.

Pero, por encima de ello, existe constatada una merma para lo que es el porte de pesos, así como para los trabajos de precisión con tal mano no dominante, siendo que algunos de los trabajos habituales requieren precisión con ambas manos, presentándose la merma no sólo en lo que es aquellas funciones de presa o garra, sino también en la sensibilidad, afectada en los dedos más relevantes en el uso de esa mano para la labor de precisión, el pulgar y el índice.

De tal forma que, con independencia de que, además, haya pérdidas de sustancia y cicatrices, desde luego la entidad de las secuelas no es la de unas lesiones permanentes no invalidantes, pues el demandante si que queda mermado en el ejercicio de las funciones propias de su profesión en aquel percentil que fija la norma para fijar el grado reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que, como se ve, es el que nosotros también consideramos es el adecuado, tal y como se sostuvo así mismo en la resolución impugnada.

Añadir que la mutua recurrente cita tres casos de precedentes sentencias de esta Sala que no son traspolables al presente, pues: 1.- La sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 (recurso 173/2018 ) se refiere a profesión distinta a la de caso de autos ¿en aquel supuesto se valora el grado sobre la profesión de peón en empresa de estampaciones- y se valoran también secuelas distintas, bien que de la mano izquierda ¿amputación parcial de segundo y tercer dedo, con implante-.

2.- En la de 2 de febrero de 2010 (recurso 2951/2009), otro tanto de lo mismo: la profesión valorada es la de cambiador de formatos y puesta a punto de hornos, con requerimientos distintos al caso que tratamos y existen tres dedos afectados ¿segundo, cuarto y quinto- mediando merma de fuerza en la función de pinza, con garra completa, aparte de problemas de sensibilidad.

3.- Por último, la de 9 de diciembre de 2010 (recurso 2352/2010) también valora sobre distinta profesión habitual (prensista), considerándose que esas tareas no implican gran destreza manual fina y que se conserva la funcionalidad de la mano rectora, valorándose secuelas en la mano derecha, y se parte de que se hace la función de pinza con todos los dedos, salvo el quinto y no realiza el puño completo, con cierta dificultad para cerrarlo.

Como se ve, los tres casos distintos al de autos.



QUINTO.- Costas y depósitos.

Gozando el señor Plácido del derecho a litigar ante esta jurisdicción, tal y como se dispone en el artículo 2, letra b de la Ley de Asistencia Jurídica (Ley 1/1996, de 10 de enero) las costas de su recurso deberán ser abonadas por cada parte con respecto de las causadas a su instancia, tal y como se deduce de leer el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , mientras que, no gozando de tal derecho la mutua, ha de ser condenada a su abono, incluidos los honorarios de la letrada de la parte impugnante de su recurso, honorarios que se fijan en quinientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, punto indicado, debiendo de acordarse la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir por tal mutua ( artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos los recursos de suplicación formulados en nombre de don Plácido y en nombre de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 168/2018 seguidos ante el mismo y en los que también son partes Servicios Técnicos Olaberria, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

En cuanto al recurso del señor Plácido , cada parte abonará las costas causadas a su instancia.

En cuanto al recurso de Mutualia, la condenamos al pago de las costas causadas con el mismo, incluidos los honorarios de la letrada de la parte impugnante del mismo, abogada señora don Cristina Martínez Muñoz, debiendo abonarle quinientos euros.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito que tal mutua hizo para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2449-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2449-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.